论有限合伙制风险投资基金中普通合伙人的信托义务

论有限合伙制风险投资基金中普通合伙人的信托义务 论有限合伙制风险投资基金中普通合伙人 的信托义务 己D113年1月(上) Leg8ISystemAndSociety {}}IJ占缸会 论有限合伙制风险投资基金中普通 合伙人的信托义务 柏高原 摘要有限合伙是美国风险投资基金通常采用的组织形式,也被认为是推动美国风险投资发展的一种重要因素.我国 借鉴了美国的经验,在新修订的合伙企业法中引入了有限合伙制度,试图通过在法律制度上的创新,椎动我国风险投资的 发展.本文通过对美国((统一有限合伙法中有关对普通合伙人信托义务的研究,指出我国合伙企业法中缺乏有关普通合 伙人的信托义务的规定,而这种信托义务的立法缺失,将导致对普通合伙人制约机制的欠缺,且不利于有限合伙制股权投 资基金的发展. 关键词有限合伙信托义务统一有限合伙法 中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009?0592(2010)01?Il4-O2 从国际上看,风险投资基金的组织形式主要包括公司制,信 托契约型和有限合伙型.有限合伙制风险投资在美国最早出现 在20世纪50年代末,至6O年代中期,有限合伙制就已经成为风 险投资基金的核心形式,并成为80年代美国风险投资繁荣的有 力支持..8O年代以后美国风险基金的典型形式主要采用有限 合伙制.有限合伙制风险基金的资本额在美国整个风险资本总 量中的比重,从1980年的40%上升至1991年的81%,其后稳定 在80%左右..我国许多学者都将风险投资有限合伙制看作是美 国风险投资成功的重要原因之一..为适应风险投资行业的发展, 同时为市场主体提供更多的企业组织形式,我国的合伙企业法也 引进了有限合伙企业制度.可以预见,将会有越来越多的风险投 资基金采取了有限合伙制. 有限合伙制风险投资基金比其他公司制,契约制基金具有管 理权集中,设立程序简单,避免双重征税等优势.但是,经营权和 所有权的高度分离,使得对有限合伙制基金管理人如何有效监管 提出了问题.笔者通过对信托义务的阐述,结合对有限合伙制风 险投资基金特点的分析,认为有必要对有限合伙制风险投资基金 管理人课以信托义务,并在借鉴美国《统一有限合伙法》基础上, 提出了完善我国合伙企业法的建议. 一 ,信托义务 信托义务,也作信义义务,英文为fiduciaryduty.根据《布莱 克法律辞典》的解释,信义义务就是,方为另一方所担负的最高 程度的诚实和忠实,并且代表另一方最佳利益的义务.根据《英 汉法律词典》,信托义务是指按普通法原则人和人之间应遵守信 义,受托人应忠实运用其权力,为受益人谋求利益,而不准利用受 托人身份谋求个人利益或使其义务与利益发生冲突. 普通法中,信义义务是衡平法院在裁决关于"信任"的事务 中,为了保护授信人的利益而发展起来的.如英国在1820年的 判例中首先确认了代理人负有如同信托法中的信义义务.而美 国在l859年的CumberlandCoalAndIronCompany~Sherman一 案中,法院对代理人违反忠实义务作出了类似的判决,认为受雇 人作为进行财产评估的代理人不能自己购买该财产.直到19世 纪末2O世纪初,随着1890年《英国合伙法》,1914年《美国统一合 伙法》的相继出台,合伙人的信义义务才逐渐通过成文法得到确 立,并由此逐渐发展成为现代合伙企业的理论基础.此外,信托 义务还被引入公司法领域,即董事对公司负有信托义务,具体是 指董事在管理公司事务时,有义务运用公平而合理的勤勉尽责理 念而诚实地作为.1939年大法官道格拉斯(JusticeDouglas)在佩 普诉里顿(PepperLitton)一案中明确表达受信托义务的基本含 义是:一个负有受托义务的人,不能利用本身的权力厚己薄人,失 其公正立场,谋一己私利而害及公司,股东及债权人的利益.. 二,有限合伙制风险投资基金治理中引入信托义务的必要性 (一)风险投资基金投资者和风险投资基金管理人之间存在 信息不对称 有限合伙制风险投资基金投资者和基金管理人之间存在着 信息不对称的情况,即基金管理人掌握的信息比风险投资基金投 资者掌握的信息多,比如基金管理人对于自身的投资水平,对被 投资企业的管理水平及其管理团队的个人品质是比较清楚的,而 风险投资基金投资者可能并不清楚.在风险投资基金投资者投 资前,由于信息不对称,可能选中了能力低下,品质不良的基金管 理人,而优秀的基金管理人被排斥的"逆向选择"问题;投资后,基 金管理人的行为很难为基金投资者所观察,因此则有可能发生基 金管理人不尽勤勉的职责而损害风险投资基金投资者利益的情 况,发生"道德风险"问题. (二)风险投资基金的运作效率依赖风险投资基金管理人的 勤勉尽责 成思危指出.,风险投资基金的管理人通常是熟悉某一专业 领域及管理的专家,他们不仅要凭其学识和经验从成百上千个项 作者简介:柏高原,天津大学管理学院博士研究生,研究方向:科技政策与立法,私募 股权投资基金法. l14 LegalSystemAndSociety {I;J占缸会213113年1月(上) 目建议书中仔细筛选出有成功希望的项目,做出投资决策,还一在行使权利时负有 在善意和公平交易义务. 定要参见其所投资企业的董事会,主要是进行财务监控,还要协 助该企业建立一个强而有力的管理核心.风险投资的运作效率 主要取决于风险投资家的知识,技能与经验的发挥程度.可见, 风险投资基金的成功与否很大程度上取决于风险投资基金管理 人是否勤勉尽责. (三)'债务无限责任承担机制"不能构成对基金管理人的约束 根据我国《合伙企业法》,有限合伙中的普通合伙人对合伙债 务承担无限责任.据此,有学者认为,普通合伙人对合伙承担无 限责任,可以促使其对合伙的管理尽职尽责..笔者认为,对债务 承担无限责任并不必然能够促使普通合伙人对合伙的管理尽职 尽责.当前,我国有限合伙制风险投资基金尚不能大规模进行举 债投资,不具备发行公开发行企业债和公司债的主题资格:另外, 通过银行借款方式进行股权投资也受到《贷款通则》的限制;只有 以并购为目的的商业贷款可以操作..在有限合伙制风险投资基 金经营中,是鲜有对外负债的.因此普通合伙人对合伙企业债务 承担无限连带责任并不能构成对普通合伙人有效的约束机制. 综上,笔者认为,有限合伙制风险投资基金中,基金管理人出 资很少,通常为基金规模的1%,取得了整个风险投资基金的管理 权;而投资人出资额达,通常为基金规模的99%,却不参与基金的 经营管理.这和传统信托设计中的"管理与利益分离",公司设计 下的"所有与经营分离"无疑具有相同之处.因此,应将有限合伙 制风险投资基金的基金管理人置于受信托人的位置,从而对基金 管理人课以受信托义务,解决基金管理人的懈怠和不忠. 三,借鉴美国《统一有限合伙法》立法经验,完善我国有限合 伙立法 (一)关国统一有限合伙法》中对普通合伙人信托义务规定 的借鉴 根据美国有限合伙法的一般原理,普通合伙人与有限合伙及 有限合伙人之间是一种信托关系.普通合伙人处于受托人的地 位,有限合伙及有限合伙人则处于委托人和受益人的地位.普通 合伙人作为控制,管理和支配合伙企业全部资产的一方,对有限 合伙及有限合伙人承担着信托义务.. 美国《统一有限合伙法》(2001)对普通合伙人行为的一般 进行了规定,并明确规定了,普通合伙人对有限合伙及其他合伙人 负有的信托义务(fiduciaryduties)包括忠诚义务和注意义务..普 通合伙人负有的忠诚义务具体指:1.向有限合伙报账义务,以及 作为有限合伙的受托人持有任何财产,利润或由普通合伙人执行 合伙事务和有限合伙停业清算中产生的利益,以及普通合伙人使 用有限合伙财产,包括占用有限合伙机会取得的利益;2.在执行 合伙事务或停业清算中,避免自己或代表与有限合伙有利益冲突 的一方与有限合伙进行交易;3.避免在执行合伙事务或停业清算 中与有限合伙竞争.普通合伙人的注意义务是指普通合伙人在 执行合伙事务和有限合伙停业清算中应避免过失或故意,并不得 违反法律.同时普通合伙人应根据本法和合伙履行义务,并 合伙协议不可以消除普通合伙人的忠诚义务,也不可以不合 理地降低普通合伙人的注意义务.但合伙协议可以进行如下约 定:1.在合理的范围内,可以约定(identify)特定类型或种类的行 为不是对忠诚义务的违反;2.在向全体合伙人披露全部事实后, 经一定数量或比例的合伙人授权或追认,可以指定(specify)特定 的行为或交易不是对忠诚义务的违反..这个规定使得"忠实义 务"发生了演化,即并非绝对地禁止受托人从事利益冲突的交易, 而在于阻止受托人由该交易中获取不当利益,从而最大程度地保 护受益人的利益.根据上述规定,合伙协议本身可以对普通合伙 人可以从事与有限合伙相竞争的业务进行约定.0在合伙人授权 和追认方面,《统一有限合伙法》并不属于无利害关系合伙 人:但《统一有限合伙法》要求应向全体合伙人披露.有利害关系 的合伙人参与表决的,应负有善意和公平交易的义务,而不论该 合伙人是有限台伙人还是普通合伙人 (二)立法建议 2006年新修订的合伙企业法引入了有限合伙企业法律制度. 但笔者认为,我国《合伙企业法》的修订尚不能完全满足风险投资 产业的发展需要.《合伙企业法》而只对普通合伙人职务侵占,越 权处理,竞业禁止和关联交易等行为应承担的责任进行了规定. 对于普通合伙人执行合伙事务时应遵循何种标准却没有规定,在 有限合伙制风险投资基金管理人人采取不利于有限合伙制基金 及基金投资人的行为时的责任承担,《合伙企业法》也没有明确. 对此,我们应借鉴美国《统一有限合伙法》的立法经验,在立法中 对普通合伙人的忠实义务和注意义务做出明确的规定,并明确普 通合伙人违反义务的责任加以明确. 实践操作中,在我国合伙企业法未明确普通合伙人的信托义 务的情况下,可以通过在合伙协议中对作为普通合伙人的基金管 理人的忠实义务和注意义务加以约定,并约定在发生此类行为 时,作为有限合伙人的基金投资人有权要求更换基金管理人,并 要求基金管理人对其违反忠实义务和注意义务造成的亏损承担 赔偿责任. 注释: ?朱一平.风险资本治理机制研究.北京:中国经济出版社.2007. ?Sahlman,wa,1990,thestruetu.r~andgoyerrlaneeofventurecapitalorganizations, journaloffinancialeconomics.27?473-521. ?彭丁带.美国风险投资法律制度研究.北京大学出版社.2005.54. ?壬继远.合伙人信义义务问题探讨.理论探讨.2009(2). ?梅慎实.现代公司法人治理结构规范运作论.北京:中国法制出版社.2001. ?成思危.积极稳妥地推进我国的风险投资事业.管理世界.1999(1). ?王翔.台伙企业法修改情况介绍.全国人大常委会法工委经济法室.www,npcgovcn. 2009年11月20且. @'商业银行并购贷款风险管理指引'出台后.为利用贷款进行股权投资提供了政策 依 据.但,根据'并购贷款指引'.股权投资限于并购,即境内并购方企业通过受让现有股权, 认购新增股权.或收购资产,承接债务等方式以实现合并或实际控制已设立并持续经营的 目标企业的交易行为".对于并购基金等以取得目标企业控制权的私募股权投资基金而盲? 可以利用并购贷款的杠杆性操作提高基金的收益率. ?任骁红.浅谈有限台伙中普通台伙人的信托义务,非公司企业法制的当代发展.社会 科学文献出版社.2009. ?ULPA(2001)section408(a). ?ULPA(200I)section408(b). ?ULPA(2001)section110(b)(5). ?ULPA(2001)section110Comment. 115