中国公有制物权法的基本问题

中国公有制物权法的基本问题.doc 中国公有制物权法的基本问题 我国的经济体制改革先从流通领域开始，与之相适应，民事法制的建设与完善也先从债权法领域着手，统一《法》即标志着债法制度的建设暂告一段落。然而，“物权法与财产归属关系、债权法与财产流转关系分别对应”的主流观点毋宁是方便理论分析的工具与方法，“在现实的交易世界，流转和归属本来就不停止的变化，因此规范之间如果出现任何漏洞、矛盾，都会造成严重的交易障碍，立法者不能把合同和物权法当成各自独立的两大块去处理，实不待言。”[2]作为民法典编纂工程的重要组成部分，中国物权法的创制也已经开始。目前已经有两部物权法的学者建议稿出台，一部由中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持编制(以下简称梁慧星稿)，一部由中国人民大学法学院王利明教授主持编制(以下简称王利明稿)[3]另外，在这两部学者建议稿的基础上，有关工作部门也形成了一些有关物权立法的初步意见。物权法与一个国家的基本政治、经济制度有着紧密的联系，一定程度上也可以说，这次物权立法是对我国经济、社会体制改革的进展和成效的检验;反过来，我们也希望其能发挥推进改革的历史性作用。 公有制物权法面临的理论与实践上的难题，是公有制与市场经济的关系问题在法律层面的继续展开。笔者不揣浅陋，结合现有的物权法草案建议稿与相关意见，围绕公有制财产如何进入市场这一核心，对公有制物权法的若干基本问题略作尝试性探讨。开始正式论述之前，明确两个基本概念问题:(1)对“公有制物权法”可能会有两种理解，一是指建立在以公有制为基础的经济制度之上的中国社会主义物权法，二是指仅对公有制财产进行规范的物权法。本文以前者为基本意义，但是由于我国物权立法的难点在于如何将公有制财产纳入物权法规范体系，所以具体论述上可能会着重于后一种狭义理解。相应地，(2)本文在物权法意义上称“公有财产”、“国有财产”、“集体财产”，而在政治经济学意义上称“公有制财产”、“国家所有制财产”、“集体所有制财产”。 一、中国物权法的效率与公平之抉择 首先应明确，谈论我国物权法的效率与公平关系问题的基本社会背景是我国的社会主义市场经济改革。在此基础上，市场经济的价值选择将对作为市场交易规则的物权法的价值选择起着决定性作用，故而我国物权法应强调效率观念。然而，公有制物权法讲效率也面临一些理论与实践上的难题，须加以探讨。 (一)讨论的起点与背景 公平与效率是两个含义极其复杂的概念，对其间关系的研究是经济学、伦理学、法学等社会科学领域的共同课题。本文无法对这两个概念进行究根问底的讨论，只力图用简单的三言两语，确立一个可以进一步讨论问题的基本出发点。效率的概念比较确定，基本的含义是在投入与产出之间，前者尽可能小而后者尽可能大的二者间比例关系。这里的投入与产出，一般指的是具有经济意义的变量，也有的将其他意义的变量代入这一函数关系，使效率这一术语具有越来越广泛的适用性。相比之下，公平的概念要模糊得多，博登海默甚至认为，“正义有着一张普洛透斯似的脸(aProteanface)，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极其不 相同的面貌。”[4]考察各种公平的学说，甚至可归纳为几乎完全对立的两端看法:一是在财产再分配的意义上来说，要求对社会的贫弱者加以特殊关照与扶助，其极端是实行平均主义;二是强调与自由相联系的机会平等，鼓励一种“天高任鸟飞，海阔凭鱼跃”的局面。前一种公平一般又被称为实质公平，后一种一般又被称为形式公平。对正义认识的差别竟有如此之大，几乎使人对正义这一词汇的表达能力彻底失去信心。然而，或许也正是在这两种正义观念的争夺与制衡之中，社会才有现在的和谐发展。 我国社会主义改革事业的对象是公有制基础上的计划经济体制，在这一体制之下，社会资源与财富的使用处于低效率状态，成为生产力发展的阻碍。因而，当前进行的市场经济改革的首要价值取向便是“效率”。自1993年中国共产党“十四大”确立“以按劳分配为主体，效率优先、兼顾公平”的收入分配模式以来，现在已经明确“效率优先、兼顾公平”是我国收入分配制度改革的政策目标。[5]对这一政策目标，理论上一直存在着重大的争论，[6]实践方面也提出了不容回避的难题。[7] 法学正是在这个由计划经济到市场经济的体制改革背景下开始对效率与公平进行研究的，这也是我们讨论中国物权法的效率与公平关系问题的起点与背景。 (二)市场经济物权法的效率观 将公平作为法律的基本价值是法学上由来已久的共识，古罗马的法学家就曾谈到法学是“善良和公正的艺术”(杰苏尔)、“正义与非正义之学”(乌尔比安)。虽然历代民商法律的制度与条文中无不处处透射着效率的精明计算，但是将效率明确作为法律的基本价值，要晚得多。在西方，似乎随着制度经济学以及法律经济学的兴起，法律的“效率”面目才日渐为人所认识与接受。 西方市场经济是个人主义本位的，市场主体追求自己利益的最大化并不是什么见不得阳光的事情，恰恰是市场机制存在与运转的基础。市场上奉行的基本原则是自由交易、等价有偿。哈耶克认为，在市场上，能够使人得到最优报酬的不是个人的品行或需求，而是去做事实上最有助益于他人的事情，而不论这种事情的动机是什么;而且，个人在实现其目的与利益的同时，也为他的同胞作出了贡献。[8]这是市场经济的效率之源，也是一种贡献与收益相对应的公平原则，在它是社会财富的第一次分配的意义上，又被称为“原始公正。”[9]应该明确，在不区分市场主体的个性特征而具有普遍适用性上来说，这种公平原则体现了一种形式理性的公平。然而，市场主体在个人禀赋、经营条件、机遇等方面的千差万别，注定了各市场主体之间发生实际经营结果上的差别，甚至于一种“使富者愈富”的发展态势。在这种意义上，机会平等的公平原则与促进效率联系在一起。 市场经济离不开与之相适应的市场交易规则，这种交易规则不应只是对市场主体施加消极的限制，相反它应该有助于市场主体利益的实现。与市场的“第一次分配”原则相适应，市场交易规则也应该在这种意义上处理效率与公平的关系。 我们常说民法是调整市场经济的基本法律，这个“调整说”天然地蕴含着管制与约束的意味，尚未完全与计划经济体制的思维方式摆脱干系，不大有利于理解民法与市场经济的关系。我们认为，从市场交易规则的角度去看待民法，可以更准确地反映民法与市场的关系以及民法的本质。 布坎南认为:法律制度只要能够恰当地保证个人和团体追求利益行为的自由，即能够保证资源使用的效率。[10]民法奉行意思自治原则是理论上的共识，物权法作为民法的重要组成部分，属于市场交易规则的范畴，也应该以此为基本原则。[11]所谓意思自治，指的是当事人可以依照自由意志安排个人生活，形成法律关系。另一方面，哈耶克指出，“个人主义的基本特征，就是把个人当作人来尊重;就是在他自己的范围内承认他的看法和趣味是至高无上的。纵然这个范围可能被限制得很狭隘，也就是相信人应该发展自己的天赋与爱好。”“就是这种对个人作为其目标的最终决断者的承认，对个人应尽可能以自己的意图支配自己的行动的信念，构成了个人主义立场的实质。”[12]显然，意思自治原则是与市场的个人主义本位相适应的法律原则。进而，意思自治的物权法与效率之间便有着必然的通约关系。 (三)公有制物权法的效率机制 我国进行社会主义市场经济体制建设的基本目标，就是“要坚持以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”[13]将公有制与市场经济体制相结合，探索公有制更有效率的实现方式，必然要对计划经济体制之下所形成的生产资料公有制进行改革。这就需要在相当广泛的范围内对各种原来体制下的公有制资源进行重新配置，物权法的制定在这方面被寄予厚望。这里将对公有制物权法利用个体产权的激励机制，以及国家(政府)在讲效率方面的作用进行初步探讨。 制度经济学对制度效率的研究多是直接或间接源于所谓的“科斯定理”(CoaseTheorem)。美国经济学家科斯本人并未明确界定该定理的内容，倒是罗伯特,D,库特在其为《新帕尔格雷夫经济学大辞典》撰写的“科斯定理”词条中，将其明确归纳为三条“分定理”:(1)从效率角度看，只要法定权利可以自由交换，那么它们的初始配置便无关紧要;(2)从效率角度看，只要交换的成本为零，那么法定权利的初始配置便无关紧要;(3)从效率角度看，只要法定权利能够在完全竞争市场上交换，那么它们的初始配置便无关紧要。[14]但是，现实世界的交易是不可能没有交易成本的。科斯在没有交易成本的假定之下进行表述，恰恰是为了指出传统经济学忽略交易成本的错误。所以，我们从科斯定理中读到的应该是:在交易成本无处不在的现实世界中，法律制度对权利的界定至关重要，会对经济体系的运行产生重大影响，因而权利应该配置给那些最有效率地使用它们的人。 虽然科斯定理是对西方私有制的市场经济进行理论分析的结论，但对于我们这样一个由计划经济体制向市场经济体制转型的社会主义国家来说，也不无启示。周其仁教授对市场化改革之前的公有制企业性质进行研究，认为其是以在法 权上否认个人拥有生产性资源产权为基础建立起来的非市场合约性的组织;但是，事实上的个人产权(对自己的人力资源的控制权)是无法消灭的，所以，在个人产权得不到社会法权体系认可和保护的情况下，个人完全可以凭借其事实上的控制权“关闭”有效利用其人力资源的通道;尽管公有制企业也尝试以一种“国家租金”作为利润机制对个人进行激励，但是两者不同的机制和激励强度等因素，注定了公有制企业的低效率。[15]他的研究对象是公有制企业，但是我们正是在生产资料的占有意义上区分公有制与私有制的，所以社会主义的公有制只能体现在生产资料的公有制上，故而一定意义上来说，我们只能在公有制企业的意义上谈论公有制。所以，周的有关论述具有一定普遍意义。周的这一结论的进一步推论，就是公有制企业须向承认个人产权的方向改革。[16]看来，个人产权的激励作用，是我们在进行公有制改革的时候必须正视、认可以至充分利用的积极因素。我们既然认为社会主义生产的目的是满足人民日益增长的物质和文化需要，而个人产权毕竟能够以“自己动手、丰衣足食”的方式达到这一目的，不失为一种“公体私用”的有效模式。 物权作为权利人直接支配特定物资并享受其利益的排他性权利，是产权的法律表述。在充分重视个人产权的积极意义前提下，如何在公有制财产基础上引入个体产权的激励机制，并在物权法中进行表达，成为我国公有制物权法的重大课题。当然，表达的方式决不是要简单地把所有的公有制财产就地转化为私有财产。 全民所有制在我国的公有制经济体系中占据主导地位，全民所有制又采取了国家所有制的形式。立法上的体现，如《宪法》第9条:“矿藏、水流……等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。”《中华人民共和国土地管理法》第2条规定:“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。”《中华人民共和国矿产资源法》第3条规定:“矿产资源属于国家所有。”《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第41条规定:“企业财产属于全民所有，即国家所有。”《国有企业财产监督管理条例》第5条规定:“企业财产属于全民所有，即国家所有。”有关立法大多同时规定由国务院代表国家行使所有权，在实际运转上并根据“统一领导、分级管理”的原则，按照财产的性质、用途，把财产分别交给相应的机关、企业、事业单位，由其在国家授权范围内行使所有权的权能。有学者结合国家财产的经济属性及其实际的管理情况，将国家所有制财产分为四类:资源性财产、经营性财产、行政性财产与公益性财产。[17]考察这四类国家所有制财产，第四类所谓公益性财产是指国家所有的供公众免费使用的公共设施，如公路、街道、消防设备等。这类财产具有使用上的非排他性，由于普遍存在的“搭便车”现象，也不具备向个别使用者收费的现实性，所以需要由政府以公共税收来兴建并维持。这一类公共财产在世界各国是普遍存在的，是一种纯粹形式的公共财产。前三种国家所有制财产在使用上具有排他性，决非任何人都可以不专门支付费用而获得使用的权利。对这三种国家所有制财产再作进一步的区分，第三类所谓行政性财产是指国家行政机关存在和运行所必需的场地、办公设备、办公经费等，从民法上来说，完全可以确认为国家机关作为法人享有所有权的财产，不构成公有制物权法构造的难点。 难点在于第一类资源性国家所有制财产与第二类经营性国家所有制财产。林毅夫教授对诱致性制度变迁与强制性制度变迁进行了比较，认为有效的产权制度不可能由诱致性制度创新过程建立，“没有政府一心一意的支持，社会上不会存在这样的制度安排。”[18]他也谈到，在强制性制度变迁过程中，会因为统治者的偏好与有限理性、主流意识形态的刚性对革新的障碍、官僚机构的败德与无效率、集团利益冲突等因素的影响而出现政策失败。[19]因而，社会变革的节奏、效果与方向与政府的政策抉择是联系在一起的。所以，这两种国家所有制财产在进入物权法过程中可能提出的问题有: 1、是否可能以及如何将国家(政府)作为行政权力主体的角色与作为财产权利主体的角色进行区分乃至分离,因为不做区分的话，这些国家所有制财产就只能“将一只脚踏入市场”，另一只市场外的“脚”会成为政府权力深入的渠道，从而不可能完全按照市场机制来运转。 2、我国的改革走的是渐进式的路子，往往是地方在默许下进行了富有成效的改革尝试之后，最后由中央予以认可，因而这种变迁具有诱致性制度变迁的因素;但是另一方面，国家(政府)对国有财产有着法律上的利益关系，其作为公有制的“法定代表人”，掌握着对各种制度变革的要求与尝试宣告合法性的权力，因而这种变迁又具有强制性变迁的因素;政府决策者作为公有制的代理人，在其中也有着千丝万缕的事实上的利益关系。因而，政府的制度与政策选择如何摆脱自身在其中的利益关系影响，以及如何加强政府决策的责任感和自觉性，使其能够发挥出应有的引导作用，是重大的理论与实践问题。这虽然不是物权法调整的对象，却是进行物权立法的时候必须要考虑的问题。 3、我国属于成文法传统，立法上的效率性判断与取舍的权力自然属于国家(政府)。然而，公有制经济改革的目标是使公有制财产进入市场，由人民进行实际利用。于是就产生成文法传统之下不可避免的“立法主体”与“法律主体”分离的现象、以及国家法律与人民经济生活之间一定程度的紧张关系，应该如何解决。 二、中国公有制物权法的自治法定位 (一)评价标准的确立 西方市场经济国家的民法与物权法奉行意思自治原则，国家颁布法律提供自治的基本规范，当事人也可以依照自由意志安排个人生活，法律认可当事人之间私定权利义务的法律效力。故而可以称物权法为自治法。但是，若试图直接将这一理论照搬适用于对中国物权法的评价，就失之简单化，甚至过于乐观了。讨论中国物权法的自治法定位，首先应该根据公有制为主体的基本经济制度这一现实情况，确立适当的评价标准。 目前的主流教科书实际上尚未认可意思(私法)自治原则为民法的基本原则，在绝大多数教科书以及法律文本中出现的名词是“自愿原则”。这里的“自愿”与“自治”，字面只差一字，背后则有重大的差别:意思自治原则作为民法的基本原 则，在西方市场经济国家实为支撑市场经济的制度基础，在更深层、广泛的层面上讲，也足称市场社会的构造性原则。而在我国的法律语境中，虽然这里的市场主体不排除公有制性质的法人单位，但是公有制经济-包括国有企业、集体企业与农地制度等-改革的艰难进展，使得自愿原则的适用余地实际被限缩在作为个体的市场主体之间，这个小很多的空间里。依照民法在我国法律体系中的地位来看，其仍被限定在经济体制改革中市场经济法律体系的范畴中，功能上被定位为调整平等的市场主体之间的财产关系和人身关系的国家法律。还根本谈不上意思自治原则所体现的，以市民社会与政治国家、私法与公法的二元区隔为基础的私法观念。有学者关于我国民法应与宪法并列为国家根本法而分治市民社会与政治社会的宏论，大体只是一种比较浪漫的畅想。[20] 具体评价标准，笔者认为要者有二: 1、能否按照产权标准重新配置公有制财产。[21]国家在计划经济体制下形成了集公共财产所有者与公共事务管理者于一身的双重身份，如果其继续以这种双重身份进入市场，一则使本已积重难返的国家所有制财产难以真正参与市场化改革而达到预期的效率目标，再则国家在其中的切身利益关系会妨碍统一市场规则的形成，甚至会影响到健全的市场机制的形成与运转，三则也不利于政府职能与角色向与市场经济相适应的方向转化。前文已经提到，公有制财产改革的方向应该是引入个体产权的激励机制，具体措施上肯定要对公有制财产重新进行权利配置，例如目前已经比较成熟的在国有土地所有权之上设置国有土地使用权制度等。而这种重新配置的权利是否符合一个完整产权的要求，是衡量相应的改革是否根据市场要求到位的标准，也应该成为衡量我国物权法能否构成自治法的一个重要标准。 2、能否通过物权制度建立个体权利对公共权力的防御与制约机制。前面提到自愿原则与意思自治原则的区别，自愿原则的适用范围有限，无法向作为私域的市民社会提供对抗公共权力侵越的机制。这个问题在原本的个体权利和在公有制财产之上建立的个体权利两种情况下都存在。因而，物权法如何处理公共权力与个体权利之间的关系，也成为衡量物权法的自治法性质的一个重要标准。 这两个标准并不是割裂的，也可以说是一个问题的两个方面。而依据第一个标准的评价，需要结合具体权利的构造与内容进行，本节对此不予展开，主要从第二个标准入手。 (二)自治法定位的探讨 我们的探讨以两部学者建议稿和有关工作部门的有关意见为基础。讨论的目的不是为了对目前的物权法建议作定性宣告，而是明确进一步改进的方向。 梁慧星稿的基本思想是:放弃对某类所有制财产特殊保护的提法，“凡合法取得的财产无分公有私有，均予平等对待，一体保护。”[22]这显然包含了使国家的行政权力退出市场，使公有制财产进入市场的思想。在这一思想指导下，该 稿只在63条规定了公有物和公用物的所有权，也就是前文所提到的公益性国有财产。第48条提出了对国家征收实行法治化的建议:包括严格限定公益范围、强调公平补偿原则、排除商业目的的公益性等。这是该稿对公共权力与个体权利之间关系处理的核心部分。该稿未规定国有企业财产权，有论者因而批评这是一种回避问题的做法。但是能解决问题而不去解决的，才是回避问题。该课题组学者直接面临国家社会体制问题，存而不论的做法并不是一种简单地回避问题了之的态度。 我们从第二部学者稿中，多多少少可以体会到一些学术批评的色彩:针对梁慧星稿中公有制财产规范的缺失，王利明稿的一个突出特点是对国家所有权与集体所有权作了较为详细的规定。其立在于，从法律上加以规定本身不意味着要对公有制财产进行特殊保护，规定上务尽其详只是因为客观存在的财产权利需要法律的确认与保护。[23]这固然有一定道理。我们可以将其有关公有制财产的规范归纳为以下几个方面:(1)是对现实状况及经验的梳理，包括对国有土地所有权的规定(第103条)、对资源所有权的规定(第104、105、106条)、对文物所有权的规定(第108条)、对财政收入所有权的规定(第109条)、从国有企业财产权的法律角度国有企业改制现阶段的进展与经验(第121至125条)等。(2)是在某些方面确立了对公有制财产的优先保护，如规定不能明确财产是国家、集体或个人所有时，或者不能明确其为共有财产或公有财产时，分别推定为国家财 、3项)，因人工填海新增的产或者公有财产(第46条“物权的推定”第2款第2 土地归国家所有(第67条)、因河流淤积等自然原因新增的土地以及所有权不明的财产优先推定为国家所有(第68、112条)，以及沿袭现行做法，规定未授权给自然人、法人或者其他组织经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制(第120条)。(3)是对征收征用制度进行规定，主要是确立须依法律规定、须经正当程序、须予合理适当补偿几个方面的构成要件(第60、65、66条、103条3款、126条)。(4)是在解决国家所有权主体虚位方面作了一些尝试性改进，试图明确各实际行使国家财产所有权的单位，包括中央和地方政府、国有资产管理部门、国家兴办的事业单位等相对独立的财产权主体地位(第109、113、114、115、116条)。(5)是试图通过对集体组织成员的成员权制度的设置与强化，达到改造与完善集体所有制的目的(第129至134条等)。 总体看来，该稿既有从现实可能的角度考虑而确认现状及经验的部分，也有从市场经济要求与物权法理的角度考虑所作的制度创新设想，第1、2、4、5四个方面属于物权法权利的构造方面，这里略作简要评论，后文会对有关内容再作论述。(1)第109条是对财政收入所有权的规定，但是财政收入所有权并不是私法上的概念。在现代法治国家体制中，政府根据立法机关制定的税法征税，是国家财政收入的主要来源。国家财政收入的使用要首先由政府制定财政预算，经过立法(权力)机关的批准后方可投入使用，并不能由政府自主决定。根据财政预算使用财政收入的结果，往往是产生各种形式的国家所有权、股权以及各种机关、事业单位的所有权等。所以，难以将财政收入所有权归入物权法规范。(2)虽然其保留或者确立了有关公有制财产的优先保护制度，但是这几种场合并不是公有制财产的主体部分，因而不足以据此否定其自治法的性质。首先，在一些场合下，如第46条有关部分与第112条规定公有财产的优先推定制度，但是公有制的经 济基础本来就不寄托于此，法律强作此规定毕竟也抗不过现实生活的逻辑，无法完全禁止有关当事人事实上占有这类财产，反倒易使这些规定流为具文。其次，规定未授权给自然人、法人或者其他组织经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。这看起来是给与国有财产特殊优厚的保护，但是实际上这里的财产在类型上主要应该属于公益性的国有财产，如公路、街道、路灯等，关系到公共秩序与公共利益，在性质上也不能为个人所有。所以，可以说客观上要求这种特殊保护，谈不上对国有财产的更优厚保护。(3)可以认为第4方面是针对有关国有财产的主体虚位制度缺陷而设置的，但是如果不能根据公法法人制度确立各实际行使国家所有权的主体的独立法律地位的话，[24]这一问题似乎难以得到根本解决。(4)一心指望成员权制度的设置能保障集体组织成员的合法权益，就有可能犯下本末倒置的逻辑错误，也就是说，没有对集体成员个人财产权的充分保障，成员权制度就没有存在和运转的现实基础。 王利明稿设置了比较具体详细的征收征用制度，但是整体看来，还需要作进一步的体系化。这里从以下几个方面提出意见: 1、从体系上看，第60条应该是有关征用和征收制度的总则性条文中。在这一条中未规定“须予合理适当补偿”要件，而只规定了“须依法律规定”与“须经正当程序”两个要件，在第65、66条及103条3款追加了这一要件，在第126条2款集体所有财产的征收征用条中复隐去此一要件。其是否认为，在是否应将须予合理适当补偿作为征用征收制度的要件上，还存在可以因事制宜的余地, 2、既然有意使第60条成为征收征用制度的总则性条款，则不应将征收对象限制为“公民和法人”，因为:一来外国人的财产也应受到同样的保护以及同样的制约。二来集体所有制的改革目前尚不明确，未必都能定性为法人，这里不提集体组织就会使对集体所有财产的征收失去规范。 3、该条文中提到的“正当程序”是外国法上的概念，属于公法范畴，在我国现行的法律体系与司法实践中没有制度与观念的根基，该稿中又没给出具体解释，未免使其流为具文。 4、我国现在处于改革开放阶段，必须进行大量的公共建设，可以说全国上下“征田征地真忙”。但是，实践中出现一些地方政府出于商业目的而滥用征收权，以及不能正确对待被征收对象合理正当的个体利益，包括不给公平合理的补偿，并动用行政权与司法权粗暴处理“钉子户”问题等现象。这些问题应该促使我们对公共利益进行。正因此，梁慧星稿对征收和征用设置了“须为公共利益”的要件限制，还以明文列举的方式限定公共利益的范围、要求履行法定程序、须进行公平补偿等。所以，在征收征用制度中，应该明确须为公共利益这一个实质性要件。 关于应采取什么样的补偿原则，梁慧星稿主张公平补偿原则(其第48条2款)，王利明稿主张合理适当补偿原则(其第65条)。公平补偿与适当补偿有何区别,两部学者稿均没有作更具体的规定，我们可以从德国宪法上的公益征收补 偿原则的变迁中获得一个概念: 19世纪以《普鲁士一般邦法》为代表的德国各邦实行的是“全额补偿”原则。一战后颁布的带有浓厚社会福利主义色彩的《魏玛宪法》一改而规定了“适当补偿”原则。适当补偿原则无疑给政府以更多的弹性，这固然有在社会福利主义之下对个人权利与社会利益之间的权衡标准发生变化的影响，而战败后德国国家财力衰微的现实也应该是一个重要的原因。然而，魏玛时代的法院实际上仍遵循以前的“全额补偿”原则。德国现行宪法第14条3项规定了公平补偿原则，也是一个弹性较大的原则。但是从学说与实践来看，其已被以注重财产权人的完全损失为着眼点的“市价补偿”原则所取代。[25] 应该说，德国宪法的这一“变迁”(从实际情况上来看，称之为“不变迁”亦无不可)有其牢固的市民社会的现实基础。我们要建设市场经济，使市场发挥资源配置的基础性作用，也需要对个人财产权厉行坚实的法律保障。在这个角度上，德国的做法对我们不无启示。我们应该强调:既然征收具有使更广大范围内的公众普遍受益的公益性，那么，说一定要通过牺牲少部分人的利益的办法来成全大多数人的利益，就不是一种正常的、合理合法的逻辑。所以，无论公平补偿或者适当补偿，都应以补偿被征收人的实际损失为标准，而决不能理解为“适当地给点儿”。以公共利益的名义对少数人的财产权进行剥夺，不啻于一种公开的制度暴力。至于实践p三、公有制物权法与中国社会变革的关系 (一)物权法作为自治法的变革能力 由计划经济体制向市场经济体制的转变无疑是一项宏大的社会工程。在目前这个巨变时期里，各种正在变迁的制度(主要指公有制的改革与完善)尚未最终定型，物权法的编纂选择在这个时刻，立法的着眼点-也就是说物权法应注重反映与调整现状，还是应注重展望与规划未来-即不易把握。[26]往大处讲，这是法学理论中的重大争论问题，牵涉到我国法制现代化的理论与实践，难以通过一篇部门法视野的文章讨论清楚。在改革的整体规划中，这次物权立法显然被寄予了实现社会变革的重大政策目标，而按照自治法来定位的物权法与此是否相格,将革故鼎新的重任寄托于物权法是不是“走错庙门拜错神”了呢,这一疑问至少有以下三个方面的理由: 1.马克思的经济基础与上层建筑的辩证关系理论。按照马克思的说法，民法是“将经济关系直接翻译成法律语言”，也就是说，民法是以现实的经济生活状况为基础的。从西方资本主义国家的情况来看，民法是建筑于市民社会的现实基础之上的。墨子刻(ThomasMetzger)提到了中国与西方讨论市民社会的两种语境差别:在西方传统中，“市民社会”是一种社会的现实存在，它也代表了一种政治秩序，“在此一秩序下，道德上和知识上易错的(morallyandintellectuallyfallible)公民自我组织起来，监督不可救药的国家(incorrigiblestate)，努力把国家对其生活的干预减少到最低限度，或运用某些国家干预来抵制国家以外的压迫性精英。而在中国人的著述中，这种非乌托邦的、自下而上的(bottom-up)‘市民社会’定义却被过滤掉了，代之以深植于传统的、乌托邦的、自上而下的(top-down) 理念。”[27]也就是说，在西方，由市民社会到资本主义民法是水到渠成的;而在我国，却要走一条由民法到市民社会的相反路子。 2.自治法的基本含义前文已经提及，也就是说，虽然民法、物权法是国家正式颁布的法律，但对人民来说也可以通过自己的意志建立法律并未明文规定的权利义务关系。在物权法所适用的市场交易领域，完全应该是经济主体的利益与意志起主导作用。当然，这并不意味着他们可以不顾任何社会约束地为所欲为。以自治法定位的民事立法本意在于辅助市场主体(或称当事人)追求自己利益的行为，如果他们根据自己的利益需求，采用了与民法规定所不同、或者民法所未规定的交易形式，只要其行为并不构成对市场交易秩序的破坏，民法就可以备而不用，引而不发。在这个意义上，民法又被称为任意法。我们能否指望，这样一种可由人民任意“弃置不用”的法律能够引导人民进入市场经济的生活轨道呢, 3.经济体制改革与政治体制改革步调之间的不协调性。我们还应该注意到，“市民社会”与“市场经济”这两个概念之间是有差别的。市民社会不仅包括市民在市场中的经济生活，还包含了由此所界定的私权利与公权力的关系，如前述墨子刻引文中提到的。这个差别正是前面所谓“自愿原则”与“意思自治原则”之间存有差别的根源。市场经济在我们的讨论中还限制在经济体制改革的范畴内。公开的舆论也一直强调要政治体制改革与经济体制改革协调进行，要转变政府职能，强化服务意识。但是经济体制改革与政治体制改革的相对脱节以及政治体制改革进展的缓慢，形成了对经济体制改革深入展开的深层障碍，却也是不争的事实。作为民法典编纂步骤的物权法编纂，似乎无力抱持推进政治体制改革这一恢弘的政策目标，相反恰恰要以此为前提。 (二)公有制物权法推动中国的市场化变革 但是我们不能坐等政治体制改革进展到适当的时机，再来提物权法的编纂问题。从经济体制改革与政治体制改革的实践发展逻辑来看，经济体制改革的发展已经形成对政治体制改革的现实张力，也是事实。这应该也是对马克思唯物史观的印证。物权立法作为立足于经济体制改革基础的法律变革，完全应该为此做出努力。然而其作为自治法，如何展开这样一个革故鼎新的重任,考察物权法在保障个体权利、改造公有制财产与限制公共权力等方面的作用，我们可以期望这种齐头并举之势最终能够推动我国朝向市场经济的社会转型。 首先，物权法保障个体权利，推进中国市场的经济机制的建立与市民社会的发育。对此可以从以下三方面理解: 1.物权法在某种意义上包含着“强制性”。当然，这里的强制性并非具体规范的强制性。从中国的传统社会以及计划经济体制进入现代的市场经济社会体制，即进入哈耶克所称的“开放大社会”。所发生和面临的巨变，首先是那种在计划经济时期能够统制全体社会成员的共同且具体的目的-国家计划生产任务以及社会发展目标-消失，取而代之起到凝聚社会成员作用的，是哈耶克所称的对每个人而言都相同的抽象的“正当行为规则”。这些抽象的正当行为规则不旨在实现某个 特定目的，其所维续的“抽象秩序只保证向个人提供他得以实现其个人目的的较好前景，而不赋予个人以要求特定东西的权利。”[28]我们认为，这种抽象秩序就是由市场交易规则形成的竞争交易秩序。作为市场存在和运转的基础，其不能够任由市场主体弃置不顾。相反，市场主体追求自己利益的行为恰恰要在这个竞争交易秩序中展开。也就是说，市场交易秩序是具有刚性的。而民法以及物权法的制定与颁行，正在于确立市场竞争交易的观念与秩序。在这一层意义上讲，物权法具有强制性质。也就是说，市场主体可以不援引物权法的特定条文，但是其却不能够以违背物权法精神-市场交易秩序-的方式取得任何个人利益。所以，制定并实施物权法具有强制当事人接受市场交易规则的客观效用。 2.市场竞争交易秩序在物权法中的展开，即表现为对各种典型交易方式中的权利义务的具体化规定。与市场经济的个人主义本位相适应，民法表现为权利本位，成为市场经济主体的“权利宣言书”。同时，借着法典化与法律职业化的便利，市场主体基本上能够从物权法中找到有助于实现与保障自己利益的权利。而且，成功的范例具有示范性，在所制定的物权法能够反映市场交易的实际需要的情况下，物权法也从愈来愈多的市场主体的援引与运用中获得越来越强的生命力。对物权法来说，这一点可能更明显:即物权法定原则以及物权登记制度决定了，市场主体如果不了解物权法的内容，不按照法律确定的物权类型进行交易、登记，就无法得到物权法所能给予的“特殊保护”。所以，当事人对物权法的援用可能具有更突出的主动性。 3.国家官员对民法、物权法的司法、执法也会促成人民渐渐认同市场经济。这里需要看到自治法的另一面，也就是苏永钦教授提到的，自治法作为裁判法的性质:“绝大部分民法典的条文，至少财产法的部分，是无意管制人民私法行为的，它的本质只是一部裁判法，一套帮助法官作出合理裁判的法典……。”[29]物权法是当事人的自治法、任意法，断然不是法官等国家司法、执法官的任意法，我们完全可以说，民法对他们来说具有十足的强制性(当然，这里并不是要否认法官的自由裁量权的存在)。我们可以指望一部制定良好的物权法，通过法官的司法审判行为、登记官员等行政官的执法行为，向当事人渗透物权法的制度与理念，而与此同时，市场观念的培育也寓于其中、与时俱进。当然，这对物权法的司法、执法环节提出较高的要求，甚至可以说“成也于斯，败也于斯”。这同时给我们一个反面的启示:大陆法系成文法国家的权力结构决定了，司法机关的职能是适用立法机关制定的成文法律，而不是创制新的法律。在当前的社会体制转型时期，如果立法上把调子定为注重守成、照顾现实，而忽视创新，那么随着改革事业的进一步推进与社会的进一步变革，具有保守倾向的司法环节便有可能成为阻碍因素。这一阻碍因素一旦显现，是无法在短时间内消除的，因为修订法律往往需要相当长的时间，尤其是作为国家基本法律的民法与物权法。来自实际工作部门的意见往往注重比较成熟的实践经验，容易倾向于保守。这在一定程度上也是旧的立法思想，诸如“成熟一个，制定一个”、“需要什么，就立什么法”、“宜粗不宜细”等仍在起作用的表现，是“摸着石头过河”的早期改革思路在民事立法领域的翻版，不利于市场经济机制及其法制体系的建立与完善。[30] 第二，物权法使公有制财产进入市场，也间接地起到限制公共权力的效果。从以下两个方面来说，我国公有制物权法的制定与颁布将使我国的经济状况发生根本性的变革: 1.我国在计划经济时期形成的公有制经济的特点是财产权利与政治权力合而为一，这成为经济效率低下与滋生政治腐败的制度根源。所以，我国进行市场经济建设的一个重要方面就是，将公共权力与公有制财产分离，使公有制财产进入市场，寻求公有制更有效率的实现方式。前文已经提到，对公有制财产进行改革的方向与途径就是引入个体产权的激励机制。如何引入，还要根据具体的财产类型进行具体分析。但是这肯定将使传统的公有制体系发生巨大变化。就公益性国家所有制财产来说，其公共物品的性质决定了无法引入个体产权机制，而只能保留国家所有权形式。就行政性国家所有制财产来说，在民法、物权法层面上就不宜再称为国家所有，而应该根据民法的公法法人制度，承认有关的国家机关、事业单位为公法法人并对相应财产享有所有权。实际上，这本身就是一种个体产权的构造。就资源性国家所有制财产来说，一方面保留国家所有权，另一方面应建立土地使用权、采(探)矿权、取水权等制度，使自然人、法人等个体可以通过有偿方式获得经营相应资源的权利，从而使资源的使用效率得以提高。前文提到周其仁教授研究公有制企业经营的低效率，所以就经营性国家所有制财产来说，改革的方向是将其中的绝大多数通过国有企业的市场化改革转化成公司法人的所有权，国家的所有权转化为股权，不能再对有关财产进行直接支配;但是也存在一些特殊领域，如国防工业、核工业、尖端科学技术等非竞争性行为，由于存在比效率目标更重要的国家安全等目标，无法或者不宜于进行市场化改革，因而就还存在着物权法意义上的国家所有权。但是，这已经不构成我国经济生活的主体。 2.物权法对绝大多数公有制财产按照市场化改革的要求进行物权构造的同时，也推动了公共权力干预经济领域的方式向着市场经济规律所要求的模式转变，使其不能再对国家所有制财产进行直接支配，而转向对经济运行进行宏观调控。 四、公有制财产的物权法构造 所谓公有制财产进入市场、对公有制财产进行市场化改革，就是要按照产权标准重新配置公有制财产，将市场体制下各方当事人对公有制财产的权利用物权法规范固定下来，在这个意义上，本文称之为“公有制财产的物权法构造”。这是我国物权立法的难点与重点。王泽鉴教授即谈到:“公有制的私法规范化将对促进发展市场经济做出重大贡献，应强调者有二:1.使公的财产权得依物权法享有私法上的自由(如设定用益物权)，获得私法的保护(如依物权请求权及占有保护请求权)，并受到私法的限制(如相邻权)。有助于使公有财产(尤其土地)经由私法进入市场，发挥物尽其用的经济效能。2.公的权利原则上即应与私的权利同受物权法的规范，自不能认为公的权利当然具有优先于私权的效力。”[31]本节将对有关国家所有制与集体所有制财产的物权法构造的基本问题进行讨论。应予明确的是，公有制财产的物权法构造的基本前提是土地等生产资料的国家所有 权与集体所有权，这是我国经济制度的基本现实，现阶段无法预见到根本性变化的发生。 物权应该是产权的法律表达，而产权的本质特征是排他性，也就是说，“一项财产的所有者有权不让他人拥有和积极地使用该财产，并有权独自占有在使用该财产时所产生的效益。”[32]产权确定个人的自由支配领域，使有关产权的效益和成本的“内部化”成为可能，即只有当有关产权的成本和效益能对财产所有者的预期和决策产生完全的、直接的影响时，他人对该财产的估价才能传送给所有者，所有者才有动力将其财产投于他人欢迎的用途。[33]公有制财产的物权法构造的基本方向与思路，应该就是在这一前提下，以个体产权的激励机制建立与强化个体对公有制财产的权利，从而期望通过市场机制使公有制财产得以物尽其用。 (一)国家所有制财产的物权法构造 关于国家所有制财产，有四个方面的基本问题要探讨。 首先，我们应该明确国家所有制与国家所有权并非两个可以等同的概念。对二者进行区分，关系到对物权法“调整对象”，也就是物权客体的认识问题。国家所有制是政治经济学上的概念，是社会主义国家普遍采取的全民所有制形式，指的是国家代表全体人民对生产资料进行占有的制度，属于经济基础范畴。国家所有权属于上层建筑范畴，指的是国家作为民事主体对特定财产享有的所有权。国家所有权是国家所有制可能采取的一种法律表达形式，但不是唯一的形式。所以，国家所有权属于物权法的调整范畴，国家所有制则不属于。例如，国家对土地、矿藏等自然资源享有所有权，这是应受物权法调整的。国家享有特定知识产权也属于国家所有制的范畴，但是无法纳入物权法调整的范畴。就国有企业来说也不尽然:国有企业的基本含义是国家所有制企业，而不是国家享有所有权的企业。国家对国有企业的权利既可以表现为所有权，也可以表现为股权。采取后一种形式就不属于物权法的调整范畴了。 第二个问题，由上一步结论进之，我们应将国家所有权明确为国家对有体物的支配权。据此我们可以对两部学者建议稿有关国有企业的法律关系认识分歧进行评论。梁慧星稿的观点是不宜在物权法上概括规定“企业财产”的归属问题，[34]王利明稿则提出了一个全方位的公有制财产权方案，包括对当前国企改革工作中已基本定型的经验进行总结，专列“国有企业的财产权”一目(参见该稿第121至125条)。我们认为，两种制度设计都有一定道理，又都在一定程度上失之偏颇。对于是否将企业财产纳入物权法范畴，应一分为二地进行具体分析。 1.随着人类社会经济的发达，以所有权与经营权合一为特征，从而表现为企业主的所有权客体的古典式企业虽然没有消失，但已经不是现代市场经济中的典型企业形态，取而代之的是以所有权与经营权相分离为特征和按照现代企业治理结构运转的现代企业。这就提出了“财产所有权”与“企业所有权”两个概念的区别问题。用经济学的语言来讲，财产所有权是“对给定财产的占有权、使用权、收 益权和转让权，而企业所有权指的是对企业的剩余索取权和剩余控制权”，“财产所有权是交易的前提，企业所有权是交易的方式和结果。”[35]这里的财产所有权就是物权法上的所有权概念;企业所有权并非一种纯粹的对物支配权，而转化为主要直接“对人(企业的经营人员)”的股东权，是一个权利束。其法理基础是物权法上的所有权，但是本身不能直接纳入物权法体系。我们对于经营性的国家所有制财产，基本的改革思路恰恰是根据“有进有退，有所为有所不为”的方针，[36]使国家不再直接经营这类财产，转而享有公司法上的股权，由企业享有民法上包括所有权在内的各类财产权。所以，应不必再设置一个“公司法总则”式的条款对国有独资公司和股份制企业加以规定(王利明稿第124条)。 2.梁慧星稿对企业财产一概不予规定，忽略了现实存在的无法进行公司制改革的那部分经营性国家所有制财产所具有的特殊性。这部分财产虽然也属于经营性的，以企业的形式存在，但是并不同于市场上一般的竞争性企业，不能纯以追求利润的最大化为目标，主要负载国家安全等非效率的价值目标。对于这一类国家所有制财产，理论上仍然要归入所有权范畴，属于物权法的“调整对象”。当然，市场经济改革要求我们对此类财产的认定应该从严掌握，不能借此为国家所有权保留过多的自留地。在这里，王利明稿第121条的设置是具有现实意义的。但是该条仅提出“非公司制的国有企业”这个概念，没有进行实质要件上的界定，是一个缺憾。 第三个问题是建立公法法人所有权制度。前面提到，王利明稿在解决国家所有权主体虚位方面作了一些尝试性改进，其第109、113、114、115、116条意图就在于明确各实际行使国家财产所有权的单位，包括中央和地方政府、国有资产管理部门、国家兴办的事业单位等相对独立的财产权主体地位。但是，似乎出于对现有体制的敬畏，有关条文在对这些单位的授权上过于谨慎，只以“依法享有占有、使用的权利”(第115条)、“可以在法定范围内自主支配国家投入的财产”的字样来表述，这一处理方式具有两方面的弊端:(1)我们尽可以宣示国家所有权在主体上的统一性，但却无法否认“国家财产所有权”由各级政府或者其他的公法法人分别享有和行使的事实。而物权法不正式确认他们独立的主体地位，确认他们的权利，就只能通过行政机关组织法加以相应的规范，这不利于保持行政权力与市场的适当距离，以及统一市场主体制度的形成。(2)该稿对国家机关、事业单位与社会团体所享有的国有财产权利进行限制的方式是在内容上加以分割，包括将收益权能隐去，以“依法处分”的警示建立一个外接于其他法律或者行政法规，从而对其权利进行较灵活限制的“紧箍咒”等。这种限制方式的局限性在于，不利于统一物权制度的形成。所以，这种处理方式只能一方面使国家所有权的主体虚位状况得以延续，另一方面则又制造了一批具有产权残缺特征的“新型物权”，是不足取的。 因而科学的方法是:(1)明确其享有所有权，杜绝各种似是而非的“类所有权”、“准所有权”。这样产生的问题是在“公有”财产转化为“国有”以至“公法法人所有”的过程中，可能会引发“能否为了达到所谓的物尽其用，将本属公有的东西确定为某一法人所有”的疑问。所以又有(2)建立健全公法法人以及公益法人制度，将有关的公共管理职能或者公共利益要求具体化为公法法人的相应权利能力 与行为能力。与“欲放还收”的分割权能式限制方式相比，这一制度更具有根本性。 第四个问题是强化在国家所有权基础上建立的个体权利的效力。国家与个体之间在力量对比上的巨大悬殊是不言而喻的，民事主体与行政主体的双重身份对国家的强势地位起着强化作用。所以，物权法制度的设计应该: 1.一方面，尽量消解国家的强者地位，弱化国家的“实质所有者”角色。这一主张并不是要否定国家的所有者主体地位，而是主张将国家的实质所有者角色加以消极化，弱化其对财产进行积极意思表示的能力，从而甚至促使国家所有权向“价值收益权”方向发展。 2.另一方面，为了达到强化个体利用者地位和权利效能的目的，还应该按照完整产权的要求设置有关权利的具体内容。两部建议稿在这方面都做出了努力。除了确认地上权(土地使用权、基地使用权)的完整的占有、使用、收益、以及包括出租、转让、抵押、继承等方式的处分权能之外，还设置了通过地上权人的单方面意思表示使其权利得以延续的制度，如梁慧星稿第218条将土地所有人撤销基地使用权的事由加以严格限定，同时第221条将基地使用权的续期请求权赋予基地使用权人，王利明稿第242条也有类似的内容。 (二)集体所有制财产制度的完善 经济学对目前的农地制度缺陷的论述有很多，概括起来主要是:(1)集体土地产权主体不清。而没有明确的产权关系，就不可能有较高的经济绩效;(2)土地产权残缺，表现为农民不能充分行使土地权利，只能进行生产性种植和收益，而不能进行自由的处分，结果将农业生产中最稀缺的土地资源排除在市场之外，从而牺牲了市场的激励作用，造成农村普遍的“清一色小农式超小型土地经营格局”;[37](3)承包经营权的不稳定性。频繁的土地调整和过短的承包期限，使农民对土地的使用权缺乏安全感，不愿对土地追加投资，尤其是长期投资。[38]但是也有研究提出了评价现存农地制度，以及进行下一步改革的时候所应当考虑的四方面内容:农地制度的稳定性和资源配置效应、农地制度的社会保障和失业保险功能、公平问题、农民的自发选择似乎认为效率不应成为唯一的价值目标。具体以言，虽然较稳定的地权能够促使农民增加土地投资、较自由的转让权能够提高资源配置效率，因而现有的农地制度在这方面的缺陷确实造成了低效率;但是这种效率损失可能被现有农地制度所承担的社会保障和失业保险功能所抵消，而且现有的农地制度从长远来看也可能会促进效率;公平又是土地集体所有制赋予农民的不可剥夺的权利，进行农地制度改革不能忽视农民对土地的公平要求;在现行宪法与土地管理法规定的土地集体所有制法律制度的框架内，还应该注重农民的自主选择权。[39] 法学上的讨论则主要集中于对农地承包权的法律性质的讨论，主流的意见认为，应该按照物权的属性对目前仍属债权定位的农地承包权进行改造。[40]我们认为，物权法应该一方面按照产权的本质来设置农民的农地权利，而要在土地集体所有权之上设置并强化农民个体的权利，就会进一步牵涉到对集体所有制的改 革与完善这一更深层的东西。对农民个体权利的设置与强化有增进效率的考虑，但决不是违背公平的;物权法对集体所有制的改革与完善将在公有制以及物权制度的框架内进行，这可以说是为了实现现有制度所蕴含而未充分伸张的公平价值。 两部学者建议稿在强化农地承包权的效力，按照产权的本质设置农地权利方面，均作出了一定努力。这里作一个简单的对比与讨论: 1.两部建议稿均未明确农地承包权的主体范围是否限于集体组织成员，立意是否在于对主体开放性的默许，这是一个需要明确的问题。准许集体组织以外的人承包对于农地的市场化发展当然是好的，但是结合目前的乡村集体所有制运转实践，或许会给乡村干部们不顾农民的集体利益，向外发包为个人谋取利益打开制度便利的大门。更重要的是，这里包含着公平与效率之间的价值冲突与选择:从集体所有制建立的历史来看，集体财产(主要是土地)是由农民的私有财产转化来的。由于户籍制度对农民流动的限制，可以说农村的现存人口与建立集体所有制时候的农民是有血缘与亲缘上的承续关系的。在一个不严格的意义上，他们是从前人那里“继承”得到现有的集体财产。因而，如果允许集体组织以外的人参与农地权利的初次分配，如何在经济利益与心理平衡上顾及到农民的这种正当要求，是需要加以研究的。可行的思路应该是向外来人员另外征收一笔“入门费”，以示内外有别。但是，如果入门费征收制度不是在集体所有制完善的基础上运转，恐怕也只能为乡村干部开辟一个合法的小金库。 2.针对现有农地权利的“产权残缺”，物权法应该着力强化农地承包权的法律效力。我们注意到，两部学者稿将农地承包权定义为“占有、使用、收益”的权利，[41]对处分权又是讳莫如深。然而，从其具体制度设置上看，梁慧星稿许可对荒山、荒地等农地使用权的转让和农地出租、农地使用权出资、农地再发包、继承方式的处分(其第242、243、244、247条)，只禁止农地承包权的转让(其第245条);王利明稿对转让、出租、抵押、继承等各种形式的处分均未设限制。实际上还是承认农地承包权的处分权能的。实践部门反而有比较明确的意见，主张在定义条中列出“依法处分”权能，并允许包括转让在内的各种处分情形。对这个问题，中央政府已有较为明确的政策态度，“十五”计划纲要中提到了“在长期稳定土地承包经营关系的基础上，鼓励有条件的地区积极探索土地经营权流转制度改革。”[42]所以，应该从确立完整产权的要求出发，明确规定农地承包权的处分权能，充分放开农地承包权包括自由转让在内的处分形式。与前一个问题的不同之处在于，集体组织成员转让农地承包权属于农地流转的二级市场，收益归于转让人，不发生效率与公平的冲突问题。 3.物权法确立农民个体对土地的权利的同时，还应该建立个体权利对公共权力的制约机制。从农民的角度来说，其面临着两种公共权力主体:国家各级政府与以乡村干部为代表的集体组织权力机关。所以，制约机制的设置就应分别针对这两个方面。对政府征收农地的规定，两学者稿在农地承包权章节中都专门规定了农地征收(梁慧星稿第257条、王利明稿第293条)，这基本上还是一个征收征用制度的建立与完善问题。同时，农村现实中比较严重的现象是，集体组织发 包方很容易不顾已经生效的承包经营合同，采取调整土地等方式收回承包经营的土地，非法干涉农地的承包经营。两学者稿均有针对性地规定了农地的提前收回制度(梁慧星稿第249条、王利明稿第290条)、农地承包权的撤销制度(梁慧星稿第248条、王利明稿第291条)，对集体组织主动提前收回农地与撤销农地承包权进行严格的限制。另外，梁慧星稿提出的“农地承包权期限自动延长”制度(第252条)，以及王利明稿提出的相比而言能够留给发包方一定余地的优先承包权制度(王利明稿第287条)，也属于对集体组织的限制性制度，我国物权法中可以考虑加以采纳。 在物权法中建立和强化农民个体的农地权利，只是农村社会经济制度改革的一个方面。另一个方面与之相辅相成的，并且需要齐头并进改革与完善的，就是农村集体所有制。 有一种观点，主张用合作制来改革现有的集体所有权。[43]但是其着眼点主要在合作制与集体所有权之间在“合”的一面的相似性，忽略了建立与强化个人权利的一面，从而没有抓住我国集体所有制改革的关键所在，缺少改革的实质气象。在我国的公有制体系中，集体所有制被认为是公有化程度尚还不够的、低级形态公有制。这正是其与国家所有制不同之所在。全民所有制是一种更高形态的公有制，但是如果每一项生产决策都由全体人民来投票表决，全民所有制财产根本无法运行。马克思指出，在国家存在的前提下，并不能马上将生产资料转归全社会所有，而必须首先把“生产资料变成国家财产”，由国家作为“整个社会的代表”以“社会的名义占有生产资料”，即建立国家所有制。[44]所以，社会主义国家普遍以国家所有制作为全民所有制的形式，任何个人都无法直接对国家所有制财产主张权利。集体所有制则不同:一来集体的范围一般都比较小，存在就集体的公共事务进行表决并形成共同意志的现实可能性;二来农民与土地之间较为直接的利益联系实际上一直未被完全隔断，几十年来绝大部分农民都是靠自己在土地上的耕作来维持生计。只是个体与集体组织之间的法律上利益关系这一环节被模糊化了。计划经济体制下根本排斥市场机制，因而集体最重要的财产-土地-无法表现其价值，所以长期以来这尚不是一个突出的问题。然而，随着改革开放的进展，市场经济体制改革的深入发展，土地在市场上的经济价值已经至为明显。虽然按照现有的制度，国家仍垄断着土地一级市场上的卖方地位，但实际上根本无法遏制各地城乡依托土地发展经济追求效率的浪潮。农村集体所有制的不完善，使得乡村干部实际上以行政权的方式独占土地所有权的行使，对农民的生存与发展权益均构成了很大的威胁。乡村干部在承包期内撕毁合同的事情在各地几乎司空见惯，也频频见于报端。这些现象的根源，在于当前的集体所有制缺乏牢固的个人利益基础，这一制度性缺陷。所以，集体所有制改革与完善的方向应该是，将个体与集体的利益关系明晰化并且制度化。 至于具体的改革方案，已经有人针对集体所有制企业，主张将集体经济组织改造为法人，同时确立农民的成员权(股权、社员权)。[45]基于同样的思路，王利明稿提出了一个体系化的以成员权制度改造集体所有制的方案。我们认为，这是一个具有积极意义的方案。但是，如前文已经提到的国家所有制与国家所有权之间的不同，集体所有制与集体所有权之间也是不同的。集体所有制的完善无 法仅仅在物权法的框架内展开，这与农村基层民主制度的建立与完善息息相关。因而，物权法只能从物权制度的建立切入，促进集体所有制的改革与完善。寻找物权法理论中已有的制度资源，就是一个现实可行的思路。我们认为，日耳曼法的总有制度与这一设想有异曲同工之处，与成员权的直接提法所体现的较重的“人法”色彩相比，也是一个更“物权化”的制度，有借鉴的价值。大体来说，可以将日尔曼法中封建的身份支配因素剔除，而代之以现代的成员权关系，包括于土地所有权的制度之内;物权立法再把总有制，以罗马法物权观念，改造为所有权与他物权的关系。也就是说，土地由一定的农村社区组织所有，居民通过其代表机构或一定民主程序行使所有权;单个居民使用土地必须设立农地承包权或地上权。 「注释」 [1]原载于《中外法学》2002年第3期。 [2]苏永钦:“社会主义下的私法自治:从什么角度体现中国特色,”《“二十一世纪中国物权法的发展”国际研讨会集》2001年版，未刊稿。 [3]梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版;王利明主编:《中国物权法草案建设稿及说明》，中国法制出版社2001年版。本文所引条文，参见各该稿。 [4]E,博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，页252. [5]参见1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》、1997年江泽民“十五大”报告:《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》以及朱镕基:《关于国民经济和社会发展第十个五年计划纲要的报告》，人民出版社2001年版，页44. [6]厉以宁:《经济学的伦理问题》，三联书店1995年版，页12,19;万俊人:《道德之维:现代经济伦理导论》，广东人民出版社2000年版，页140,157. [7]基尼系数是用来描述收入分配差距的指标。全国人大财经委员会委员于祖尧谈到，2000年我国的基尼系数为0.458，超过国际公认0.4的警戒线标准，我国基尼系数不仅比发达国家高，在发展中国家也是名列前茅的。我国的基尼系数拉大主要与收入分配不公有关，当前我国经济生活中收入分配不公、贫富分化进一步扩大，已经成为制约改革和发展、造成社会不稳定的突出问题。他指出，基尼系数拉大的一个重要原因就是在改革的措施未与政策配套到位的情况下，一些不应该富起来的人在“效率优先”的名义下先富了起来;市场经济本身是p[11]民法学界目前对物权法的性质认识存在一定的偏差，即在与债权法对比的意义上认为其属强行法。这种提法容易使人发生误解，苏永钦教授对此作了精当的分析，重申了物权法的自治法品性。对此可参见前注,1,引文与《中外法学》2001年 第1期刊载的苏教授大作“私法自治中的国家强制”一文。 [12]哈耶克:《通往奴役之路》，中国社会科学出版社1997年版，页21、62. [13]朱 基，见前注〔4〕，页70. [14]《新帕尔格雷夫经济学大辞典》，经济科学出版社1992年版，页497以下。 [15]周其仁:“公有制企业的性质”，《经济研究》，2000年第11期，页3以下。 [16]该文主题是研究公有制企业的性质，但在这篇文章结论中，作者谈到，“将继续在本文所提供的框架里研究公有制企业市场化改革的逻辑，其中心线索是在个人事实上拥有对其人力资源产权的基础上，公有制企业怎样向承认个人产权的法权地位的市场合约性组织转变。”同上注，页12. [17]周林彬、王烨:“国家所有权制度浅析-经济学观点的引入”，《兰州大学学报(社会科学版)》，2000年4期，页87. [18]林毅夫:“关于制度变迁的经济学理论:诱致性变迁与强制性变迁”，《财产权利与制度变迁-产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，页403. [19]同上注，页397,400. [20]徐国栋:“市民社会与市民法”，《法学研究》，1994年第4期。 [21]集体所有制与国家所有制同属公有制范畴，有相同之处。但是在我国的公有制体系中，国家所有制居于明显的主导地位，行政性的色彩也更突出。所以，这里只以国家所有制为例进行探讨。 [22]梁慧星:“制定中国物权法草案的若干问题”，《民商法论丛》(第十六卷)，金桥文化出版有限公司2000年版，页350. [23]王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，页256. [24]参见孙宪忠:“物权法基本范畴及主要制度的反思”(上)，《中国法学》1999年第5期。 [25]陈新民:《德国公法学基础理论》(下)，山东人民出版社，页485,530. [26]我们注意到，类似的问题在合同立法过程中已p[33]同上注，页215. [34]梁慧星，见前注,21,，页351. [35]张维迎:“所有制、治理结构与委托-代理关系”，《企业理论与中国企业改革》，北京大学出版社1999年版，页70,73. [36]朱 基，见前注〔4〕，页70. [37]李成贵:“国家干预下的农地有限私有化-一种有选择的激进主义”，《中国社会科学季刊》，2000年秋季号，页29. [38]董国礼:“中国土地产权制度的变迁:1949—1998”，《中国社会科学季刊》，2000年秋季号，页13. [39]姚洋:“中国农地制度:一个分析框架”，《中国社会科学》，2000年第2期，页54以下。 [40]中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组:“制定中国物权法的基本思路”，《法学研究》，1995年第3期，页7;陈:“土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立”，《中国法学》，1996年第3期，页86以下。 [41]梁慧星稿第230条规定:“农地使用权，是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利。”王利明稿第271条规定:“农村土地承包经营权是指以种植、畜牧等农业生产为目的，对集体所有的土地进行占有、使用、收益的权利。” [42]朱镕基，见前注〔5〕，页44. [43]马俊驹、宋刚:“合作制与集体所有权”，《法学研究》，2001年第6期，页116以下。 [44]《马克思恩格斯选集》第3卷，页320. [45]孔祥俊:“中国集体企业产权制度创新的法律研究”，《中国人民大学学报》，1995年第5期。