对抽象行政行为的司法审查

根据行政诉讼法的规定,法院对具体行政行为的合法性进行审查,不能对抽象行政行为的合法性进行审查,而且大多数的教科书也都是这么述的。那么在审判实践中,法官是否真的不对抽象行政行为进行审查呢?答案是否定的。在很多情况下,法院不但对被诉的具体行政行为进行审查,同时也审查具体行政行为所依据的抽象行政行为的合法性。如某县政府发布一个具有普遍约束力的决定:所有的商店都不能销售外地某品牌啤酒,否则,将受到吊销营业执照的处罚。而有一家商店不顾这个决定,销售了某品牌的外地啤酒。于是,本地的工商行政管理机关吊销了这个企业的营业执照。经营者不服,提起行政诉讼。法院在这个案件中判断工商机关行政管理行为合法性的时候,必然要对其所依据的县政府决定的合法性作出判断。因为,某县政府发布这个具有普遍约束力的决定,可能是因为该外地啤酒经检测质量不合格,也可能仅仅因为该外地啤酒在当地过于畅销,使本地啤酒滞销。法院不对该决定进行审查而直接审查工商机关吊销执照的具体行政行为,从技术上讲可能会有问题。据笔者收集的资料看,目前各地法院对抽象行政行为合法性的处理主要有三种方式:一是法院认为被告依据的抽象行政行为是合法的,在判决书中直接确认其合法。例如,四川省成都市中级法院在徐立平诉邛崃市民政局一案的(!“”“)成行终字第#$号行政判决中认为,”被告民政局在本市未制定出城市居民最低生活保障的情况下,参照成都市民政局、财政局联合发的《关于完善城市居民最低生活保障制度的通知》的成民发[%&&&]%‘“号文件。该文件与现行有效的法规不相冲突,经审查内容合法,被告民政局即依据《城市居民最低生活保障条例》第八条第二款的规定和参照邛崃市人民政府的邛发[%&&#]&%号文件,以及成都市民政局、财政局制定的成民发[%&&&]%’”号文件的规定,作出原告一户不符合邛崃市享受城市居民最低生活保障待遇对象的条件的决定,适用的法律、法规正确。“在该判决中,成都中级法院对被诉具体行政行为所依据的抽象行政行为进行了审查,并且确认其合法。二是法院认为被告所依据的抽象行政行为违法,在判决书中作出一定的评价,并指出被告应当适用合法有效的法律。但法院在作出这种判决的时候,往往非常谨慎地表述,否则可能会被视为超越了司法审查权,而遭受来自人大或行政机关的压力。例如,河南省商丘市梁园区法院在商丘市原实业总公司诉商丘市技术监督局一案的(%&&&)商梁行初字第‘!号判决书中,认为被告适用的《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的有关规定与产品责任法不一致,并认为,”在法律、法规不相一致时,行政机关应本着高法优于低法的适用原则,正确地援引法律、法规,这是认定行政机关作出的具体行政行为是否合法有效的要件之一。本案中,被告未遵循这一适用规则,属适用法律、法规不当。“该案作出判决后,河南省商丘市梁园区法院曾被认为超越司法审查职权受到有关部门的调查,后因最高法院出面协调方得平息。三是在司法实践中,大多数法院在裁判文书中回避了这个问题,即不对抽象行政行为的合法性进行认定,而直接适用高层阶的法律规范。法院采取这种做法的一个重要原因,是基于其是否具有对抽象行政行为审查权的顾虑。事实上,法院在适用高层阶的规范性依据时,已经对不适用的抽象行政行为的合法性进行审查并作出认定,只是没有在裁判文书中表述而已。笔者认为,立法上对抽象行政行为可诉性的排除,在许多时候已成为公民权利救济的障碍。我们注意到,在前面举的例子中,法院只能撤销被诉的工商机关的行政处罚决定,而不能撤销县政府的决定,没有提起行政诉讼的当事人,仍然得受县政府这个抽象行政行为的拘束。在很多情况下,具体行政行为是根据抽象行政行为作出的,不对抽象行政行为的合法性进行审查,则无法对被诉具体行政行为的合法性进行审查。目前,法院尽管不能在裁判文书中宣告抽象行政行为违法或者无效,或者撤销该抽象行政行为,但可以不适用该抽象行政行为,而适用高层阶的抽象行政行为或者法律、法规、规章。但这种做法不符合法院对裁判结论应当充分说理的司法改革方向和,当事人可能因此而无法从判决中理解判决的理由。这显然不利于提高法院裁判的公信度和司法权威。尽管行政诉讼法确立了法院对具体行政行为的合法性进行审查的原则,但对具 体行政行为与抽象行政行为的划分标准却没有作出规定。于是,在中国,这方面的理论异常发达,几乎所有行政诉讼著作都要论及这个问题,甚至还有专门的著作。最高法院为了解决审判实践中层出不穷的问题,也对划分标准作出过司法解释,但这一解释主要是针对受案范围而言的。而司法实践中出现的案件非常复杂,对行政机关的某个行为是否为抽象行政行为的判断与法官的观念有密切的联系。例如,以往很多法院对大面积拆迁补偿标准决定的案件是不受理的,理由是拆迁决定涉及面太广,补偿标准适用的对象不特定,这种决定不符合具体行政行为的特征。而现在,大多数法院已受理这类案件,理由便是即使涉及面再广,拆迁对象还是特定的,因此,补偿标准适用的对象也是特定的。对这两种解释,不将其放在具体的案件中,是无法判断其正误的。最高法院在试图明确划分标准的同时,在模棱两可的情况下,一般尽量将被诉行为界定为具体行政行为,为公民寻!甘文求救济的途径。如某市政府发布了一个公告,公告的主要内容是将特定范围内的市区划分为石矿、粘土矿禁采区,并规定禁采区范围内已开办的采石矿场、粘土矿场实行分期分批无条件关闭,至!“”#年$月#日前关闭完毕。从行为的形式和内容看,市政府的公告更像一个抽象行政行为。一审法院以公告是抽象行政行为为由裁定驳回矿场企业提起的行政诉讼。最高法院则认为:“公告中包含对上诉人(即矿产企业)的权利义务产生实际影响的具体行政行为的内容。一审裁定以该公告对起诉人的权利义务不产生实际影响,不是具体行政行为,其起诉不符合行政案件的受理范围为由,裁定不予受理,不符合行政诉讼法的有关规定。”!最高法院将该案裁定发回一审法院重审。从公告的内容上看,的确具有反复适用性,但针对的对象是否为不特定,则是一个有争议的问题。从裁判结论上看,不受理这种行政案件,很显然不利于保护相对人的合法权益,于是,最高法院的裁定中出现了“包含具体行政行为内容”的表述。另外,行政诉讼法规定法院审理行政案件可以参照规章,这样规定也就意味着,法院在司法审查时认为规章与法律、法规相抵触,可以不参照,而直接适用更高层阶的法律规范。这说明行政诉讼法已经明确了法院对规章合法性的判断权。在司法实践中,值得研究的是对法规的审查问题。笔者曾遇到过这样的案件,即被诉行政行为所依据的法规违反法律的原则和精神。由于行政诉讼法规定法规是法院裁判的依据,没有赋予法院对法规的审查权,在法律对类似情况没有作出规定的情况下,法院不能撤销依据违反法律原则和精神的法规作出的行政行为,这对于公民权利的救济是不利的。最高法院曾经审查过地方性法规,并通过司法解释的方式确定法院应当适用的法律规范,但每作出一个这样的司法解释,都要排除很多阻力。“最高法院对法规的合法性审查要考虑政策因素,主要是司法政策。一般情况下,司法政策在最高法院审查法规的合法性过程中具有很大制约作用。例如有关劳动教养问题,最高法院并没有因其违反立法法的规定而否定其可适用性,反而考虑治安的综合状况而对公安机关部分超越职权的具体行政行为予以认可。#另外,对明显符合最高法院司法解释有关抽象行政行为的定义的行为,最高法院也不愿违反自己的司法解释而将其界定为具体行政行为。最近,最高法院将有关”年满%“岁的律师不再注册”的决定界定为抽象行政行为便是一个典型的例子。$将抽象行政行为纳入司法审查的范围,是我国司法审查制度发展的必然趋势。世界上很多国家都将抽象行政行为作为司法审查的对象。相对人直接对抽象行政行为提起诉讼,实现事前救济,可以避免事后无法救济的可能性,同时也符合诉讼经济的原则。确立对抽象行政行为的完全审查权,可以更大程度和更大范围地保护相对人的合法权益。法院对具体行政行为的合法性审查只能保护提起诉讼的相对人,而法院对抽象行政行为的审查,可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对人。但是,要确立法院对抽象行政行为的司法审查权,在中国目前的宪法框架下,仅靠最高法院的努力是不够的,基础性问题在于通过立法进行改革。笔者认为,对抽象行政行为进行司法审查可以有三种立法选择:一种是通过修改行政诉讼法,将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围,赋予法院司法审查并判决撤销的权力;一种是通过修改立法法、行政诉讼法,将行政法规、地方性法规纳入司法审查的范围,法院 可以确认其是否违法,但无权撤销;第三种是修改宪法,将法律也纳入司法审查的范围,法院可以对其是否违宪进行审查,但同样无权撤销。这三种选择属递进关系,可以重叠,也可只选其一。第三种选择应为中国司法审查制度改革的最终目标。目前进行立法改革的条件比较成熟。首先,行政诉讼法已经赋予法院参照规章的权力。其次,新颁布的行政复议法赋予了复议机关对抽象行政行为的审查权,有利于确立法院对抽象行政行为的审查权。相对人若对行政复议机关依据抽象行政行为作出的行政复议决定不服,起诉到法院,法院必须对抽象行政行为和具体行政行为均进行审查。第三,&‘(要求成员国确立司法审查制度,法院应有权对与贸易有关的行政行为包括抽象行政行为进行审查。这是立法改革的重要时机。笔者认为,近期的目标似乎设定在第一种选择比较切合实际。修改宪法和立法法均涉及立法权、司法权的划分问题,由于抽象行政行为不属于立法权的范畴,不涉及法院与人大之间权力转移的问题,提出的立法建议可能比较容易为人大所接受。至于行政法规、地方性法规的问题,最高法院在司法权威逐步提高的同时,自然会运用更多的选择适用的权力对其合法性进行审查。当然,拒绝适用与确认违法在程度上一定区别。而且,由于法院对行政法规和地方性法规缺乏司法审查权,法院在拒绝适用时,在一些特殊的案件中还可能会面临技术上的难题。但我们必须认识到司法对于立法政策的影响力和对个案中公民权利救济的特殊作用。1参见最高法院(2001)行终字第7号行政裁定书。2比较典型的司法解释有:《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定给福建省高级人民法院的复函》和《关于对人民法院审理公路交通行政案件如何适用法律问题的答复》。前者,最高法院否定了《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》的有关规定;后者,最高法院否定了《广西壮族自治区交通规费征收使用管理办法》的有关规定。3最高法院行政庭曾对辽宁省高级法院作过《关于人民法院在审理劳动教养行政案件时就有关实体问题能否进行审查的电话答复》,内容如下:“人民法院在审理劳动教养行政案件时,可暂就被劳教人员实体上是否构成屡教不改的‘地痞’、‘村霸’进行审查,一般不宜以超出国务院《关于劳动教养问题的决定》规定的范围而判决撤销。”