中华全国律师协会律师办理物业管理法律业务操作指引

中华全国律师协会律师办理物业管理法律业务操 作指引 第三章律师办理为业主、业主大会及业主委员会提供法律服务的业务 第一节律师为业主大会的成立和业主委员会的选举产生提供法律服务 第39条当建筑区划内入住率等达到的召开首次业主大会会议的条件时,应提示业主督促建设单位按照规定办理相关手续,提示业主按照相关规定成立首次业主大会会议筹备组。 第40条首次业主大会会议筹备组组成后,律师为筹备组提供法律服务。 40.1筹备工作的主要内容为: (1) 确定召开首次业主大会会议的形式; (2) 确认业主身份; (3) 确定首次业主大会会议召开的时间、地点和内容; (4) 确定业主委员会委员候选人人数和产生办法,组织业主自荐或推荐产生业主委员会候选人; (5) 拟订《业主大会议事规则》(草案)、《管理规约》(草案)、《业主委员会章程》(草案)等文件。 (6) 其他召开业主大会会议应准备的事项。 40.2帮助草拟或审查《业主大会议事规则》、《管理规约》、《业主委员会章程》等需要在大会上通过的文件。 第41条业主大会与业主大会会议 41.1业主大会是由建筑区划内全体业主参加,依法成立的自治组织,是建筑区划内建筑物及其附属设施的管理机构。 41.2业主大会会议分为定期会议和临时会议。召开的条件由法律法规或业主议事规则规定。召开业主大会会议,应当于会议召开15日以前通知全体业主。住宅小区的业主大会会议,应当同时告知相关的居民委员会。 41.3业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式,但应当有建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。 41.4业主大会决议分为普通决议和特别决议。业主大会作出普通决议,应当经建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主通过。业主大会作出特别决议,应当经建筑区划内专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主通过。 41.5业主人数及面积的具体计算如下: 业主人数,按照专有部分的数量计算,一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分,以及同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算;总人数,按照前项的统计总和计算。 《物权法》第76条第2款和第80条规定的专有部分面积和建筑物总面积,可以按照下列方法认定: 专有部分面积,按照不动产登记簿记载的面积计算;尚未进行物权登记的,暂按测绘机构的实测面积计算;尚未进行实测的,暂按房屋买卖记载的面积计算;建筑物总面积,按照前项的统计总和计算。 41.6下列事项由业主大会以普通决议通过: (1) 制定和修改业主大会议事规则; (2) 制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约; (3) 选举业主委员会或者更换业主委员会成员; (4) 选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人; (5) 有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 41.7下列事项由业主大会以特别决议通过: (1) 筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金; (2) 改建、重建建筑物及其附属设施。 第42条业主委员会 42.1业主委员会由业主大会从全体业主中选举产生,是业主大会的执行机构,对业主大会负责,受全体业主监督。业主委员会应当自选举产生之日起30日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。 42.2业主委员会的职责: (1) 召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况; (2) 代表业主与选聘的物业服务人签订物业服务合同; (3) 及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务人履行物业服务合同; (4) 监督管理规约的实施; (5) 业主大会赋予的其他职责。 第43条为“破解”小区业主大会召开难问题,律师可以提出以下建议: 43.1应在法律规定业主大会的相关内,选择可操作性的方式、方法召开业主大会,比如说就业主大会的召开形式而言,尽量采用书面征求意见的方式召开业主大会,在大型社区,尽量采用业主代表或业主小组代表人的方式收集业主的意见。业主大会同时采用以下形式进行表决: (1) 设投票箱。在物业管理区域内设投票箱,由业主自行将个人意见投入投票箱内,经业主委员会(换届工作小组)统计汇总,公布表决结果。 (2) 专人送达、回收意见。由业主委员会(换届工作小组)组织有关人员逐户派发、回收业主意见,经业主委员会(换届工作小组)统计汇总,公布表决结果。 (3) 通过业主提供的电子邮箱地址向表决专用电子邮箱发送电子邮件。 (4) 传真。 (5) 公告。 (6) 其他形式。 43.2在业主大会议事规则中尽量规定一些实用性的有关业 主大会召开的制度,业主大会议事规则是小区业主大会、业主委员会活动的“根本大法”,规定了业主大会的基本制度,将业主大会召开的一些制度写进议事规则,作为首次业主大会以后再召开业主大会的准则,可以有效减少业主大会召开过程中一些障碍性因素,比如说将在规定时间内“不表态视为同意”写进规则,就可以大大减少业主大会的召开时间,将电子邮件、传真等方式送达业主征求意见表写进规则,也可以及时回收业主的意见等。 43.3通过第三方介入召开业主大会。业主大会一般是由业主委员会召集召开的,在目前情况下,业主委员会难以做到职业化,业主委员会成员都有固定的工作,不太可能有较多的时间和精力投入到小区的公共事务中去,所以通过第三方介入的方式召开业 主大会可以大大节省业主委员会成员的时间成本,保障业主大会的顺利召开。通过第三方介入的方式主要有:业主委员会通过其专职秘书来组织业主大会召开的文件的准备、征询表的发放与回收等;通过中介机构,包括律师事务所来全程负责业主大会的召开,在上海、深圳等一些大城市,已经出现专门为业主委员会服务的中介公司和专业律师。 第44条律师协助起草或审查《业主大会议事规则》 44.1《业主大会议事规则》的性质是建筑区划内业主大会活动的程序规则。 44.2《业主大会议事规则》的主要内容: (1) 业主大会的议事方式; (2) 业主大会的表决程序; (3) 业主委员会的组成及任期; (4) 印章的使用与管理; (5) 业主委员会活动经费的筹集和使用。 44.3《业主大会议事规则》通过、生效的原则:应经建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能生效。 44.4《业主大会议事规则》制定中应注意的事项: (1) 充分考虑建筑区划内业主构成的实际情况,使制定的议事规则具有可操作性。 (2) 内容不得违反法律、法规的规定,不得侵犯业主的合法权益。 第45条律师协助起草或审查《管理规约》 45.1《管理规约》的性质。其性质是对全体业主具有约束力的、业主参与物业管理的权利义务及活动的行为守则。 45.2《管理规约》的主要内容: (1) 物业的基本情况; (2) 业主使用物业的方式及具体要求; (3) 业主参与本建筑区划物业管理的权利及应承担的义务; (4) 物业管理活动中各种费用的交纳及分摊方式; (5) 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配方式; (6) 管理规约的修改程序、通过、生效的原则; (7) 违反规约的责任; (8) 业主认为需要约定的其他事项。 45.3《管理规约》通过、生效的原则:应经建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能生效。 45.4制定《管理规约》应注意的事项: (1) 制定的内容不得违反法律、法规的规定,不得超越业主自治权的范围,不得侵害业主的合法权益。 (2) 条款内容应尽量具体明确,具有可操作性。 第二节律师办理为业主、业主大会及业主 委员会运作提供法律服务的业务第46条告知业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。 第47条业主决定选聘物业服务企业或者其他管理人管理的,律师应帮助草拟或审查招标等文件。招标文件的主要内容基本与本指引10.1所述相同。应提醒业主将《管理规约》作为招标文件的附件提交。 第48条在选聘新物业公司时,律师应提醒注意以下问题:更换物管公司要半数以上业主通过,且通过业主物业面积也过半数,即“双多数”,才可执行。业主委员会是代表小区产权人、使用人利益,负责监督检查小区物业管理工作的全体业主的执行机构,是解决小区物业管理问题的关键,更换物管公司必须由业主委员会组织业主召开业主大会,在保证广大产权人、使用人支持的前提下形成决议,并且要半数以上的产权人通过该决议方可执行。只有这样才使更换物业公司的行动具备充分的群众基础和法律依据。交接时各方关系一定要理顺。物业服务公司更换是一项极为困难并具有一定风险的工作。在有些小区就出现过原物管公司拒不撤出小区,新的物管公司无法进入的现象。所以在更换前一定要先处理好和相关单位的关系,包括发展商、业主委员会、原物管企业、新物管企业间的关系,使其尽可能取得一致性意见,对于顺利更换,尤为重要。律师可以提供法律支持,请物管顾问、财务顾问提供专业支持,请政府主管部门提供政策支持,取得指导、支持,不可忽视。另外,业主委员会选聘新的物业服务公司,并不要求通过招投标方式选聘,法规只要求在前期物业管理期间住宅物业开发商要进行招标选择物业公司。 第49条业主选聘物业服务公司后,律师应帮助起草或审查物业服务合同。 合同主要内容可参考建设部《物业服务合同示范文本》。为尽量避免纠纷产生后责任承担问题,律师可建议将管理服务的具体承诺、投标书、委托管理的构成明细等作为合同的附件,建议签订补充约定服务质量阶段考评、约定后合同义务。 第50条律师应提醒业主大会、业主委员会,业主大会会议的召开、涉及共有和共同管理权利事项的决议,应按照法律、法规、管理规约规定的程序及通过、生效的原则进行,决议的内容不得违反法律、法规的规定,不得侵害业主的合法权益。 第51条律师应帮助业主委员会起草或审查有关物业管理方面的材料、文件。 第52条律师关于业主“自治”存在问题的提醒 52.1业主的“散户”状态,是自治管理中的普遍问题 业主普遍对业主自治管理缺乏认识,特别是工作忙、生活节奏紧张的年轻人更无暇顾及,难以通过定期、书面的系统方式进行沟通,给业主自治管理带来操作上的不便。 52.2业主委员会作为执行机关,自身的问题往往会成为自治管理的障碍 在推行业主自治过程中,也肯定会有害群之马,怎样规范和监督业主委员会行使业主赋予的执行机关权利,是业主必须面对和思考的。 52.3目前的劳动用工制度、税收制度、财务制度也是业主推行自治管理的障碍 就劳动用工制度而言,业主大会、业委会作为社会团体法人的资格没有明确,也没有组织机构代码证。因为,不能直接以自己的名义聘用人员,也无法为员工交纳社会保险。所以,业主要想有效自治,必须明确业委会的法律地位。由于业主委员会的法律地位不明确,有关的税收制度、财务制度也几近空白。