非法行医罪犯罪主体辨析矛盾医生执业资格医师执业资格

非法行医罪犯罪主体辨析矛盾医生执业资格医师执业资格 ,,,,年,月第,,卷,第,期, 河北师范大学学报,哲学社会科学版, ,,,,,,,,,,,,,,,，,,,,,,,,，,,,,，,,,,,,,,,,,,,,,;,,,,;,,,;,,,,,,,,, ,, ,,,,,,,( ,,,(,,,,(, 非法行医罪犯罪主体辨析 张秋芳 ()中原工学院，河南郑州 ,,,,,, 摘 要:刑法理论界和实务部门在非法行医罪上存在诸多争议。争议主要集中在犯罪主体的认定上，对“医生执业资格”的理解分歧最大。对“未取得医生执业资格的人”的认定，一方面应当结合行为人是否获得另一方面应当结合当事人 1 所受到的医学教育、从事医疗活动的能相应的卫生行政机关颁发的执业资格证书; 力和条件来综合判断。应当从“未取得医生执业资格的人”的字面含义、立法目的、卫生行政法等确定非法行既不能唯证书论，也不能超越中国医疗的客观现实状况。医罪的主体的范围， 关键词:非法行医罪;主体;辨析 ()中图分类号:,,,,(,, 文献标识码:, 文章编号:,,,, ,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 刑法》时增加的一,,,年修订《 非法行医罪是, 个罪名。非法行医罪自设立以来从来没有中断过争议，无论是在理论界还是司法实务界。从来没有任何一个普通罪名像非法行医罪一样引起立法机关、司法机关、卫生行政机关以及理论界的持续关注。尽管不同的国家机关纷纷作出批复、答复、行政解释、司法解释，但并没有平息争议，反而争议进一步扩大。在我国，根据刑法规定，行医需要具备“医生，非法行医罪的主体只能是没有医生执业执业资格” 却引起了诸资格的人。但是看似简单的刑法规定， 多争议和持续的关注。争议和持续的关注一方面源于医疗行业本身的重要性，与人民生活密切相关，也另一方面源于非法行医是实践中多发的一种犯罪; 2 罪在立法、司法解释和行政解释上出现了严重的不出现了某种程度的混乱，特别是针对非法协调现象， 分歧严重。本文拟对非法行医行医罪主体的认定， 罪的犯罪主体在理论和实践中的分歧、认定进行系统梳理，阐述在非法行医罪主体认定方面存在的问以辨别厘清非法行医罪的应然主体，希望能够引题， 起学界的关注。 ，的人”包括中国人、外国人和无国籍人，单位不构成本罪。这些在学术界没有什么争议，有争议的是对非法行医罪主体的具体认定，特别是对“医生执业资的理解。笔者对学界的各种不同观点进行比较、格” 梳理后认为，比较有代表性的观点有以下几种: 第一种是“一元论”观点，认为“医生执业资格”是指由医疗卫生主管部门按照规定颁发的从事医生 (),,,,,, ;有学者认为未取得医生执职业的许可证件, 业资格的人，即未取得《医疗机构执业许可证》的 (),,,,,, ，其实这种观点是把“医生执业资格”等同人, ;于《医疗机构执业许可证》有观点认为，从立法本意“，上讲，医生执业资格”就是“执业医师资格”只不过 (,,,,,) 3 。是表述不同而已, ，第二种观点“实质条件说”认为比较科学的判医生执业资格”的标准，应当是看行为人是否具断“ 或备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件， ,, 。者是否具备了个体开业行医的条件, ，第三种观点是“两证统一说”认为，所谓“医生，是指由医疗卫生主管部门按照规定颁发执业资格” 的从事医生职业的许可证件，即取得“医生执业资格”不仅要取得执业医师资格，而且必须经卫生行政 (),,,,,，,,,, 。类似的观点认取得执业证书,部门注册， 一、非法行医罪犯罪主体认定的理论分歧 根据刑法第,非法行医罪,,条第,款的规定，的主体是特殊主体，即仅限于“未取得医生执业资格 收稿日期:,,,,,,,,,, “为从法律解释的角度来看，医生执业资格”应为“医师资格”和“执业资格”的统一，即只有同时具有医师 ，作者简介:张秋芳(女，河南汝州人，法学硕士，讲师，主要从事刑事法学研究。,,,,,) 资格和取得执业证书才能取得“医生执业资格” ,,, 4 ;较多的“两证统一说”观点认为是“医疗机构执业许可证” 与“医师执业证书”统一。代表性的观点认为，必须是具有医师执业证书和卫生行政主管部门依法审批的《医疗机构执业许可证》，才是具有“医生执业 资格” ,,,(,,,,, )。第四种观点是“三证统一说”，认为“医生执业资格”强调的是执业问题，不仅要求行为人有执业医师资格，取得医师执业证书，还要求有医疗机构执业许 可证， 三者缺一不可,,, 。第五种观点是“综合说”，认为医生执业资格是医疗卫生系统根据本行业范围内的技术专业要求而做出的规定，具有较强的专业性，应有以下两层含义:第一，经医师执业技术考试合格，取得《医师执业证书》，或者经过卫生部关于卫生技术人员的职称评定取得医师职称，然后，还须从事,年以上同一专业的临床工作。第二， 具备上述资格条件后，还须按法定程序向县级以上卫生行政管理部门提出医疗机构的设置申请，经审核符合其他条件要求后，取得《医疗机构执业许可证》，至此，才算取得医生执业 资格, 5 ,,(,,,,,,) 。从以上观点的罗列可以看出，非法行医罪主体认定分歧非常严重。医疗行业作为一项专业性很强的行业，而医生肩负着治病救人、救死扶伤的重大责任， 因此，世界各国均对医生从业规定了严格的执业准入制度。世界上大多数国家都是以未取得特定的行医资格( 医生资格、医师资格、特许行业等)作为非法行医罪主体的认定标准，有少数国家以是否受过相关医学教育作为非法行医罪主体的判定标准，如法国是以形式上有无医学毕业证书作为认定标准，而奥地利则是以实质上有无接受行医所需要的教育作为判定标准。我国学界对“医生执业资格”的认定分别以“执业医师资格”、“医师执业证书”、“医疗机构执业许可证” 、“医师职称”、开业行医的条件、临床工作年限等等为标准。产生这些分歧的原因，一方面是有些学者不熟悉卫生行政法规， 人为地割裂卫生行政法规与刑法的衔接;另一方面是实践中，卫生行政执法与刑事司法出现了严重的偏差，造成了非法行医罪与非罪认定方面的混乱。 二、有关本罪主体的各种有权解释存在的问题 目前，因为无论实务界还是理论界对非法行医罪的犯罪主体都存在争议，不同的国家机关对有关 6 ,, 非法行医的主体认定都曾经做出了不同解释，且相互之间往往存在矛盾。全国人大法工委的答复、卫生部的批复、 最高人民法院的判例、最高人民法院的司法解释、最高人民法院和最高人民检察院联合出台的司法解释等，都涉及有关非法行医罪的主体认定问题，分述如下: (一),,,,年最高人民法院的司法解释 ,,,,年最高人民法院出台《 关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 ，该解释第,条明确规定: “未取得医生执业资格的人非法行医”分别指以下情形:(,)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;(,)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;(,)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;(,)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的;(,)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。 该司法解释第,条共计,项，规定了非法行医罪犯罪主体的认定问题。根据解释第,条第,项，非法行医罪的主体是未取得或者以非法方法取得“医师资格”的人，但根据该条第,项和第,项规定，又强调是否有“医师执业证书”、“乡村医生执业证书”，即非法行医罪的主体是没有医师执业证书 7 的人，或者未获得乡村医生执业证书的人。第,项强调的是未取得或者以非法方法取得“ 医师资格”，第,项、 第,项强调的是行医时没有相应的“执业证书” 。所以，该《解释》第,条第,项与第,项、第,项的规定就存在矛盾，这里非法行医罪主体的认定就有了两个标准， 即“医师资格”和医师或者乡村医生的“执业证书”。到底依据哪一个标准，相互之间存在矛盾。另外，第,条第,项把“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”解释为《刑法》规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形之一，明显超越了立法本意，不应当规定为非法行医罪的主体。对于个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构， 如果自己和雇用者都具有医生执业资格，从事医疗活动，只能被视为“行政法意义上的非法行医”，而不是“刑法意义上的非法行医”。所以，该《解释》并没有真正解决非法行医罪的主体认定问题，反而出现新的争议。总之，非法行医罪犯罪主体的认定仍然不明确。 (二)有关见习医生 见习医生没有参加执业医师考试， 没有医生执业证书，不具有医生执业资格，理应成为非法行医罪的主体，但是全国人大法工委的答复?却认为“医科 8 ,, 大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”不能成为非法行医罪的犯罪主体。卫生部于,,,,年,月 ,日对河南省卫生厅所作的《批复》?中却做出了不同的规定，如果未取得医师资格的医学专业毕业生 违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，也就是医学生毕业暂未取得医师资格者违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，是非法行医，可以成为非法行医罪的犯罪主体。全国人大法工委的答复与卫生部的批复明显存在矛盾。卫生部的批复地位虽然低，但卫生部作为最高的卫生行政专业部门，其答复往往更切合实际。 (三)未经医师注册取得执业证书的人员取得医师资格但未经医师注册取得执业证书的人员是否能够成为非法行医罪的犯罪主体。,,,,年最高人民法院的司法解释认为不构成非法行医 罪，卫生部于,,,,年的《 批复》?认为:取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动属于非法行医，可以成为非法行医罪的犯罪主体。但,,,, 年，卫生部又在对甘肃省卫生厅的《批复》?中称:已 取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医 9 师，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。在认定非法行医方面，卫生部的两个批复之间就存在矛盾，前者认为未获得医师执业证书前的执业活动属于非法行医;后者认为如果非本人原因，即使未获得医师执业证书前的执业活动也不属于非法行医。 (四)未经注册取得“医疗机构执业许可证”的人员 有医师从业资格，未经注册取得“医疗机构执业许可证”是否能够成为非法行医罪的主体。,,,,年最高人民法院的周兆钧?判例认为不构成犯罪，,,,,年最高人民法院出台的司法解释把“ 个人未取得《 医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”被解释为《刑法》第,,,条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形之一，可以成为非法行医罪的犯罪主体。也就是说最高人民法院的判例和后来的司法解释存在矛盾。 (五)“医生执业资格”能否等同于“医师执业资格” 最高人民法院和最高人民检察院于,,,,年,月,,日联合发布的司法解释把非法行医罪的主体表述为“未取得医师执业资格非法行医”的人，使用的是 “医师执业资格”而不是“医生执业资格”一词，与刑法条文的表述不同，该联合解释把“医师执业资格”视同为“医生执 10 业资格”。该解释与,,,,年的司法解释就存在矛盾。事实上，医生执业资格的范围肯定比医师执业资格的范围要广，两者是不能等同的。 总之，全国人大法工委的答复、卫生部的批复、最高人民法院的判例及司法解释并没有实际解决非法行医罪的主体认定问题，反而越来越混乱，全国人大常委会有必要对非法行医罪的犯罪主体作出立法解释。 三、非法行医罪犯罪主体的应然认定 对于非法行医罪主体的认定，学术界争议很大，有权解释的国家机关之间也存在矛盾或者冲突，如何界定非法行医罪的主体，成为亟待解决的现实问题。根据刑法第,,,条第,款的规定，非法行医罪的主体是特殊主体， 即仅限于“未取得医生执业资格的人”得到学界的普遍认同，问题是如何界定“未取得医生执业资格的人” 的范围。笔者认为，应当从“未取得医生执业资格的人”的字面含义、立法目的、卫生行政法等确定非法行医罪的主体的范围，既不能唯证书论，也不能超越中国医疗行业的客观现实状况，防止打击面过大。 (一)从字面含义确定“未取得医生执业资格的人”的范围 ,,,,年修订刑法在增设非法行医罪时使用了 “医生执业资格”一词，,,,,年施行的《执业医师法》使用了“执业医师资格”一词，然而由于“医生执业资格”这一 11 刑法用语和卫生行政法的专业术语“执业医师资格”不一致，有学者认为“医生是常用语，而医师是法律用语”，笔者认为此观点欠妥，“医生”作为一种职业称谓，由来已久，法律上当然可以用。有学者 从语义角度分析“医师执业资格”是有意义的,,, 。医生是指掌握医药知识，以治病为业的人,,,,(,,,, );“资 格” 是指从事某种活动所应具备的条件、身份等。“执业”是指从事、开展某种业务、活动。综合语义学和医学的要求，“医生执业资格”应当是指开展诊断和治疗疾病业务所应具备的条件，而且这种条件显 然应当是指行医者本人所应具备的条件, ,, 。这种条件可以细化为各种资质证书、行医器械设备、医生的诊断和治疗疾病的能力等。 医生包括医师、医士、助理医师、乡村医生等。医师是指受过高等医学教育或具有同等能力、经国家卫生部门审查合格的负主要医疗责任的医务人 员,,,,(,,,,, )，同时，医师还是一种职称。据此，医生执 12 业资格与医师执业资格是不同的。医生执业资格范围要比医师执业资格范围要广， 包含了乡村医生。乡村医生是我国特定历史阶段所存在的一种职业，以前称之为“赤脚医生”，在我国医学教育尚不发达，医师不足以覆盖全社会的历史条件下，乡村医生有存在的合理性、 必要性。因此，刑法使用“医生”一词，并无不当，涵盖了各种从事医疗活动的主体。 医生执业资格就是指医生从事各种医疗活动所必须具备的条件、身份，取得这一执业资格需要国家对个人所拥有的专业知识、技能进行确认， 这就有了医师执业证书、乡村医生执业证书等证书。所以，“医生执业资格”字面的含义应当包括自然人实际从事医疗活动的能力、 条件，还应当包括国家卫生行政部门对自然人本人行医能力给予确认所颁发的各种证书。“医生执业资格”不应当包括《医疗机构执业许可证》 ，“将医疗机构开业行医必须具备的条件，归入行医者本人开展诊断和治疗疾病业务所应具备的条件之内，这就将两类适用对象完全不同的条件混 为一谈” 13 ,,, 。(二)从立法目的界定“未取得医生执业资格的人”的范围 探求立法目的、立法本意常常是学者进行法学研究的内容之一。但有学者反对探求立法目的、立法本意，认为立法目的、本意不可知。这种观点是值得商榷的， 因为立法者在公布立法草案时，一般都要对新的立法作出说明，进一步解释说明立法的目的、原因、背景等。,,,,年刑法修订时新增加的非法行医罪，主要针对社会上一些根本没有医学专门知识，打着治病救人的幌子，骗取钱财，损害人民群众生命 健康的“江湖郎中” ,,,, 。非法行医罪的立法本意应当是惩处那些不具备为人治病疗伤的基本条件、能力和资质的人，违反国家卫生行政管理法规，严重侵犯就诊人员身体健康和生命安全的非法行医行为。有观点认为，从增设非法行医罪的立法本意上讲，凡具有执业医师资格的人，就不属于刑法第,,,条非 法行医罪的主体范围,,,, 。这种观点是有道理的，只 要具备行医的资质和能力，就应当排除在非法行医罪之外。 (三)从本罪的行政附属性界定“未取得医生执业资格的人”范围 14 本罪具有卫生行政附属性， 具体是指根据刑法条文规则，其刑事可罚性依赖于、取决于卫生行政法或基于该法所发布的行政处分。也就是说行政违法 ,, 是构成本罪的前提条件，只有造成严重后果，行政法不足以惩戒时，才需要刑法来进行。因此，本罪是典型的行政犯， 只有借助于《执业医师法》等卫生行政法规的有关规定，才能准确认识非法行医罪的主体范围;只有正确理解执业医师法等卫生行政法规与刑法之间的衔接关系，才能正确处理非法行医行为行政处罚与刑法处罚之间的关系， 做到不枉不纵,,,,(,,,,,,) 。有观点认为“一切不符合法律规定的行医行为都应当在刑法的防控范围之内” ,,,, ，这是一种错误观点。刑法规制不是包治百病的“良药”，而是不得已而为之的，社会关系(法益)的最后一道保护屏障。不能把所有的非法行医行为都纳入刑法的规制范围，只有那些卫生行政法规进行规制难以达到惩戒目的、 效果时，才能动用刑法的手段。从卫生行政法角度看，医生执业资格主要包括医师执业资格、中医师执业资格、助理 15 医师执业资格、乡村医生资格等。医生执业资格应当包括卫生行政部门对自然人(医生)从事医疗活动所颁发的各种资质证书， 而不应当包括给医疗机构颁发的资质证书。实践中，卫生行政处罚缺位，卫生执法检查不力，非法诊所一旦出了人命，往往寄希望于直接追究刑事责任来解决非法行医问题。这种现状无论对患者，还是非法行医者都是不公平的，也根本根治不了非法行医问题。 综上所述，笔者认为:非法行医罪的犯罪主体是“未取得医生执业资格的人”，刑法的规定并无不当。对“未取得医生执业资格的人”的认定，一方面应当结合行为人是否获得相应的卫生行政机关颁发的执业资格证书( 执业医师证书、乡村医生证书等)(形式审查);另一方面应当结合当事人所受到的医学教育、从事医疗活动的能力和条件来综合判断(实质审查)。两方面应当相结合来进行综合判断，不可偏废。具体来说，首先看行为人行医的资质，是否获得卫生行政机关颁发的医师执业证书、乡村医生证书、家庭接生员合格证书等资质证书，这属于形式审查。但也不能唯“证书论”，还要审查行为人所受到的医学教育、所从事相应医疗活动的能力和条件(行医的范围和类别等)。如果无资质证书，又无相应的行医能力和条件，自然属于“未取得医生执业资格的人”;如果无资质证书(比如乡村医生 16 证书五年后未经重新注册)，但有行医的能力和条件，不宜认定为“未取得医生执业资格的人” ;如果有资质证书，但行医超出了执业的类别、执业范围，也应当认定为“未取得医生执业资格的人” 。 ,, 注 释: 刑法第,,,,年,月河北省人大向全国人大法工委提出对“,,? , 条非法行医的含义”的法律询问，法工委给予了明确答复。“根据执业医师法的规定，高等学校医学专业本科毕业的人，应当才能参加国家统一在执业医师的指导下在医疗单位试用一年， 考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业，分配到医院担任。见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医”关于医学生毕业暂,,,年,月,日对河南省卫生厅《? 卫生部于, 所作的《批复》未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的函》。(卫政法发,,,号) 关于取得医师资,,,年,月,日在对上海市卫生局《? 卫生部于, 格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批 17 复》()。卫政法发,,,, (卫生部关于非法行医有关问题的批复》卫政法发〔,,,,〕,,,? 《 :“，号)已取得《医师资格证书》并具备申请执业医师注册条件非本人原因导致未获得《医师执业证书》前，在其受聘的医师， 的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行。医” 在未取得医疗机构执业许可证的情况? 周兆钧作为退休医师， 下，在家中私设诊所，为街道居民看病。周在行医过程中，一名病人因青霉素过敏死亡，但是其行医过程没有违反正常的技术包括进行皮试和过敏反应后采取适当的抢救行为。操作规范， 最高人民法院在审查该案后认为，周兆钧已经具备了医师从业并多年从事医疗活动，虽未经注册取得“医疗机构执业许资格， ，但不属于刑法第,可证”,,所规定的未取得医生执业资格的人;且王某青霉素过敏死亡，属意外事件，据此宣判周某无罪。 参考文献: ,,易混淆罪与非罪、罪与罪的界限,北京:中国人, 18 ,,( 欧阳涛等( 民公安大学出版社，,,,,( ,,刑法疏议,北京:中国人民公安大学出版社，,,,(,,,,( 陈兴良(,,第二庭编(刑事审判参考(第,, 最高人民法院刑事审判第一庭、 ,集)北京:法律出版社，,,(,,,,( ,,,周加海(非法行医罪主体认定中的两个问题探讨,,,( 左坚卫， ()政治与法律，,,,,,( ,,,非法行医罪研究,陈兴良(刑事法判解(,,,(,卷),,( 张明楷( 北京:法律出版社，张明楷(刑法学,北京:法律出版,,,,;,,(社，,,,,( ,,,黄卿堆(浅谈非法行医罪认定中的若干问题,法制与,,( 黄艳， ()社会，,,,,,,( ,,刑法分则实务研究,北京:中国方正出版社，,,,(,,,,( 王作富(,,白咏红(非法行医罪认定中的三个问题,检察日,,,( 郝建军， 报，,,,,,,,,,,( ,,,()论非法行医罪,人民司法，,,(,,,,,( 邵山(,,上海:商务印书馆，,,,,(,,,,( 现代汉 19 语词典, ,,——如何正确把握非法行医周兆钧被控非法行医案—,, 黄太云( 罪的主体要件,刑事审判参考总第,,,(,期( ,,,论非法行医罪在刑法学理论上的定位,中国刑事法,,,( 石磊( ()杂志，,,,,,( ,,,非法行医罪主体论纲,四川警官高等专科学校学,,,( 刘长秋( ()报，,,,,,( ,;,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,;,,,,,,,,,,,,,,,,;,,,,;,,;, ,,,, ,,,,, ,,,,,,,, (，，,),,,,,,,,,,,,,,,,,;,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,，,,,,, ,,,,,, :，，,,,,,,;,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,;,,,,,,,,,,,,,,,,;,,,,;,,;,,,,,,,,;,,,,,,,,,,,,,,,,;,, ,,,,,,,,,,,,,,;,,;,,,,,,,,,,,,, 20 ;,,,,,,,,,,,,,;,,,,,,,,,,;,,;,,,,,,;,,,(,,,,;,,,,,,,,,,,,,,,,, ？？,,, ，,,,,,,;,,,,,,,,,,,,;,,;,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,;,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, ？,, ,,,,,,,,,,,;,,,,,;,,,,,,,,,,,,,,,,(,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,;,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,,,,,,,;,,;,,,,,,,,,,( , :;,,,,,,,,,,,,,,,,,;,,,,,,;,,,;,,;, ,,,, ,责任编辑 陈 曦, 百度搜索“就爱阅读”,专业资料,生活学习,尽在就爱阅读网92to.com,您的在线图书馆 21