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借记卡盗刷 

2017-11-11 9页 doc 24KB 55阅读

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借记卡盗刷 借记卡盗刷  2.合同认定。在合同体系中,尽管储蓄合同未被规定在合同法当中,但作为合同这一抽象概念的表达,必须遵循合同法的一般规定,即合同的订立、生效等一般规定仍适用于储蓄合同。储蓄合同作为合同的特殊表现形式,受《合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同,自成立时生效”和第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的约束。实务中,储蓄机构开具的存单、存折(卡)或其他储蓄凭证均为储蓄合同的表现形式,证明存款人与储蓄机构之间存在着储蓄合同关系。储蓄合同的成立是储蓄合同得以运作的基本前提,储蓄合同成立后,当事人能据此享有...
借记卡盗刷 
借记卡盗刷  2.合同认定。在合同体系中,尽管储蓄合同未被规定在合同法当中,但作为合同这一抽象概念的表达,必须遵循合同法的一般规定,即合同的订立、生效等一般规定仍适用于储蓄合同。储蓄合同作为合同的特殊表现形式,受《合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同,自成立时生效”和第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的约束。实务中,储蓄机构开具的存单、存折(卡)或其他储蓄凭证均为储蓄合同的表现形式,证明存款人与储蓄机构之间存在着储蓄合同关系。储蓄合同的成立是储蓄合同得以运作的基本前提,储蓄合同成立后,当事人能据此享有自已的权利,要求对方承担相应的义务它是判断储蓄合同有效与否,是否妥当履行,当事人是要承担违约责任的前提。 3. 违约责任。《商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”和第三十三条“商业银行应当保证存款本金和利息的支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”及《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定,均是对金融机构在储蓄合同履行过程中,必须遵循的法律责任和义务的约束。 首先,完善储蓄卡(银行卡)业务合同文本内容。储户在办理银行卡业务开户时均需填制一式三联式的“**银行卡申请表”,在第三联:客户留存联的反面均印制有“**银行卡章程”,建议在章程的“银行卡使用”条款中包含“银行卡仅供持卡人本人在金融机构柜台和专用设备上使用,不得出租和转借,防止银行卡信息被非金融机构专业设备读取和复制。凡因出租、转借和复制造成的资金损失由持卡人承担”和“银行卡凭密码使用,持卡人对密码要严格保密,不得向他人透露,因持卡人不慎泄露密码,导致银行卡被他人盗取而造成的资金损失,由持卡人负责”来规避金融机构因持卡人使用不慎导致储蓄卡信息被恶意读取、复制和密码泄露导致存款人存款损失后的诉讼赔偿责任。 其次,履行使用银行卡风险告知义务和传授风险防范技能。一是金融机构要免费开通储户存款账户资金变动手机短信提示服务,让储户随时掌握存款账户信息,在第一时间报案或止付账户资金,最大限度减少资金损失。二是向储户传授在使用银行卡过程中如何防范和识别如犯罪分子在ATM机上偷装摄像头窃取储蓄卡密码、在POS机刷卡时信息被复制等风险防范技能。三是向储蓄卡用户告知银行24小时服务电话,并建议熟记存款卡号,以便及时办理口头挂失手续。在办理开户手续时详细解读“**银行卡章程”内容,履行告知义务,增强持卡人的风险防范意识。 近年来,银行卡被盗刷案件频频发生,由此引发了一系列法律问,如:银行卡被盗刷后,是先走刑事程序,还是可以直接走民事索赔程序?银行到底应否承担责任?这类案件的举证责任如何分配?等等。目前,由于法律规定及司法解释的缺失,对这类案件的处理在司法实践中存在诸多争议,笔者对各地法院处理此类案件的做法进行了调研,以期对今后处理此类案件有所借鉴。 第三种观点是“直接走民事程序”观点,这种观点认为,银行卡被盗刷后,如果银行拒绝支付被盗刷的款项,持卡人可以直接起诉银行要求支付,不必考虑刑事案件的处理,法院对于民事案件应当受理。至于受理后持卡人能否胜诉,那是审理后的问题。其理由是:银行卡被盗刷案件涉及的刑事和民事两个法律关系是牵连关系,不是竞合关系。在牵连关系中,两个法律关系是独立的。在刑事法律关系中,犯罪行为侵犯的是银行的款,不是持卡人的款,这一点已在司法界达成共识。在民事法律关系中,持卡人要求银行支付被盗刷的款项,依据 的是双方的储蓄合同,行使的是合同权利,与刑事案件没有关系,持卡人要求银行支付被盗刷的款项,就是要求银行履行合同义务,至于这个合同义务,银行应该不应该履行,那是审理后的事。所以,持卡人不必等刑事案件的结果,直接起诉银行追款是符合法律规定的,作为法院以涉嫌犯罪为由将其拒之门外或者中止民事案件的审理,显然没有道理。 在这里需要明确两个问题。第一个问题:犯罪分子侵犯的是谁的钱?在刑事法律关系中,虽然司法界达成共识的观点认为犯罪行为侵犯的是银行的款,但也有人认为犯罪行为侵犯的是持卡人的款,特别是银行,他们拒付持卡人款的理由之一就是银行卡内的资金是持卡人的储蓄存款,所有权归持卡人所有,银行是替持卡人保管存款,犯罪分子盗刷信用卡导致持卡人经济损失,与金融机构无关,持卡人应向犯罪分子追讨。主要依据:一是《民法》第75条:“公民的财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木和法律允许公民所有的生活资料和其他合法财产”;二是人民银行《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》第3 条的规定:“国家宪法保护个人合法储蓄存款的所有权不受侵犯”。但笔者认为,从民法理论上,这种观点不能成立。因为金钱是一种特殊的替代物,其特殊性体现在:除非当事人之间有特别的约定将其特定化,否则一旦对金钱的占有发生转移,金钱的所有权也随之转移。持卡人在银行开立账户之后,如有款项进入该账户,所有权即归属于银行,银行与持卡人之间已经形成债权债务关系。在持卡人需要对外支付时,银行是以自有的资金进行支付,而并非以特定化(如根据货币编号)的资金支付。因此,持卡人享有的只是对银行的债权,而不是存款的所有权,银行不是为持卡人“保管”存款。所以,这种观点才能成为通说,并在我国整个法律体系内得到确认。例如我国刑法规定的金融凭证诈骗罪和信用卡诈骗罪,不同于一般的诈骗罪,就是因为犯罪分子并非是侵害持卡人的财产所有权,而是侵犯了国家对金融活动的管理秩序。那么,以往的有些规定为什么强调存款人对存款的所有权呢?在笔者看来,以往之所强调存款人对存款的所有权,突出的是“存款无风险”这一概念。但随着中农信、海发行、广国投等非银行金融机构、商业银行关闭、破产清算,存款无风险的神话随之破灭。试想,在破产之时,如果仍然认为存款人享有存款的所有权,那么亦应允许存款人在银行或其他金融机构破产时行使取回权,因为根据《中华人民共和国破产法》第29条规定,“破产企业内属于他人的财产,由该财产的权利人通过清算组取回”。但实际上,当银行的资产和资金不能全额兑付存款人的存款本金和利息时,存款人存入银行的货币已经不存在或无法确认,根本无法行使取回权。尽管这时政府都承诺优先、全额兑付个人储蓄存款的本金,但主要目的是基于维护社会稳定的需要。第二个需要明确的问题:持卡人起诉银行是侵权之诉还是违约之诉?在银行卡盗刷案件中,持卡人起诉银行追款,一般并未明确是侵权之诉还是违约之诉,而银行往往以犯罪分子侵权为由拒绝承担责任。犯罪分子作为冒领的直接责任人,理应赔偿损失,但是,存款所有权属于银行,应当向犯罪分子追索的是银行,而不是持卡人。在银行和持卡人之间,银行向持卡人之外的犯罪分子的付款行为,如不能构成有效清偿,则不能消灭持卡人和银行之间的债权债务关系。在银行拒付的情况下,持卡人向银行主张的是债权,针对的是银行违反义务的违约行为。因此,笔者认为,持卡人起诉银行的案件系违约之诉,并不是侵权之诉,银行以犯罪分子侵权为由抗辩,并不能免除其责任。 二、银行到底应否承担责任? 在银行应否承担责任的问题上,笔者的观点非常明确:只要银行不存在法定的免责事由,就应当承担还款责任,当然,银行如果能够举出证据证明持卡人有过错,也可以相应地减轻其责任。理由如下: 1、银行应当对储户承担信息安全保障义务。即银行应保证其服务场所、系统设备的安全适用,足以保障储户信息、密码等信息数据的安全,在储户的信息、密码等信息数据被窃取之后,银行也要能够采取足够的措施保障储户资金安全。之所以加重银行的义务,主要基于三个方面的要求:一是合同交易方式电子化的要求。现代银行和储户的电子化交易是通过银行提供的机器进行的,只要输入了储户的信息和密码,机器就视作储户本人在进行交易,即使该信息和密码是盗取的,机器也无法识别。因此银行对储户资金支付安全的保障义务就应当相应扩张至对储户信息和密码的保障。而随着传统的柜台交易场所逐渐向无人化的交易场所延伸,如自助银行等,相应地,银行对这些交易场所也负有保障储户交易信息安全的义务。二是收益与风险相一致的要求。电子化交易下,不法分子只需窃得储户的信息和密码,即可盗取储户的存款,而避开银行对取款人身份的书面审查。对这种风险的防范义务,应当由从这种风险中获益的人承担。虽然银行和储户从电子化交易中均有获益,但储户作为消费者其得到的是交易的便利和快捷;而银行作为经营者,直接获取的却是经济上的收益。银行交易的便利和快捷、银行经营环境和条件的改善,为银行吸纳存款和增加盈利提供了机会和空间,银行作为从危险源中获取经济利益者,应当负有制止危险的义务,这符合收益与风险相一致的原理。三是危险控制理论的要求。根据危险控制理论,谁能更经济、合理和有效地控制危险,谁就应当承担控制潜在危险的义务。银行作为经营者对自己的服务设施、设备的性能和服务场所的安全情况比储户有更多的了解,也具有更加强大的力量和更为专业的知识,更能预见可能发生的危险和损害,更有可能采取必要的措施防止危险的发生。 发生银行卡被盗刷事件后,在保护持卡人和银行利益方面,其平衡点,应当更侧重保护持卡人的利益。 三、举证责任如何分配? (一)总的原则 在银行卡被盗刷案件中,笔者认为,举证责任应当这样分配:银行卡被盗刷的受害方只须证明违约方不履行或者不适当履行合同的事实存在就行,无须证明违约方主观上是否具有过错;而违约方亦无须证明自己对于不履行或者不适当履行合同主观上无过错,只要有违约行为,就应当承担违约责任。违约方要想免责,必须举证证明有法定的免责事由,如果不能证明存在法定的免责事由,违约方就要无条件的承担违约责任。但是,银行在承担违约责任时并非不能减轻责任,如果银行能够举出证据证明持卡人没有尽到对银行卡的合理使用和妥善保管义务(如将卡交由他人保管使用或泄露密码等),就可以根据持卡人的过错大小而相应地减轻银行的责任。 主要理由如下:在银行卡被盗刷案件中,因银行与持卡人之间是一种合同关系,银行承担的责任是违约责任,而违约责任我国《合同法》第107条是这样规定的:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这一规定可以看出,我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则,即除非存在法定的免责事由,违约方不论在主观上是否具有过错,均应对其违约行为承担违约责任,这一观点也是当今学界的主流观点。在严格责任原则之下,违约责任以不履行或者不适当履行合同为构成要件,违约方主观上有无过错,与违约责任无关。但合同法分则同时规定对受害方(持卡人)存在过错的,可以根据其过错大小相应地减轻违约方的责任。 银行与储户之间是储蓄合同关系,是一种债权债务关系。储户把钱存入银行,从该笔存款业务完成之时起,该笔钱的所有权即由储户转为银行所有,银行有权占有收益使用处分这笔钱,银行给储户出具银行卡或者存折,储户有要求银行返还本金和利息的权益。银行卡资金被盗刷是犯罪分子从银行直接盗取钱款,银行是该刑事犯罪的直接受害人,犯罪嫌疑人侵害的是银行的所有权和银行的金融管理秩序,并非是储户的债权。 储户凭银行卡和密码,要求银行返还本金和利息是行使自己权利的体现,银行应当依约返还本金和利息,而不能以钱已经被他人非法支取,拒绝向真正的权利人付款。但因为社会的复杂性,在具体的情况下又不能一概而论,究竟应该由谁承担责任,在实践中,往往存在下列几种处理结果:1、储户承担全部责任,银行不承担责任。当储户对自己银行卡使用保管不当,将银行卡交由他人使用或泄露密码时,储户对银行卡资金被盗刷存在过错,而银行按照正序付款,没有过错,储户要为自己的行为负责,承担资金被盗的全部责任,银行有权拒绝付款。2、银行承担全部责任,储户不承担责任。银行有义务提供安全的交易环境,当银行未尽到保障储户信息安全义务的情况下,储户的银行卡账号被复制或者是密码被偷拍,银行审查不严将款项支付给他人,银行应该对此承担全部责任。3、银行和储户分别承担一定的责任。如果是银行和储户对银行卡被盗刷事件的发生均负有过错责任,银行没有提供安全的交易环境,没有履行好审核义务,同时储户没有保管好银行卡账号和密码,犯罪分子盗刷银行卡资金的,双方应当分别对自己的行为负责,按照过错比例来承担各自的责任。4、还有一种情况,银行和储户均尽到了自己的义务。银行为储户提供了安全的交易环境,按规定办理了支付或转账手续,储户也尽到了妥善保管的义务,银行卡被破译了,银行现有技术的限制无法及时发现或避免,双方均无过错。这种情况就比较困难,有学者主张按照公平原则,由银行和持卡人均衡来分担损失。笔者认为,这样处理有些不妥,储户将现金存入银行,在办理完储蓄手续后,这笔钱的所有权已经发生转移,由储户转移到存款银行所有,银行对该笔钱享有完全的所有权,可以占有使用处分和收益,也应当因银行技术问题而造成资金被盗刷的损失。如果要储户和银行共同承担该损失,对储户来说是不公平的。所以,应该由银行承担责任。 笔者认为,合同双方应该按照法律和合同的规定,享有各自的权利履行各自的义务,合同当事人应当对因一方或双方未尽到应尽的义务而产生的不利后果承担相应的法律责任。在储蓄合同中,银行应该承担向持卡人提供达到足够安全的交易系统,即银行应保证其服务场所、系统设备的安全适用,足以保障储户信息、密码等信息数据的安全,在储户的信息、密码等信息数据被窃取之后,银行也要能够采取足够的措施保障储户资金安全,谨慎的审核取款人身份。持卡人应该尽到妥善保管好银行卡及密码的义务。因银行未履行信息的安全保障义务和身份审核义务,而造成储户的银行卡资金被犯罪分子盗刷,银行应当对此承担责任,除非存在法定的免责事由,或者银行能够证明储户存在过错。 根据我国《合同法》第一百零七条规定的:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见,我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则,即除非存在法定的免责事由,违约方不论在主观上是否具有过错,均应对其违约行为承担违约责任。在严格责任原则之下,违约责任以不履行或者不适当履行合同为构成要件,违约方主观上有无过错,与违约责任无关。合同法分则同时规定对受害方(储户)存在过错的,可以根据其过错大小相应地减轻违约方的责任。在举证责任分配问题上,应区分以下情况进行分析: 第一,犯罪分子通过复制的银行卡盗刷银行款项。1、犯罪分子盗取银行卡相关信息, 复制了银行卡。犯罪分子通过在银行的自动取款机及其周围安装盗取银行卡信息的设备,取得银行卡相关信息后,复制出新卡,用复制卡盗刷真实卡上的款项。对于该类案件,储户的举证责任是:?真实的银行卡一直在自己手中(出示真实的银行卡);?刷卡不是自己所为(提请公安机关调取监控录相证明取款人不是自己,或提供证据证明当时自己不在该地);?公安机关有关银行自动取款机或周围设施被犯罪分子做过手脚的侦察;?银行拒绝支付被盗刷款项的证据。储户完成上述举证义务,就可认定银行没有尽到安全保障义务,就应当承担全额付款责任。2、储户泄露银行卡信息,银行卡被他人复制。储户无意将银行卡密码泄露给他人,或者曾经将银行卡交由他人使用过,他人掌握了银行卡的相关信息后,复制出新卡,用复制卡盗刷真实卡上的款项。对于该类案件,储户的举证责任:?真实的银行卡一直在自己手中(出示真实的银行卡);?刷卡不是自己所为(提请公安机关调取监控录相证明取款人不是自己,或提供证据证明当时自己不在该地);?银行拒绝支付被盗刷款项的证据。银行的举证责任:?银行对银行卡安全使用尽到了义务(提供自动取款设备运行正常,取款周围环境一切正常的证据);?储户对银行卡的使用保管不当,泄露密码等。双方完成上述举证义务后,银行拒绝支付被盗刷款项的违约责任不能免除,但因储户自身存在过错,可以适当减轻银行的责任。3、他人持复制卡盗刷了真实卡上的款项,但密码如何被他人掌握不详。银行卡密码泄露问题的举证责任应当由银行承担,银行举不出证据证明密码是合法持卡人泄露的,就应当承担全部违约责任,银行未尽到严格的审核义务。 第二,犯罪分子通过原真实的银行卡刷走款项。一般是银行卡被盗或丢失后,储户未及时发觉挂失,现持卡人通过该卡将款刷走。该类案件,关键是刷卡人用的是银行发行的真银行卡,即使储户能够举证证明刷卡不是自己所为也承担责任。所以,银行的举证责任是:?储户对银行卡的保管不当,将卡丢失;?刷卡人持真卡刷卡;?银行对银行卡安全使用尽到了义务。银行完成上述举证义务,就可以认定储户存在严重过错,应该对银行卡资金被盗刷事件承担完全的责任。 银行卡被盗刷后,如果银行拒绝支付被盗刷的资金,储户可以直接以侵权之诉诉至法院,要求银行支付被盗款项,而不必等到刑事案件终结,因为银行卡资金被盗与银行卡被盗刷案件涉及的刑事和民事两个法律关系是相互独立的。在刑事法律关系中,犯罪行为侵犯的是银行的款,不是持卡人的款。在民事法律关系中,持卡人要求银行支付被盗刷的款项,依据的是双方的储蓄合同,行使的是合同权利,与刑事案件没有关系,持卡人要求银行支付被盗刷的款项,就是要求银行履行合同义务,银行不得以犯罪贩子侵权为由拒绝承担责任。因此,银行应当履行储户信息的安全保障义务,建立安全的存取环境,完善业务办理程序。储户也应当妥善保管自己的银行卡账号和密码,因为储户的故意或重大过失,将银行卡账号和密码泄露给他人,而是犯罪分子有可乘之机,盗刷银行卡资金的,储户应当对此承担责任。
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