【法学论文】中国不宜采用不方便法院原则——以不方便法院原则的运作环境与功能为视角

【法学论文】中国不宜采用不方便法院原则——以不方便法院原则的运作环境与功能为视角 中国不宜采用不方便法院原则——以不方便法院原则的运作环境与功能为视角 [真诚为您服务] 【内容提要】从不方便法院原则的运作环境与功能来看，我国现阶段不宜采用不方便法院原则。因为不方便法院原则主要是普通法系国家管辖权制度中拒绝管辖权的一项重要原则，其赋予法官极大的自由裁量权，具有极大的灵活性，该原则的作用在中国不明显，且本身具有较多难以克服的不足。 【摘 要 题】法学与实践 【关 键 词】不方便法院原则/环境/功能 【正 文】 近年来我国大多数国际私法学者都建议我国应该采用不方便法院原则，? 其主要理由有:(1)不方便法院原则是解决国际民商事管辖权冲突的一种工具;(2)不方便法院原则能够确保案件审理的公正性，维护当事人的正当权益;(3)不方便法院原则是司法管辖权中的国际礼让。笔者从不方便法院原则实质运作的环境基础、功能与不足来看，认为中国目前不宜采用不方便法院原则。 一、不方便法院原则的运作环境 作为具有广泛自由裁量性质的一项原则，不方便法院原则是指法院在处理民商事案件时，尽管其本身对案件具有管辖权，也是正确的审判地，但如果法院发现其是审理案件的不适当法院或在外国有审理案件的适当法院，法院有权使用自由裁量权拒绝行使管辖权。? 有人认为，属于大陆法系之英国的苏格兰、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省以及荷兰都有不方便法院原则的成文立法或判例实践，于是得出结论:不方便法院原则实际上为大陆法系的苏格兰首创，并非普通法系国家 有关管辖权的突出特征。? 但是从不方便法院原则的运作环境来看，该原则主要适用于普通法系国家。 首先，从不方便法院原则发展的历史进程来看，不方便法院原则于19世纪首先出现在苏格兰，但是在20世纪中后期，苏格兰的不方便法院原则逐渐被美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、以色列等普通法系国家所采纳。? 这就说明了不方便法院原则虽起源于大陆法系的苏格兰，但却发展成熟于普通法系国家。 美国联邦最高法院在1947年的Gulf Oil Corp. v. Gilbert一案中建立了联邦普通法的不方便法院原则，其核心思想就是为了所有当事人的利益和正义的目的，防止原告选择对被告极为“烦扰”、“压迫”的法院。美国联邦最高法院在此案中确立了“两步骤”的方法，以此决定是否根据不方便法院原则拒绝诉讼。第一步，法院必须决定是否有另一个适当的替代法院的存在;第二步，法院必须平衡所有涉及到案件的有关诉讼当事人的私人利益和法院的公共利益两个方面的因素。在Gulf Oil Corp. 一案作出决定后的第34年，美国最高法院再一次审理了涉及不方便法院的案件—Piper Aircraft Co. v. Regno。美国最高法院在此案中重新定义和发展了不方便法院原则，即(1)当原告是外国原告时，他(她)的法院选择将给予较少的尊重;(2)仅仅是替代法院的法律对原告更少有利的这一因素不能阻碍法院拒绝诉讼;(3)审判法院的不方便法院决定仅仅在其滥用自由裁量权的情况下，才能被上诉法院所推翻，将Gulf Oil Corp. 一案建立的不方便法院的“滥用程序”的分析转变为“最适当法院”的标准。 英国法院在1984年的The Abidin Daver案和1986年的Spiliada Maritime Corp. v. Cansulex Ltd. 案中建立了不方便法院原则的标准和分析方法。其核心内容就是:为了所有当事人的利益以及正义的目的，如果外国替代法院是审理案件更为适当的法院，法院可以根据不方便法院为由中止诉讼。其具体的不方便法院分析方法分为两个阶段:第一阶段被告承担举证责任证明外国存在一个比本国法院明显地更为适当的替代法院。如果被告不能证明，法院就会拒绝中止诉讼。这一阶段主要决定“本质法院”的问题，所谓“本质法院”就是诉讼与之有最真实和实际联系的法院;第二阶段主要涉及到实质正义的问题，由原告证明正义的因素要求案件在该国法院审理。英国模式被新西兰、加拿大、新加坡、香港等国家和地区所接受。 澳大利亚在20世纪初就有不方便法院原则的实践，并一直追随英国传统的做法。由于英国根据形势发展的需要，从1974年起，逐步放弃了传统的标准，采用了“本质法院”或“更适当法院”的新标准，这一新标准也曾为一些澳大利亚下级法院所采纳。但是澳大利亚高等法院在1988年的Oceanic Sun Line Special Co. Inc. v. Fay一案中，拒绝采用英国“更适当法院”的新标准，逐渐偏离了英国的做法。澳大利亚高等法院在1990年Voth v. Manildra Flour Mills Pty Ltd. 一案中，最终确立了自己的不方便法院原则的“明显的不适当法院”之新标准。 其次，从适用不方便法院原则国家的分布情况来看，不方便法院原则主要是普通法系国家民事管辖权制度中一项重要原则。英国学者福西特(Fawcett)在20世纪90年代初，为了召开1994年雅典国际比较法学会第14届大会，发出了调查各国国际民事管辖权制度中关于不方便法院原则以及未决诉讼问题的问卷，涉及不方便法院原则的问题主要是:贵国有无不方便法院原则,如果有，其起源、作用以及运作如何;如果没有，为什么,? 一共有18个国家和地区提供了，澳大利亚、加拿大(普通法区域)、加拿大(魁北克)、大不列颠、以色列、新西兰、美国采用了不方便法院原则，日本、荷兰和瑞典有不方便法院原则类似的实践，阿根廷、比利时、法国、德国、芬兰、希腊、意大利和瑞士没有采用不方便法院原则。从报告中可以得知，虽然不方便法院原则起源于苏格兰，但是真正全面接受该原则的不是大陆法系国家，而是普通法系国家。大多数大陆法系国家的报告认为不方便法院原则是普通法系管辖权制度固有的特征。即使少数大陆法系国家也有与不方便法院原则相类似的实践与立法，但这些国家毕竟是少数，不方便法院原则所适用的范围以及频率都是有限的，并不能抹杀不方便法院原则属于普通法系中的一项制度。另外，将美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省完全视为大陆法系还有待商榷。虽然这两个地方早先是法国的殖民地，其法律制度也都是采取成文法的形式，但从19世纪末20世纪初以来，其越来越多地受到普通法系的影响，所以我们应将这些特别的地区称为混合法制地区，不仅具有大陆法系的某些特征，也具有普通法系的若干特性。? 最后，大陆法系某些国家所采纳的“不方便法院原则”，并不是实际意义上的不方便法院原则，而只是与不方便法院原则相类似的规则，例如日本“特殊情况考虑”的做法。日本《民事诉讼法典》主要规定了国内案件的法院管辖权，没有规定国际民事管辖权制度。在过去，关于日本《民事诉讼法典》国内管辖权的规定能否适用于国际案件，学者以及司法实践有不同的观点。? 直到1981年，日本最高法院在Goto et al v. Malaysian Airline System一案中，才建立了国际民事管辖权的一般标准，即“正义和合理”的标准。其具体规则有以下三个方面:(1)在日本没有明确的法律条文规定国际民事管辖权制度;(2)国际民事管辖权的建立必须符合正义的原则，并保证当事人之间的公平以及正确和迅速地审理案件;(3)虽然在《民事诉讼法典》中分配地方法院审判地点的条文与国际管辖权无关，但它们影响了上述原则，只要国际案件符合《民事诉讼法典》所建立的国内管辖权的条件，被告就必须接受日本法院的管辖权。简单地说，如果国际案件中存在《民事诉讼法典》规定的领土管辖权的基础，日本法院对该国际案件即具有管辖权，除非在特殊情况下，管辖权的行使将违背正义和正当程序的观点。也就是说，如果日本法院保留管辖权将不能促进当事人之间的公平以及合理和迅速地审理案件，就存在着特殊情况，法院就不能行使管辖权。日本“特殊情况考虑”与不方便法院原则有许多方面的不同，其最根本的就是不方便法院原则是具有自由裁量性质的原则。在普通法国家，法院对于拒绝或中止诉讼具有极其广泛的自由裁量权。日本法院却不享有自由裁量权，日本的《民事诉讼法典》极大地限制了日本法院自由裁量权的行使，且该法典规定只有在发生极为例外的情况如自然灾害或疾病等时，法院才能中止诉讼。所以，日本法院在相关的管辖权问题中有两种选择，要么行使管辖权， 要么拒绝案件。而不是首先有管辖权，然后再拒绝行使，“特殊情况考虑”只是日本法院是否行使管辖权的依据。从这一点说，日本法院的“特殊情况考虑”，并不是严格意义上的不方便法院原则。? 不方便法院原则之所以在普通法系得到发展，主要因为普通法系存在适合不方便法院原则发展的运行环境，即普通法系的管辖权制度以及法官的自由裁量权。以下仅以美国为例来进行分析。 在美国，不方便法院原则无论是其产生，还是发展与扩张，无不与美国管辖权制度的发展密切相关。不方便法院原则在美国萌芽于19世纪，产生于1947年，其主要的一个原因就是为了平衡当时宽泛管辖权的基础。? 而现阶段美国不方便法院的扩张几乎与管辖权制度的发展是同步的。也就是说，如果管辖权的基础越来越宽泛，不方便法院原则也就越来越灵活，其使用的频率也就越来越高。反之，如果管辖权的基础限制在合理的范围内，不方便法院原则也就会越少被运用，甚至会失去存在的可能性。美国最高法院在1945年International Shoe v. Washtington一案中确立了宽泛的民事管辖权的基础——“最低限度接触”的标准。International Shoe案仅仅过了两年，美国最高法院就在1947年的Gulf Oil Corp. v. Gilbert一案中正式承认与建立了不方便法院原则。美国最高法院International Shoe一案中的决定为各州法院管辖权的扩张打开了方便之门。在20世纪50年代到60年代，美国各州都制定了所谓的长臂管辖权，允许州法院对非本州居民在州外进行送达，建立管辖权。这就为不方便法院原则的运用建立了宽泛的管辖权基础。另外，不方便法院原则是具有自由裁量性质的原则。大陆法系国家法官的作用就是按照既定的规则审理案件，法官一般不享有自由裁量权。普通法系国家的法官是按照先例来审理案件的，在没有先例的情况下，可以根据法律的基本原则审理案件，法官一般享有广泛的自由裁量权，起着立法的功能。所以不方便法院原则与大陆法系国家法官的地位有着一定的不兼容性。而普通法国家法官所享有的广泛自由裁量权，为这些国家行使不方便法院原则奠定了基础。例如，美国不方便法院的分析方法是两步骤的分析方法，其中第二步就是要求法院平衡公共利益因素和私人利益因素，只有平衡这些因素后，法院才能决定是否适用不方便法院原则。但是，美国最高法院拒绝建立具体的相关分析因素，也拒绝建立相关的分析标准。其给予了审判法院评价相关因素相当大的自由裁量权。正如美国最高法院在Piper一案中说到:“我们认为我们不能设立一个严格的规则去控制自由裁量权。每一个案件都有其不同的特点。如果对某一个或某几个因素作了特别强调，那么不方便法院原则将失去其灵活性，而灵活性正是其价值之所在。”