在法律与人情之间——许霆案的思索

在法律与人情之间——许霆案的思索 在法律与人情之间——许霆案的思索 2009年3月 第27卷第1期 太原理工大学学报(社会科学版) JournalofTaiyuanUniversityofTechn01ogy(SocialSciencesEdition) Mar.2009 Vo1.27No.1 在法律与人情之问 —— 许霆案的思索 徐燕斌 (云南财经大学法学院,云南昆明650223) 摘要:文章以许霆案为切入点,首先从法律规范层面认为法院对许霆行为的定性或可商榷,然 后将关注的焦点定格到许霆案中反映出来的司法与人情的冲突上,并结合我国目前司法实践中存 在的大量司法判决与民意断裂的现象,认为出现这种断裂的原因在于我国的法律设计未能将 人情纳入到制度化的轨道.在借鉴普通法系国家的陪审制度经验的基础之上提出了完善我国人民 陪审员制度的建议,以弥合法律与人情之间的裂痕. 关键词:罪;法理;人情 中图分类号:D92O.0文献标识码:A文章编号:1009—5837(2009)01-0025—04 许霆案已经尘埃落定,媒体对于该案的争议已 逐渐偃旗息鼓.回想当初各方媒体对许霆案的空前 关注,其中许多问至今仍发人深思.笔者拟从法 律条文层面,法理及由此延伸到法律与人情的关系, 对许霆案进行一种新的审视. 一 ,法律规范层面的考量:罪与非罪 纵观此前对于该案的争议,主要有两种截然不 同的观点:一是按照盗窃罪论处,即认为许霆的行为 已经构成盗窃罪,且符合《刑法》第264条规定的可 判处无期徒刑或死刑的两种特定情形之一,即盗窃 金融机构,且数额特别巨大的,原审法院及许多刑法 学者持这种观点;另一种观点认为许霆不构成犯罪, 因为许霆是以储蓄卡放在ATM机中,所有的信息 都是公开的,与盗窃罪所的秘密窃取的行为方 式是不同的,至于许霆所多获取的17万多元现金, 应按照民法中的不当得利来处理.这是许霆辩方律 师及部分法律界人士的看法. 许霆的行为构成了民法上的"不当得利"是毋庸 置疑的.许霆以170元的代价从ATM机中取出 17.5万多元的现金,符合我国民法中对于"不当得 利"的认定,即"没有合法根据使他人受到损失,而自 己获得利益的行为引起的一种事实状态",形成了不 当得利之债.根据我国《民法通则》第92条的规定: 没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应 当将取得的不当利益返还受损失的人.因此,许霆 应负返还不当得利的民事责任.但这里的关键是许 霆是否还要承担相应的刑事责任,即许的行为是否 构成了我国刑法中的盗窃罪,这是许霆案争议的焦 点. 是否构成盗窃罪呢?根据《刑法》第264条的规 定,以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大 或者多次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪.这里 对于盗窃罪的行为方式是争议的焦点.笔者认为许 霆不构成盗窃罪,其理由不在于许霆的行为是否是 秘密窃取,而在于许霆在每一笔取款行为中,都付出 了一元人民币的金额代价,而这恰恰是争议双方忽 视了的一个重要细节,就目前笔者所见对许霆案的 评议中,还没有专家学者对这每一元钱作出评价. 笔者认为,在对许霆案的定性中,每次许霆取款时 ATM机扣除的一元钱,应成为我们评价许霆 罪与非罪的关键问题.显然,无论是从法理还是常 识上来说,盗窃都是一种"空手套白狼"的行为,这个 世界上绝对找不到一种盗窃行为需要如此规则地支 付交易费用,单从这点来说,许霆的取款与传统观念 中的盗窃罪有本质区别,根据罪刑法定原则,许霆的 * 收稿日期:2008—1l—l9 基金项目:云南财经大学校级课题"制度之礼与王权的合法性建构"(8002509214) 作者简介:徐燕斌(1978一),男,湖北武汉人,云南财经大学教师,法学博士,研究方向: 法律史,法学理论. 26太原理工大学学报(社会科学版)第27卷 行为绝对不能评价为盗窃罪. 从刑法理论来说,我们也可以找到许霆无罪的 法理依据.刑法的首要目的是预防犯罪,然后才是 保护法益."预防犯罪比惩罚犯罪更高明,这乃是一 切优秀立法的主要目的.-[13许霆的行为虽然侵犯了 我国法律保护的财产权,但其行为本身具有不可模 仿性,无论对许霆定罪与否对于利用取款机故障恶 意取款的现象也无法起到预防作用,因为其概率低 到可以忽略不计,即使有人有此违法故意在客观上 也很难实现,因此对于这类行为并不具备刑法上的 可罚性. 既然从刑法的角度无法对许霆的行为定性,那 么,根据"疑罪从无","存疑时有利于被告原则",许 霆的行为是无罪的,剩下的实情就是民法上的不当 得利问题了,法院要做的,就是按照《民法通则》的相 关规定判令许霆返还不当得利及其孳息即可. 二,法理层面的考量:法律与人情 以上是笔者从刑法层面对许霆案的分析.仅从 案情来判断,许霆案似乎并不复杂,其中定性上的不 同意见也属正常范围之列,因为法律是高度精炼与 抽象的语言,法律工作者们基于知识结构,个人立场 的不同在某个具体上可能有不同的评价.许霆 案之所以一审之后引起如此大的反响,关键是超出 了普通民众的预测.抛开法律问题不谈,单以民众 的日常经验出发,许霆的行为可谓非抢非盗,无非是 一 个平常人在面对一块从天而降的"馅饼"时的一念 之差而已.也就是说,许霆当时当地的行为,换上任 何一个正常人都是有可能发生的.对于这样的行 为,无论是从行为人的主观恶性及造成的社会危害 来说,处以无期徒刑显然都是太过严厉.那么问题 是,如果按照一审法院的盗窃罪论处,无期徒刑确实 又有法律上的依据,于是一个尖锐的问题就摆在法 律人面前,对于这种法理与人情的巨大反差,我们该 如何面对? 过去我们在探讨法理与人情的关系时,过于强 调二者之间的矛盾,以为建立现代法治国家就要绝 对排斥人情,这种观点其实是偏颇的.法治并不仅 仅意味着以法治国,法治的前提就是法律首先应是 "良法",而"良法"应该是体现了民众的人情在内的. 当然,要明确的是,这里的人情不是私情,而是一种 民情.?按照陈忠林教授的观点,这种人情可以归 结为常识,常理,常情,也就是指为一个社会的普通 民众长期认同,并且至今没有被证明是错误的基本 的经验,基本的道理以及为该社会民众普遍认同与 遵守的是非标准行为准则.这种"常识,常理,常情" 是现代法治不可或缺的人性基础和人民基础.一部 不论在立法内容上,还是在司法过程中与社会公认 的常识,常理,常情或人类的基本良心相背离的法 律,都不可能是人民意志的体现.从根本上讲,"依 法治国"中"法",只能是运用"常识,常理,常情"中所 包含的社会最基本的价值观念,是非标准,行为规 则,伦理要求来解决具体的社会冲突的具体规范.[2 陈教授的这种观点可谓是切中时弊的.从法理 上来说,法律是最低限度的道德,它不能违背人类最 为基本的价值认知,法律能否被民众所信仰,成为民 众自觉的行为规范,关键在于法律能否体现民众的 价值诉求.即使是在现代法治发源地的欧美,也并 不必然排除人情在法治中的作用.英国法学家菲尼 斯认为法律的一个重要特征是将确定性,具体性,明 晰性和可预测性引入人类相互行为中.[3]新自然法 学派的代表人物富勒认为,法律应具有一般性或普 ,可预测性或溯及既往,明确,不矛盾,可 遍性,公布 为人遵守,稳定性等法律的内在道德.[4既然要求法 律具有可预测性,那么,显然不能让法律背离人情太 远.如果法官依据法律作出的判决总是和民众的心 理预期相差太远,那么问题的关键显然在于法律脱 离民众的日常生活.对此,美国的霍姆斯法官说得 更为直接,霍姆斯说,"法律的生命不是逻辑,而是经 验","对时代需要的感知,流行的道德和政治理论, 对公共政策的直觉,不管你承认与否,甚至法官和他 的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起 的作用都远远大于三段论.-Cs3这里的经验对于调节 法律与人情的关系,西方世界有许多方式.以英国 为例,英国的衡平法(Equity)便是为了弥补普通法 (CommonLaw)的缺陷而形成的,其原则大多以情 理为据.[6从中国的法律传统来说,中国古代法律是 ?这里的人情是一种建立在民意基础之上的公情,而非是舆论所引导的众意.对于这二者差别,卢梭在《社会契约论》 中说:"公意和众意之间经常有着很大的差别.公意总是着眼于公共利益,而众意则着眼于私利,它只是个体意志的总和."因 此我们实际上无法论证多少意见的叠加是公意,一种意见如果必须由人头数的统计来证明它的正确性,那么正确与否就没有 真正的客观标准,没有确定的标准,N为民众完全可能由于具体情况包括心理上发生的变化,而在两个不同的时间地点对同 类性质的问题做出完全相反的判断.参见[法]卢梭.社会契约论[M].何兆武,等译.北京:商务印书馆,1982年版,第81页. 第1期徐燕斌:在法律与人情之间27 礼法结合,"礼之所去,刑之所取",凡是礼所不容的, 就是刑所禁止的;发生合于礼的,也必然是刑所不禁 的,法律的目的价值在礼中得以体现,礼成为中国古 代法律的价值追求与灵魂.在这样的传统中,法律 所追求的价值与民众的生活经验和心理需求完美地 结合起来,礼治成为中国古代一种特殊的法律治理 模式:代表了中国古代民众经验的常识,常理与常情 的礼,在国家的政治生活与民众的日常生活中成为 最高的规范,形成了一种中国特有的法律信仰形式. 这也是中国古代社会在多数时期都能维持相对安定 的重要原因之一. 反观我国目前的法制状况,法理与人情之间出 现了一道鸿沟:要么是判决不顾民意,遭到强烈质 疑,如彭宇案;要么是消极地顺应舆论,如前些年的 刘涌案和本次许霆案的重审.具体就许霆案而言, 一 审之后汹涌的舆情,在某种程度上影响了重审的 判决结果.重审法院在宣判时显然也没有回避这一 点,虽然该案初审盗窃罪确凿无疑,"但考虑到此案 的特殊情况",故轻判5年有期徒刑.判决一出,舆 论再次哗然,有网友评论说"如果不是盗窃罪,那无 疑是个天大的笑话……如果是盗窃罪,那判5年也 绝对是个笑话".这里笔者暂且不对二审的结果作 评判,仅就本案舆论影响重审这一事件本身而言,重 审判决虽然考虑了民情,但严重违反了法理,即违背 了法院独立行使审批权的原则.无怪乎有网友作出 "如果法院认定许犯有盗窃罪,则应以现有法律条文 进行判决,而此案二审的结果明显受到了舆论的影 响,法律的尊严荡然无存","从无期到五年……原来 法官判刑是可以像买菜一样讨价还价的"这样尖刻 的评论.总之,不管是初审还是二审,许霆案的判决 如同彭宇案一样,都使民众对法院的判决充满了疑 问,法理与民(人)情之间出现了严重的断裂. 三,裂痕的弥合:制度构建 通过以上对许霆案的分析可以看出,在目前我 国的法制进程中,已经出现了司法与民众认知之间 的裂痕,民众原有的一套价值观念和行为准则与法 律之间产生了冲突.这种冲突不仅体现在具体的司 法实践中,同样也出现在立法领域.比如我国刑事 诉讼法领域内对于亲属作证义务的规定,这与潜意 识中还有着"亲属相隐"传统的中国实际来说也显得 过于超前,即使在法治化程度较高的欧美,亲属间作 证是一种权利性规定而非义务,相关研究可参见文 献[7],[8].两相比较,显然西方法治国家的规定更 符合人性与人情.正是由于我国司法,立法与民情 脱节的这种状态造成了民众对现有的法律制度的隔 阂与不信任,而这种消极的状态又反过来影响了我 国的整体法制状况. 显然目前中国在法律制定,适用过程中与民众 基本价值观念的背离问题已经引起了我国司法界人 士的注意.最近新上任的最高人民法院院长王胜俊 在谈到判不判死刑的问题时,提出三个依据:"一是要以法律的规定为依据;二是要以治安总体状况为 依据;三是要以社会和人民群众的感觉为依据."前 面两个依据我们并不陌生,而"人民群众的感觉"则 是一种最新的观点,也是一种大胆的理论创见.显 然,这种观点是针对目前司法领域里的审判背离民 众的基本常识,常理,常情的现状而发,本身具有很 强的实际意义.但人民的感觉有可能是模糊的,分 散的,我们如何通过精准的,可操作的制度化程序将 其反映出来才是问题的核心. 这里我们可以借鉴西方的经验,看他们是如何 处理法理与人情之间的冲突.这其中首推英美法系 中的陪审制度,而又以美国的陪审制度最具代表性. 美国宪法第六和第七修正案分别规定刑事案件的被 告人和诉讼标的较大的民事案件当事人有权要求陪 审团参与审判.在"陪审团审"的情况下,陪审团和 法官有明确的职责分工.前者负责认定案件事实; 后者负责适用法律.以刑事案件为例,陪审团的主 要职责是根据可以采用的证据裁定被告人是否犯有 公诉方指控的罪行(在有些司法管辖区,陪审团还要 就应否适用死刑的问题做出裁决).如果陪审团认 定被告人有罪,法官便依法量刑;如果陪审团认定被 告人无罪,法官便要宣布释放该被告人.而且根据 " 一 事不二审"的原则,该被告人永远不得再因相同 罪名接受第二次审判.换言之,陪审团的无罪裁决 具有终审效力.l_9陪审团制度得以存在的前提,在于 相信普通百姓对案件中事实问题的判断并不依赖法 律训练,至关重要的是公平的司法程序和人们的基 本理性及生活经验.陪审员从涉案当事人所在社区 选出,他们与当事人属于"同样的人",更能够代表特 定社区的流行价值观,因而对于案件是非曲直的判 断和裁决较容易为一般人所接受.这样,立法者的 意志转换为普通人的意志,人情通过陪审制度,在美 国的法律中取得了合法性,而且影响着法官对具体 案件的裁判. 从以上对国外经验的分析来看,在法治程度比 较高的国家也并没有排除人情在国家法制中的作 28太原理工大学学报(社会科学版) 用,反而通过制度化的形式,巧妙将人情吸收到国家 的法制体系之中,不能不说是一种比较高明的做法. ,不论法官作 同样的事情,如果发生在美国或者英国 出什么判决,只要法庭审判程序符合程序正义原则, 公众都不会有过激反应,比如美国的辛普森案.其 原因在于英美的法治理念是有着深厚的民众基础, 民众的理念已经通过陪审团这种制度化的模式渗透 到法官的审判之中了,因而可以在最大限度上消弭 民众的不满情绪.这种完美涵盖了法意与民情的西 方陪审制度为我们提供了一个很好的思路. 从中国的现状来看,在具体司法实践中,法官必 须严格按照法律的规定裁判案件,而不能如普通法 ,弥合法律与人情裂痕的任务重 系中法官造法,因而 点放在制度的建构上.当然我们也不能完全照抄西 方法治的成果,而应当寻求建立在符合现有的政治 理念与国情之下的法律架构.笔者认为完善我国现 有的人民陪审员制度是一个比较可行的方式,具体 可从以下几方面着手. 首先是转变人民陪审员的职能.2006年开始 实施的《关于完善人民陪审员制度的决定》规定:"人 民陪审员依照本决定产生,依法参加人民法院的审 判活动,除不得担任审判长外,同法官有同等权利", 从法律上确立了人民陪审员具有与审判法官同等的 权利,即人民陪审员不仅参与对案件事实的认定,同 时也参与决定法律的适用.这对陪审员提出了较高 的要求,但在事实上是很难实现的,这也是目前我国 陪审制度存在的一个普遍问题.为此,笔者认为将 人民陪审员与法官的职能进行区分是必要的,即仿 照普通法系国家的模式,将事实判断与法律适用分 开:人民陪审员仅参与案件事实的认定,具体法律适 应问题交给法官.这样既能调动人民陪审员的积极 性,又能体现法律工作者的专业性. 其次人民陪审员的组成要有针对性.考虑到风 俗习惯,价值观念的地方差异,参与具体案件审判的 人民陪审员宜从行为发生地中选择,使之能代表当 地流行的价值,道德观念,这样裁判结果会更加符合 双方当事人的利益,同时也易于被公众所理解,有利 于法治原则的推行. 虽说笔者对于我国人民陪审制度的制度设计较 之现行制度变化较大,但其与我国的政治理念,现有 的法治框架无根本冲突之处,而且重要的是能在最 第27卷 大限度上修正弥合我国司法领域内的法理与人情之 间的裂痕,重塑法律的权威. 四,结论 法治的前提在于被普遍遵行的法律应该是良 法,而良法的一个重要标准又在于它是否反映了一 个社会中所普遍流行的价值观念,道德准则,从这个 意义上说,法律不能违背人类最为基本的价值认知 和道德评判,一部好的法律本身应该包含了人情的 因素在内.因而,法律能否被民众所信仰,成为民众 自觉的行为规范,关键在于法律能否体现民众的价 值诉求. 因此,法治建设不仅仅是国家自上而下的单向 灌输,它同时也需要民众自下而上的主动参与,许霆 案的巨大争议再次警示我们,只有将包含了社会最 基本的价值观念,是非标准,行为规则,伦理要求的 人情融入到法律之中,法律的权威才能被民众真正 认同,法治理念也才有实现的可能.因而如何将合 理的民意人情纳入到制度化的轨道,是我们现阶段 应该思索的一个重要命题. 参考文献: [1][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科 全书出版社,1993.1O4. 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OntheRelationofGoodFaithandEfficiency LIUXian—peng (LawSchool,WuhanUniversity,WuhanHubei430072,Chin口) Abstract:Asoneofthemainmeritsofthelaw,efficiencyhasbeentakenseriouslygraduallyby scholars.So,asoneoftheimportantpartsofthestudyofefficiency ,itistakenforgrantedthat theimpactoftheprincipleofgoodfaithonefficiencyshouldbefollowedwithinterestsrelevantlv . Inthispaper,theauthortrytoanalyzethebasicmeaningofefficiencyfirstly ,thentheimDactof goodfaithonitandtheprincipleoflinkofgoodfaithandefficiencyintheend. Keywords:goodfaith;efficiency;cost (编辑:彭希京) 坐业业逝业尘啦妊业业业尘业业业啦船业业业业业业妊妊 业妊妊业业业业妇 (上接第28页) BetweenLegalPrinciplesandHumanSentiment ConsiderationofXuting'SCase XUYan—bin (LawSchool,YunnanUnivPrs,.fFinancPandEco.mics,K"n,igYu"nn650223,Chi口) Abstract:ThisarticleproposesthatXuting'sconductdidnotconstituteacrime ,thenthef0cusof attention?xestotheconflictbetreenlegalprinciplesandhumansentiment .Theartic1eholdsthe reasonthathmeselegalsystemcannotbeintegratespublicopinionstotheleg alizationtrack. 上heauthorPutsforwardthatChina'sjurysystemshouldbeimprovedonthebasisoftheexDe enceotothercountresjurysystemandfinallytoclosethefissurebetweenLegalprinciplesand humansentimentwillbecIosed. Keywords:crime;legalprineiples;humansentiment (编辑:彭希京)