继承人顺序

继承人顺序 1、梁慧星:关于修改《中华人民共和国继承法》的建议 ........ 1 2、杨立新、杨震: 《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》 ...................................................... 2 3、房绍坤:关于修订继承法的三点建议 ..................... 4 4、张玉敏:法定继承人范围和顺序的确定 .................. 11 1、梁慧星:关于修改《中华人民共和国继承法》的 建议 现行《中华人民共和国继承法》颁布于改革开放刚刚开始的1985年。当时仍实行单一公有制的计划经济体制，全社会长期物资严重匮乏，广大工人、农民家庭基本上没有什么财产，继承关系极为简单，加之法学教育和法学研究刚刚恢复，对于继承法律的重要意义认识不足，因此造成现行继承法过分简略，仅有36个条文，遗漏了许多重要继承制度。《继承法》实施至今已有25年之久，25年来，我国已经成功实现从计划经济体制向社会主义市场经济体制的转轨，现代化社会主义市场经济有了相当发展，党中央提出的全面建设小康社会的目标即将实现，广大人民群众拥有的私有财产种类和数量日益增加，同时由于实行计划生育政策，一对夫妇只生一个孩子，家庭关系和亲属关系发生了深刻变化，《继承法》已经无法满足和适应社会经济生活的需求。同时，继承法本身的诸多漏洞和缺陷，也限制了继承制度的调整功能的进一步发挥，不符合建设社会主义和谐社会对法律调整的要求。特此建议全国人大常委会尽快将《继承法》的修订工作提上立法日程。 建议修订的主要内容如下: 一、关于遗产的范围。继承立法应采取列举式，明确规定物权法、公司法、法等现行法律所规定和认可的财产权利，如土地承包经营权、建设用地使用权、抵押权、质权、占有、股权、知识产权、债权等，属于可以继承的遗产范围。 二、关于完善继承权丧失制度。继承法乃私法，应重视并充分体现对当事人意志之尊重。应当将杀害被继承人、遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的作为继承权丧失事由，并明确规定继承回复请求权及其时效、行使和效力等。 三、关于法定继承人的范围和顺序。由于我国长期实行计划生育政策，家庭关系和亲属关系日趋简单，如果仍坚持现行法所规定的法定继承人范围，将导致遗产无人继承的情形日渐增多。为尽量不将遗产收归国家或集体所有，应适当扩大法定继承人之范围。考虑到我国历史传统和继承习惯，建议将法定继承人范围扩大至四等亲以内的亲属，并将现在的两个继承顺序，变更为三个或者四个继承顺序。如继承人中无直系血亲卑亲属，对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿也应作为第一顺序继承人。 四、关于代位继承制度。《继承法》在代位继承的性质上采取了代表权说，被代位继承人丧失继承权的，代位继承人不得代位继承。但是，被代位人的责任不应由代位继承人承担。因此，在代位继承的性质上应当采取固有权说，被代位继承人即使丧失继承权的，代位继承人也得代位继承。 五、关于遗嘱的形式。一是各种遗嘱应具有相同的效力，而不应赋予公证遗嘱最强效力;二是应承认打印的由本人亲笔签名的自书遗嘱;三是录音遗嘱应改为音像遗嘱，以涵盖录像、光盘以及其他电子读物载体的遗嘱;四是危急情况解除后口头遗嘱的效力应予有条件承认。 六、关于特留份制度。特留份，是遗嘱人不得通过遗嘱处分的，由法定继承人继承的遗产份额。其实质是限制遗嘱人的遗嘱自由，防止遗嘱人滥用遗嘱自由，从而损害法定继承人的合法权益。建议创设特留份制度，以遏制遗嘱人滥用遗嘱自由，切实保障法定继承人的合法利益，以维护健康和谐的社会主义家庭秩序。 七、关于补充继承制度。补充继承是遗嘱人于遗嘱中指定的继承人不能继承时由遗嘱中指定的补充继承人继承的制度。补充继承能够更加充分地尊重遗嘱人的意愿，是大陆法系国家和地区通行的继承制度，我国继承立法亦有明确规定的必要。 八、关于遗嘱执行制度。遗嘱生效后，遗嘱人已经死亡，如果没有严格的遗嘱执行程序，遗嘱人的意愿将难以实现。关于遗嘱执行，继承立法应规定下列制度:遗嘱执行人的资格和确定、遗嘱执行人的职责、遗嘱执行人的撤销等。 九、关于遗产分割制度。一是遗产“归扣“，即在遗产分割时将继承人已于被继承人生前所受的特种赠与归入遗产，并于其应继份中予以扣除之法律制度。这种制度为各国所通行，我国民间也有此习俗，对于平衡继承人之间的利益具有不可取代的作用。因此，我国继承立法应规定“归扣”制度。二是遗产分割的效力。我国继承立法应吸收我国司法实践经验，明确规定:继承开始后，遗产分割前，遗产为继承人共同所有。 2、杨立新、杨震: 《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》 第三章 法定继承 第五十七条 [继承顺序] 遗产按照下列顺序继承: 第一顺序:配偶、子女、父母。 第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女 第三顺序:曾祖父母、外曾祖父母，伯父、叔父、舅父、姑母、姨母，堂兄 弟姐妹、表兄弟姐妹、侄甥子女、侄孙甥孙子女，曾孙子女、曾外孙子女等四亲 等之内的其他直系或者旁系血亲。 第五十八条 [顺位在先优先] 继承开始后，由前一顺序继承人继承。没有前一顺序继承人继承的，由后一顺序继承人继承。 同一顺序继承人有数人时，原则上平均分得遗产，仅有一人时，则由其单独继承。但在第三顺序继承人中，亲等近者优先，只有在前一亲等的继承人死亡、丧失继承权或放弃继承权时，后一亲等的继承人才可以继承被继承人的遗产。 第五十九条 [继承人的解释] 本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。 因生存配偶的过错，被继承人已申请离婚或已经同意离婚，并具备离婚的实质要件的，配偶不属于继承人范围。 第六十条 [丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权] 丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，无论是否再婚，作为第一顺序继承人。 第六十一条 [遗产酌分请求权] 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。具体份额可以根据情况多于或少于继承人。 被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除可继承养父母的遗产外，还可分得生父母的适当的遗产。 遗产酌分请求权人因受遗赠或被继承人生前赠与而取得的财产，应当归入到遗产酌分份额中。 遗产酌分请求权人的权利受到侵害时，自知道或者应当知道继承开始之日起二年内，可以向人民法院提起诉讼。 第六十二条 [法定继承的适用范围] 继承开始后，没有遗赠扶养协议和遗嘱的，按照法定继承办理。 有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理，但法律另有规定或遗嘱另有安排的除外: (一)遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的; (二)遗嘱继承人丧失继承权的; (三)受遗赠人丧失受遗赠权的; (四)遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的; (五)遗嘱无效部分所涉及的遗产; (六)遗嘱未处分的遗产。 3、房绍坤:关于修订继承法的三点建议 自1985年《继承法》实施以来，我国的政治、经济、文化等领域发生了翻天覆地的变化，现行继承法已经不能适应当今社会的发展需求，因此，修订继承法已成为民事立法的当务之急。笔者认为，在修订继承法时，除应当对继承法的实体加以修改、完善外，应当着重解决如下三个问题:一是妥善处理风俗习惯;二是保持相关法律之间的制度衔接;三是建立必要的程序性规范。 一、妥善处理风俗习惯 家庭是一个社会伦理的发源地，而婚姻与继承在家庭中处于核心的位置。前者是所有身份关系的中心，后者是财产传承的主要方式。虽然现代社会已经完成了“从身份到契约”的转变，但财产继承仍然是以一定的身份关系为前提的，传统的伦理规则在财产继承上依然发挥着强大的影响力。因此，继承法较之普通的财产法负担着更重要的使命，即尽量调和风俗习惯与现代社会发展理念之间的矛盾。笔者认为，继承法应当按照以下规则调和二者之间的矛盾: (一)现代社会理念优先 市场经济以个人自由为基础。自由是政治、经济、社会和法律制度的基本价值。继承法中虽然充斥着大量技术性和强制性的规定，但同样以自由为最高价值。被继承人对遗产的安排具有优越地位就体现了这一价值:遗嘱继承优先于法定继承，遗赠扶养协议优先于遗嘱继承。自由以平等为前提，因此平等也是现代法律的基础。我国继承法贯彻继承权平等原则是比较到位的，如男女在继承方面享有完全平等的权利、婚生子女与非婚生子女的继承权平等。 自由、平等并不是法律的唯一价值，公平和效率也是法律追求的重要目标。在我国继承法中，公平原则得到了较好体现，如继承权利与扶养义务的对等考虑、适当分得遗产制度、特殊情况下遗产不均等分配等，都体现了公平原则。但我国继承法未能充分体现效率原则，影响遗产效用的发挥。根据效率原则，我国继承法至少应当完善以下三项制度:其一，扩大继承人范围，减少遗产归国家和集体所有的可能性。遗产归国家和集体所有不符合效率原则:一方面，遗产归国家和集体所有的程序比归自然人所有要繁琐得多，从而增加了遗产处理的成本;另一方面，遗产归国家和集体所有后的管理和利用的成本要比自然人高得多。其二，鼓励遗产分割。一般而言，财产单独所有比共同所有的利用效率要高。所以制度安排应当尽可能让遗产归个人所有。但是遗嘱人指定继承人不得分割遗产是自由原则的体现，这就需要协调自由和效率之间的关系。从立法例上看，一些国家和 地区的民法一方面给予遗嘱人限定遗产分割的权利，另一方面又在禁止分割的期限上予以限制。例如，《德国民法典》第2044条规定:遗嘱人限制遗产分割的期限为继承开始后的30年;《意大利民法典》第713条规定:遗嘱人可以决定在遗嘱人死亡后不超过5年的期间内不得对遗产或某些遗产进行分割;《日本民法典》第908条规定:遗嘱人禁止分割遗产的年限为继承开始后的5年;我国台湾地区“民法”第1165条规定:遗嘱禁止遗产分割者，其禁止的效力以10年为限。笔者认为，这些做法较好地协调了自由和效率的关系，值得借鉴。从兼顾自由和效率的角度看，遗嘱人禁止遗产分割的期限不宜过长，应以5年期限为宜。第三，规定配偶对住房和家庭用具的优先分配权。这一方面是考虑配偶对正在使用物品的感情问题，更重要的是让熟悉住房和家庭用具的配偶使用更有利于物品经济效益的发挥。对此，《法国民法典》第831条规定:生存配偶可请求通过遗产分割，优先分配其实际参与或曾经参与经营的任何农业、商业、工业、手工业或自由职业企业之整体或一部，或者优先分配这种企业的共有份额;对于配偶实际居住的场所以及其内配备的动产的所有权、实际用于从事职业活动的场所以及这些场所内配备的从业用的动产物品的所有权，配偶亦享有优先分配权。《瑞士民法典》第612—A条规定:配偶双方居住过的房屋或其家用器具在遗产之列的，生存配偶可请求将该类财产所有权折抵给自己。《葡萄牙民法典》第2103—A条中规定:生存配偶有权于分割取得家庭居所及家庭用具之使用权，有关价值超出其继承份额及倘有之共同财产半数时，应向共同继承人作出抵偿。在我国社会实践中，继承人之间分割住房和家庭用具时，也多会考虑尽可能地分给配偶。因此，继承法修订时有必要对其予以明确规定。 (二)保留与现代社会理念不相冲突的风俗习惯 继承法是保留民族特色最多的法律，各国和地区继承法中体现各自民族特色的规定比比皆是。例如，继承法中在许多情况下需要不相关的第三方参与继承活动，他们通常在保管遗嘱、指定遗产管理人、保管遗产等方面发挥作用，西方国家通常选择法院或者主管行政机关作为第三方，而受中国传统文化影响的亚洲部分国家和地区会选择亲属会议作为第三方。我国现行《继承法》也保留了一些中国的风俗习惯，如赋予丧偶儿媳、女婿以继承权和遗赠扶养协议制度等。这两项制度在鼓励对无子女、丧子老人的赡养方面发挥了重要作用，而且与平等、自由、公平和效率的理念并不冲突。这些制度不仅能够满足社会需要，而且对社会发展是有益无害的，因此，应予以保留。 那么，对于民间存在的遗产归扣的风俗习惯，我国继承法是否应当承认呢,遗产归扣的目的在于防止当事人因被继承人生前的特种给付而获得较多的财产。遗产归扣符合公平理念，是各国和地区继承法的通行制度。在我国民间，继承人在处理遗产时通常也会考虑被继承人生前对不同继承人的付出而决定如何分配，即进行遗产归扣。(注:据我国学者对北京、重庆、武汉、山东四地的继承习惯的调查，我国广泛存在着遗产归扣现象。参见陈苇(项目负责人):《当代中国民众继承习惯调查实证研究》，群众出版社2008年版，第71—72页。)这类风俗 习惯与现代社会理念并不冲突，在修订继承法时应当肯定。当然，为防止遗产归扣违背被继承人的意愿，还应当规定如果被继承人有相反意思表示时则不能进行遗产归扣。 (三)通过合理方式处理与现代社会理念相冲突的风俗习惯 继承法应排除与现代社会理念相冲突的风俗习惯，这是社会发展的需要。继承法对待应排除的风俗习惯，最主要的办法就是不予以规定。但是，很多风俗习惯并不会因为继承法不予规定就不存在，甚至在个别情形下，即便法律作出相反规定，这类风俗习惯依然会存在。在我国社会实践中，分家析产就是这样的情形之一。分家析产是指在被继承人尚未去世或者只有配偶一方去世时，为解决子女的独立生活以及被继承人的赡养问题而对家庭财产进行的分割。分家析产有些是通过明示方式进行的，包括签订分家协议书，也包括邀请亲朋、好友或者有威望的乡亲主持或者参加的分家;有些则是通过默示方式进行的，如不举行仪式、不签订书面协议，只是父母跟一个孩子共同生活，财产也由共同生活的子女支配。概括地说，分家析产有两个典型特征:一是谁养老，财产归谁;二是大多情况下女儿不参与分家析产。应当说，分家析产代表着严重的重男轻女的封建习俗，而且一些内容与现行法律相冲突:一是按照分家协议得不到财产的子女，按照法律规定并不能免除赡养义务;二是按照分家协议不需要赡养老人的子女，按照法律规定仍享有继承遗产的权利。我国现行继承法没有对分家析产作出规定，也许是有意识地想改变中国的分家析产的风俗习惯，但并没有成功，分家析产依然是民间解决养老和继承的重要方式。[1]由于继承法没有对分家析产作出规定，已经给司法实践带来极大的困扰。 笔者认为，对于违背现代社会理念的风俗习惯，其处理方式有三种:一是直接废除;二是逐渐废除;三是剔除有悖于现代社会理念的部分后加以认可。就分家析产而言，其最大的问题是违背了男女平等原则，这也应当是继承法没有承认的根本原因。继承法规定了继承人的赡养义务和继承权利，并没有规定例外，这实际上是选择了直接废除分家析产的作法。但实际效果并不理想，民间仍存在着大量的分家析产的事例。因此，可以考虑通过另外两种方式来处理。在我国，逐渐废除一些不合时宜的风俗习惯是有先例的，如我国婚姻法就是从仪式婚成功过渡到登记婚。但是，分家析产似乎不适合这样的过渡，因为认可分家析产无异于认可了重男轻女的封建习俗，否定了男女平等，这是立法的倒退。因此，第三种方式也许更适合运用于分家析产。子女有赡养父母的义务，接受子女赡养是老人的权利，继承遗产是子女的权利。从理论上说，权利是可以放弃的。因此父母放弃被赡养的权利，子女放弃继承的权利，如果是出于自愿就应当承认其效力。但问题还没完全解决:第一，父母放弃赡养可能导致其无人赡养，这就会把养老的责任推给社会，而国家目前尚无能力负担这项义务。因此，法律需要为赡养权利的放弃增加一项限制:如果放弃赡养导致无人或者有赡养义务人但无能力赡养时，则放弃赡养权利的表示无效;第二，按照继承法规定，继承人放弃继承应当在继承开始以后、遗产分割前作出，而分家析产中的放弃继承则发生在继承开始 前。解决两者之间冲突的最好办法就是承认继承放弃协议，即只要继承放弃协议不损害被继承人的利益，就应当承认其效力。(注:关于继承放弃协议，各国立法态度不一。法国、意大利等国否认继承放弃协议的效力，而德国、瑞士等国则承认继承放弃的效力。在我国，现行继承法并没有规定继承放弃协议，而据我国学者对北京、重庆、武汉、山东四地的继承习惯的调查，我国民间普遍存在着继承放弃协议且为广大民众所为接受。参见陈苇(项目负责人):《当代中国民众继承习惯调查实证研究》，群众出版社2008年版，第64页。) 二、保持相关法律之间的制度衔接 自继承法实施以来，我国颁布了许多新的法律，其中一些法律规定涉及到财产继承问题。但这些法律规定有很多与继承法的规定不够协调，且又无法简单地通过“新法优于旧法”加以解决。因此，在修订继承法时，应当使相关法律在继承问题上保持制度衔接。笔者认为，应当从以下几个方面做好继承法与其他法律之间的协调: (一)修订与社会发展不相适应的理论 在我国现行法规定中，对继承法理论冲击最大的莫过于股份继承。我国《公司法》第76条规定:在有限责任公司中，除公司章程另有规定外，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。该条规定有其现实意义，符合基本的道德观念，国外也有相关的立法例。但这一规定对继承法理论形成了冲击，因为继承法是建立在纯粹的财产继承基础之上的，对于纯粹的身份继承和附带的身份继承(如知识产权中的身份继承)都是否认的。但有限责任公司股份中的财产利益与附带的身份资格是无法剥离的，因此，承认股份继承也就必须认可股份中的身份资格也可以继承。为回应公司法的规定，笔者认为，应当修改继承法理论，承认附带有身份资格的财产利益可以作为遗产，允许继承人继承。埃利希指出:“法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或私法判决，而在于社会本身。”[2]因此，我们不必固守僵化的理论，法律是为社会生活服务的，当社会发展需要法律自身做出改变时，不管是理论、立法还是司法都要与之相适应。 (二)修改导致与其他法律冲突的不适宜的条款 富勒指出:冲突的法律“不仅仅会导致一套糟糕的法律体系，它所导致的是一种不能被恰当地称为一套法律体系的东西。”[3]在现行法上，继承法与其他法律之间的冲突是较为常见的，迫切需要加以解决。这些冲突主要包括:其一，《继承法》第8条规定的继承回复请求权与其他请求权之间在时效方面的冲突。《继承法》第8条规定:“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。”在被继承人死亡后，当事人围绕继承权发生的纠纷可以主张的请求权至少包括继承回复请求权、物权请求权、侵权请求权和遗产分割请求权，而每个请求权都有自己的时效和期间的计算方式。如果按照最宽泛含义理解“继 承权纠纷”，该条规定就与其他请求权的时效和期间规定发生了冲突。其二，继承人放弃继承与夫妻共有财产之间的冲突。依照《继承法》第25条规定，继承人有权在继承开始后、遗产分割前放弃继承。按继承法原理及《物权法》第29条规定，遗产自被继承人死亡时转归继承人所有，继承人为多人的，遗产归继承人共有。但根据《婚姻法》第17、18条的规定，除遗嘱指定遗产归继承人一人所有外，遗产属于婚姻关系存续期间所得，为夫妻共有财产。因此，继承人放弃继承，也就等于放弃了夫妻共同财产。但如果不允许继承人放弃继承或放弃继承应征得配偶的同意，则又有违继承权放弃的基本法理。如何协调这一冲突，是继承法修订时需要迫切解决的问题。其三，遗赠的效力与《物权法》第29条规定的物权变动的冲突。(注:关于遗赠的效力与《物权法》第29条规定的物权变动之间的冲突，笔者已有专文论述。参见房绍坤:《遗赠能够导致物权吗》，载《当代法学》2012年第6期。) 笔者认为，继承法与其他法律之间的冲突，有的是继承法规定的原因，也有的是其他法律规定的原因。为此，在修订继承法时，可以采取如下两种方式解决冲突:一是修改继承法中不适宜的条款，如明确将《继承法》第8条改为继承回复请求权的诉讼时效。当然，还要明确继承回复请求权与最易混淆的物权请求权的区别，以及与不同请求权竞合时的处理方式。二是保持继承法的规定，在适当时机修订其他法律的规定。例如，应当废除《物权法》第29条关于遗赠能够导致物权变动的规定，可以将婚姻法有关继承遗产原则上归夫妻共同共有的规定修改为原则上归继承人个人所有。 (三)回应其他法律，将其他法律规定的内容在继承法中予以完善 继承法是有关继承的基本法，其他法律不可能就继承问题作出详尽的规定，如公司法规定的股份继承、信托法规定的遗嘱信托等，都只能是原则性规定。这就需要继承法对此作出具体规定，否则这些继承制度就没有办法贯彻实施。限于篇幅，笔者仅就股份继承、遗嘱信托提出需要加以解决的问题。 关于股份继承，继承法至少还需要解决如下问题:(1)股东死亡没有继承人或者继承人放弃继承时股份的处理。这包括两种情形:一是股东全部死亡没有继承人或者继承人放弃继承，二是部分股东死亡没有继承人或者继承人放弃继承。在上述两种情形下，如何处理股份的承受问题，对其他股东具有重要影响，继承法应加以明确。(2)无民事行为能力人和限制民事行为能力人在继承股份后其股东权利的行使问题。这个问题既涉及到继承权的行使，也涉及到股权的行使，需要继承法、公司法加以具体规定。(3)我国继承法采取当然继承主义，而根据《股东变更登记条例》第31条的规定，有限责任公司股东的变更登记采登记公示主义，二者之间的矛盾应当加以解决。(4)有限责任公司具有强烈的人合色彩，在允许继承人继承股权成为股东的同时，应当设置保障其他股东合法权益的具体措施。 关于遗嘱信托，我国信托法没有规定如何进行操作。对此，继承法需要作出以下回应:(1)明确信托财产归属。被继承人有指定时，按照遗嘱确定;没有指 定时，信托财产的所有权应当归属于继承人。(2)规定信托成立的时间，明确遗嘱信托与必继份的关系。(3)限定遗嘱信托的存续期限。遗嘱中如果明确了信托期限，则按照遗嘱办理;如果遗嘱中没有指定，法律上应当规定一个合理期限，以防止永久信托。 三、建立必要的程序性规范 在继承法中，为防止遗产的安排不符合遗嘱人的意愿或者有人不正当侵吞遗产，合理、严格的程序就显得极为必要。各个国家和地区的继承法中都有许多不直接分配权利义务，而是保障权利义务正确分配的程序性规范。这些程序性规范主要有两种:一种是继承法本身规定的程序，如遗嘱设立程序、遗产分配程序等;另一种是借用其他法律中的程序，如公证程序、诉讼程序等。因为继承法中有许多程序性的法律规范，所以有学者将继承法说成是技术性的法律。[4]在各国和地区的继承法中，程序性规范都占有着相当大的比例。我国现行继承法主要规定的是当事人之间的实体权利和义务分配，程序性规范极少，这不利于遗产的顺利分配。笔者认为，我国继承法可以从以下几方面建立和完善继承的程序性规范: (一)完善遗嘱见证人制度 我国继承法规定了自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱和公证遗嘱。除自书遗嘱外，代书、录音和口头遗嘱需要有两个以上的见证人在场见证。而根据现行继承法的有关规定，遗嘱见证人除须具备完全民事行为能力外，继承人、受遗赠人以及与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为见证人。笔者认为，现行继承法对遗嘱见证人的规定还存在有待完善之处，具体而言:其一，应当排除继承人、受遗赠人的近亲属作为遗嘱见证人。既然与继承人、受遗赠人有经济上利害关系的人如合伙人、债权债务人等不能作为见证人，那么，与继承人、受遗赠人有着更复杂关系的近亲属当然也不适合作为遗嘱见证人。其二，应当排除身体有某种残疾的人作为某类遗嘱见证人，如盲人不适合作为代书遗嘱的见证人(盲文除外)、聋哑人不适合作为录音遗嘱的见证人。其三，应当规定遗嘱见证瑕疵的弥补措施。遗嘱见证在某一方面存在瑕疵的，如果有其他证据证明遗嘱是遗嘱人的真实意思表示，可以认定遗嘱有效。例如，如果有三个遗嘱见证人，其中某一个遗嘱见证人不符合法定条件，则不能影响遗嘱的效力。这是因为，法律规定遗嘱见证人的目的是确保遗嘱是遗嘱人的真实意思表示。既然有证据证明遗嘱是遗嘱人的真实意思表示，那么遗嘱见证有所欠缺也不应影响遗嘱的效力。在这方面，我国司法实践也有先例，如遗书符合一定条件可以作为自书遗嘱对待。(注:《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第40条规定:“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”)但应当指出，软化程序和形式的效力应当以是否能够证明意思表示真实作为遗嘱效力的判断。 (二)建立和完善遗产分配程序 遗产分配程序是确保遗产能够得到公正分配的最重要的组成部分。各个国家和地区继承法都建立了复杂的遗产分配程序，但我国继承法在这方面的规定极为简陋。笔者认为，继承法应当建立和完善以下程序:其一，完善遗产保管人制度。遗产保管人不同于遗产管理人，也不同于遗嘱执行人。被继承人死亡时，遗产可能由继承人保存，也可能由继承人以外的人保存。为保证这些遗产在遗产管理或者遗嘱执行前不至于流失，规定遗产的保管极为必要。笔者认为，我国不必设立专门的遗嘱保管机构。我国现行法律的规定是合适的，符合我国国情，只是需要明确保管人的权利和义务。对此，可以考虑规定遗产保管准用无因管理的规定。其二，完善遗嘱执行人制度。我国继承法规定了遗嘱执行人制度，但关于遗嘱执行人的职责、报酬等事项都没有规定，需要加以完善。笔者认为，如果遗嘱中给予遗嘱执行人报酬或者是继承人许诺给予遗嘱执行人报酬的，应当允许遗嘱执行人获得报酬。其三，建立遗产管理人制度。遗产管理人是在没有遗嘱执行人时处理遗产的人。这是遗嘱继承中极为重要的制度，各个国家和地区的继承法都有规定。笔者认为，继承法修订时应当就遗产管理人选任、职责、责任等做出较为完善的规定。其四，建立遗产归国家和集体所有的程序。我国继承法只是规定了无人承受的遗产归国家和集体所有。但是，谁代表国家行使接受遗产的权利，接受遗产之前如何寻找继承人和遗产债权人等程序都没有任何规定。笔者认为，可以考虑由基层人民政府的财政部门代表国家行使接受遗产的权利，并在接受遗产前通过公告寻找继承人和遗产债权人。 (三)与其他法律中的程序规范相衔接 继承法中除直接与遗产处理相关的实体程序外，还涉及到其他法律中的两项程序: 其一，公证程序。根据公证法的规定，继承中所有适于公证的事项都可以公证，但其中最为重要的是遗嘱公证。目前，我国遗嘱公证需要完善的问题很多，主要有:(1)我国继承法规定，遗嘱公证是一种独立的公证形式，但继承法并没有进一步规定公证遗嘱的具体形式。司法部发布的《遗嘱公证规则》第18条规定，公证遗嘱采用打印形式。笔者认为，既然继承法把公证遗嘱作为一种独立的遗嘱形式，就应当规定公证遗嘱的具体形式，而不能由行政机关自行规定。现行的实践做法，实际上等于认可行政机关规定的遗嘱形式与法律规定的遗嘱形式并列，而且行政机关规定什么样的公证遗嘱形式并没有任何限制。(2)按照司法部《遗嘱公证规则》的规定，公证机构不给其他形式遗嘱做公证。笔者认为，遗嘱公证是对遗嘱事实的证明，只要当事人提供了符合公证条件的遗嘱，不论是继承法中规定的哪种形式的遗嘱，公证机构都不能拒绝给予公证。(3)公证遗嘱不能具有优先于其他形式遗嘱的效力。公证制度的意义在于经过公证证明的事实具有推定效力，没有相反证据证明时，就推定事实真实存在。公证遗嘱的效力应当是在没有相反证明时，推定该遗嘱是正确合法有效的。如果赋予公证遗嘱以优先效力，则与公证制度的目的相违背。(4)公证机构无须对遗嘱进行实质审查。在遗 嘱公证时，公证机构对于当事人提供的资料应进行形式审查还是实质审查，理论上尚有争议，这与公证法规定公证机构需要证明事实和文书的合法性有关。笔者认为，公证法规定的合法性应当是指不能对违法事项给予公证。公证机构只对文书和事实的真实性和合法性进行审查即可，无须对文书和事实的内容进行实质审查，实质性审查已经超出了公证机关的权限。 其二，诉讼程序。与继承法有关的诉讼程序包括三种情形:一是因继承发生争议提起的普通诉讼，如关于继承回复请求权的诉讼、遗产分割的诉讼等，这类诉讼程序少有争议。二是我国继承法如果建立遗产管理人制度，则参照《民法通则》关于监护的习惯做法，指定权应当赋予基层自治组织。但对于基层自治组织的指定不服或者申请撤销管理人的，则需要由法院来处理。这类诉讼与其他处分实体权利义务关系的诉讼不同，民事诉讼法缺乏这方面的程序性规定，有必要加以完善。三是在处理遗产过程中，有些情形需要寻找继承人或者遗产债权人，继承法可以规定公告寻找程序。当然，必要时也可以借用民事诉讼法上的公示催告程序或者无主财产确认程序寻找继承人或者遗产债权人。 (四)规定实体权利存续和实体程序进行的合理期限 继承法中除诉讼时效期间外，还存在其它期间。这些期间主要适用于两项内容:一是实体权利的行使期限，如继承放弃的期限、遗赠接受的期限、遗产分割的期限等;二是某项程序进行所需要的期限，如遗产债权人申报债权的期限、编制遗产清册的期限、遗嘱执行人表示是否接收指定的期限等。我国继承法对实体权利的行使期限大都没有规定，且现有规定也不甚合理，修订继承法时应当加以明确和完善。另外，继承法在完善程序制度时，应为程序进行规定合理的期限。这些期限对于权利的行使和程序的进行具有重要意义，需要慎重对待。 4、法定继承人范围和顺序的确定 张玉敏 二、父母和配偶的继承顺序应予重置 (一)父母不应列人第一顺序继承人范围 我国现行《继承法》将父母与配偶、子女共同列为第一顺序法定继承人，这是受死后扶养说影响的立法指导思想的反映，混淆了继承和赡养两个性质不同的问题。在以往我国公民财产数量较少的社会条件下，这样的规定或许符合被继承人的意愿。但是在公民财产数量和价值都有了显著增长的情况下，显然有违被继承人的愿望。一个人在有自己的晚辈直系血亲时，通常都是希望将财产留给自己的晚辈直系血亲，而不是旁系血亲。而将父母列为第一顺序继承人，父母继承的财产将存在最终通过父母转归被继承人兄弟姐妹及其子女的很大可能，这是不符合被继承人愿望的。因此，绝大多数国家或地区都规定父母的继承顺序后于被继承人的子女。而在我国民间传统习惯上也是被继承人的遗产首先由其晚辈直系血 亲予以继承，在死者有晚辈直系血亲时父母一般不继承其遗产，而且这一继承习惯在我国《继承法》实施以来的几十年里都没有发生改变。为此，建议此次《继承法》修订时应将父母列为第二顺序继承人。 但是对此持反对意见的学者可能认为，将父母规定为第二顺序继承人有违中华民族敬老爱老的传统美德，也不利于父母晚年生活的保障。如前所述，这是混淆了继承和赡养两个性质不同的问题。由于被继承人父母晚年生活的保障属于赡养范畴的问题，应当按照赡养制度来解决，这里不涉及道德问题。而继承法通过设立酌给遗产制度和先取权制度，也可为被继承人父母的晚年生活提供必要保障。 (二)配偶作为特殊继承人不应固定其继承顺序 如果说血亲继承人继承权的根据是血缘关系，那么配偶的继承权则来自于合法的婚姻关系。婚姻关系是其他一切亲属关系的基础，而且在正常情况下，夫妻之间的关系无论在感情生活上还是在经济生活上都是相互依赖程度最强的。当配偶一方死亡时，死者通常总是希望将其财产首先留给对方。所以世界各国或地区都将配偶作为最主要的继承人，而且随着社会发展和家庭结构的变化，配偶的继承地位日益提高。目前世界上大多数国家和地区都将配偶作为特殊继承人，不固定其继承顺序，他(她)可以和某些或者所有顺序的血亲继承人一起继承遗产，其继承份额视血亲继承人的继承顺序而定，血亲继承人的继承顺序越靠前，配偶的继承份额越低，反之，血亲继承人的继承顺序越靠后，配偶的继承份额越高。如 与直系尊《日本民法典》规定，配偶和子女一起继承时，其应继份为二分之一;亲属一起继承时，其应继份为三分之二;与兄弟姐妹一起继承时，其应继份为四分之三。?《瑞士民法典》规定，配偶和直系卑亲属一起继承时，其应继份为二分之一;和父母系继承人共同继承时，其应继份为四分之三;无父母系继承人时，配偶取得全部遗产。?我国台湾地区“民法”规定，配偶与直系卑亲属一起继承时，按人数平均分配遗产;与父母或兄弟姐妹一起继承时，其应继份为二分之一;与祖父母一起继承时，其应继份为三分之二;无血亲继承人时，配偶取得全部遗产。?这种立法例与我国相关立法规定相比，究竟何者更为合理?笔者认为将配偶作为特殊继承人，不固定其继承顺序，他(她)可以和所有或者部分血亲继承 人一起继承遗产，其应继份根据与其一起继承的血亲继承人的继承顺序确定的制度更合理。首先，夫妻关系不同于血缘关系，血缘关系是不可改变的，而夫妻关系具有可变性，可以亲密无间胜过任何血缘关系，也可能反目成仇，形同陌路。在婚姻关系稳定性降低的社会环境下，让配偶绝对排斥顺序在后的血亲继承全部遗产，其合理性值得商榷。其次，将配偶作为特殊继承人，可以根据与配偶一起继承的血亲继承人与被继承人血缘关系的亲疏远近合理确定配偶的继承份额，这样既能够照顾到血亲继承人的利益和感情，又不损害配偶的利益。如果将父母确定为第二顺序继承人，那么将配偶规定为特殊继承人就绝对必要。否则在死者无子女的情况下，全部遗产归配偶，配偶一旦再婚，其财产便进入与被继承人毫 无关系的另外一个家庭，而被继承人的父母、兄弟姐妹却一无所获，这样的结果不仅使被继承人的血亲在感情上难以接受，一般来说也不符合死者的愿望。 与配偶继承权相关的另一个问题是未办理结婚登记手续而以夫妻名义长期共同生活的男女的利益保障问题。由于种种原因，未办理结婚登记手续而以夫妻名义共同生活的情况日益增多，其中既有青年人，也有老年人，有的还生儿育女。社会舆论对此种同居行为也从以往的大加挞伐逐渐变得宽容和接受。如果在共同生活期间同居一方死亡的，按现有法律，另一方只能取得共同生活期间共同创造 财产的一部分。这对保障生存一方特别是女方和老年人的正当利益很不利。笔者认为，对这种具有一定普遍性的既存社会现实，法律不应采取熟视无睹的态度，而应当做出应有的回应。将这类人纳人遗产酌给制度的适用对象是较为妥当的解决方式，但需通过司法解释规定纳人的条件和酌给份额的确定原则。 三、侄(甥)子女的继承权应予承认 我国现行继承法规定，旁系血亲继承人止于兄弟姐妹，侄(甥)子女不在法定继承人范围之内，他们只能够通过自己的父(母)得到叔伯姑舅姨的一份遗产。由此导致兄弟姐妹中在先死亡者的子女无法得到叔伯姑舅姨的遗产，并因此会出现有的侄(甥)子女能够得到遗产，有的不能得到遗产的情况。而理扰界和继水Ipj题;如果不愿抚界，那么该于女就只是其亲生父(母)亲的子女;如果双方相处融洽，形成实际上的抚养、赡养关系，可以通过遗嘱或者酌给遗产制度分给其适当财产。这样规定既遵从了习惯，又可以解决实际问题，较为灵活，也容易为民众接受。同理，继父母也不应为继子女的法定继承人。如果继父母与继子女关系良好，形成事实上的抚养、赡养关系，也可以按照酌给遗产制度分给其适当的遗产。 现行继承法将对公婆或者岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿规定为第一顺序法定继承人，而且给予他们高于死者亲生子女的地位(他们作为第一顺序法定继承人继承，不影响其子女的代位继承)。该规定与继子女继承权的规定一样，可以说也是绝无仅有。当初立法者如此规定的目的是为了鼓励丧偶儿媳或者丧偶女婿积极赡养老人，使老人的晚年生活得到保障。但是将他们规定为第一顺序法定继承人，则违反了世界各国普遍遵守的姻亲不能作继承人的原则，似乎有过犹不及之嫌。丧偶儿媳或者丧偶女婿赡养公婆或者岳父母是一种美德和善行，对他们的高尚道德和付出应当给予肯定和褒扬，但不宜将他们规定为法定继承人。继承法应当通过酌给遗产制度对尽了主要赡养义务的丧偶 儿媳或者丧偶女婿予以肯定和褒扬，被继承人也可以通过遗嘱分配给他们部分甚至全部遗产。 五、孙子女的继承地位和代位继承 根据我国《继承法》的规定，配偶、子女、父母为第一顺序法定继承人，孙子女未明确列为第一顺序法定继承人，而被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。因此，学者通常认为孙子女是代位继承人，而不是法定继承人，并由此引发了代位继承权是代表权还是固有权的争论。 代表权说又称为代位权说。代表权说认为代位继承人是被代位人的代表，其是代替被代位人的继承地位而继承。因此，被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权，其直系卑血亲即无位可代，因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法采此主张，但意大利新民法和德国普通法已经放弃代表权说而改采固有权说。?我国继承法采代表权说。?固有权说认为代位继承人系基于自己的固有权利而继承，并非基于被代位人的继承地位继承。因此，被代位人先于被继承人死亡或者丧失继承权时，代位继承人可基于自己的固有权利而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典和我国台湾地区“民法”均采此说。根据法国1972年1月3日第72-3号法律，法 国对此也已经采固有权说。?固有权说符合传统习惯，反映了人类繁衍传承的需要，也符合被继承人的愿望，因而为大多数国家或地区的继承法所采。笔者在1997年即撰文批评代表权说，认为代表权说违反民法的基本原理，也不符合我国民间传统的继承习惯。按照民法原理，自继承人死亡时起其民事权利能力终止， 主体资格消灭，以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭，继承法律地位不复存在。因此，不管被代位人先于被继承人死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能基于一个实际上已不存在的法律地位进行继承。而固有权说认为，代位继承人本来就是被继承人的继承人，只是在其父(母)生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则不能继承，当亲等近者先于被继承人死亡或者丧失继承权时，代位继承 人即可基于自己固有的继承人资格和继承权，按照被代位人的继承顺序和份额进行继承。该说既可有效克服代表权说的理论缺陷，又可使法律规定与民间传统习惯相一致。?从制度上考察，代位继承是建立于亲系继承和按支继承两种继承制度之上的一种制度，没有亲系继承和按支继承就不会有代位继承。所谓亲系继承，即在血亲继承人中不是按亲等而是按亲系来划分继 承顺序，如第一顺序为子女及其晚辈直系血亲;第二顺序为父母及其晚辈直系血亲;第三顺序为祖父母及其晚辈直系血亲等。亲系继承的特点是按亲系划分继承 ，前一亲系所有成员的继承顺序在后一亲系的继承人之前，只要前一亲系中顺序 有一人继承，后一亲系的人就不能继承。所谓按支继承，即在一个亲系中按子女的人数划分为若干支，每个子女及其后裔为一支，遗产在亲系中按支分配而不是按人分配，每一支当中按一亲等近者优先”的原则继承。如果某一支中亲等近者先于被继承人死亡或者丧失继承权，则由其晚辈直系血亲代位继承。如果一概按亲等远近划分继承顺序，就不会有代位继承。亲系继承和按支继承从制度上证明了代位继承人的继承人资格，证明了代位继承人系基于自己固有的继承权直接继承被继承人的遗产，而不是通过被代位人间接继承被继承人的遗产。因此，被代位人丧失继承权，不影响代位继承人继承。在有些国家如德国、法国、瑞士、美国等，各继承顺序都有代位继承的适用，在这些国家继承人的范围很宽，即所谓“有血缘可寻之处就有继承权”。有些国家则有限制，如日本，代位继承限于子女及其晚辈直系血亲这一亲系和兄弟姐妹及其子女，在这类国家继承人的范围较窄。代位继承的适用范围实际上决定着继承人的范围，而究竟在多大范围内适用代位继承，归根结底是由立法政策决定的。 综观各国继承立法，血亲继承基本上都采亲系继承和按支继承制度，而不是按照亲等来划分继承顺序。例如，子女和父母都是一等直系血亲，但绝大多数国家都规定子女及其晚辈直系血亲是第一顺序继承人，而父母是第二顺序继承人。在这里，不仅身为一等直系血亲的子女的继承顺序在父母之前，身为二等直系血亲的孙子女甚至身为三等直系血亲的重孙子女的继承顺序也在父母之前。其原因就在于孙子女和重孙子女属于子女及其晚辈直系血亲这个亲系，这个亲系是第一继承顺序，而父母及其晚辈直系血亲是第二继承顺序。叔伯姑舅姨和侄(甥)子女都是三等旁系血亲，但是在承认他们是法定继承人的国家，叔伯姑舅姨的继承顺序都在侄(甥)子女之后，更有不少国家承认侄(甥)子女的继承权而不承认叔伯姑舅姨的继承权。这是因为侄(甥)子女属于父母及其晚辈直系血亲这个亲系，而叔伯姑舅姨属于祖父母及其晚辈直系血亲这个亲系，而前者属于第二继承顺序，后者属于第三继承顺序。之所以如此，归根到底还是由被继承人的意愿决定的。如前所述，被继承人总是希望自己的财产在白己的晚辈直系血亲中传承，而不希望流向旁系。在没有晚辈直系血亲的情况下，也希望将财产尽量留给与自己血缘关 系较近的旁系血亲。而亲系继承可以较好地解决这个问题，使遗产的继承最大限度地符合被继承人的愿望。