2013注册会计师经济法

2013注册会计师经济法 专题一 8号地的故事 A房地产开发公司(以下简称“A公司”)取得了滨海8号地的建设用地使用权，拟开发大型海景住宅小区。 【考点1】建设用地使用权的取得 (一)取得方式 1.创设取得建设用地使用权的方式包括有偿出让和无偿划拨。 2.转让出让方式取得的建设用地使用权应当符合的条件 (1)按照出让约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书; (2)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件; (3)转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。 3.转让划拨方式取得的土地使用权 (1)按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批; (2)有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。 4.以有偿出让方式取得的居住用地，建设用地使用权期限为70年;住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。 (二)取得要件 建设用地使用权的设立、转让、互换、出资、赠与，应当办理登记手续，建设用地使用权自登记时设立、转移。 A公司与B银行签订借款合同，以取得的8号地的建设用地使用权设定抵押。 【考点2】借款合同 1.借款合同一般为诺成合同，但自然人之间的借款合同为实践合同。 2.在借款合同中，借款的利息不得预先在本金中扣除;利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 3.借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。 4.借款期限 对借款期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》的有关规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 5.提前偿还 借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照“实际”借款的期间计算 1 利息。 【考点3】建设用地使用权的抵押 1.建设用地使用权可以抵押; (1)以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权同时抵押;以建设用地使用权抵押的，该土地上的房屋同时抵押。(地随房走、房随地走、房地一体) (2)如果以建设用地使用权设定抵押，土地上新增的房屋不属于抵押物;抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋变价所得，抵押权人无权优先受偿。 2.正在建造的建筑物可以抵押 3.不动产抵押——登记生效 以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。 为了满足小区居民观海景的需要，A公司与C公司达成约定，C公司50年内不得在自己的厂区建造6米以上的建筑，A公司一次性向C公司支付1000万元。 【考点4】地役权的识别与设立要件 地役权自地役权合同生效时设立;当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。 A公司与D建筑工程公司(以下简称“D公司”)签订建设工程合同。 【考点5】建设工程合同的订立 1.招投标 招标是要约邀请，投标是要约，定标(决标)是承诺。 2.建设工程合同的无效 (1)情形 ?承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; ?没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; ?建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 【解释】承包人“超越”资质等级许可的业务范围签订建设合同，在“建设工程竣工前”取得相应资质等级，不按无效合同处理。 (2)无效合同的处理 ?合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。 ?合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的:修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用;修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。 3.分包、转包 (1)建设工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成。总承包人不得将其承包的建设工程全部转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。 (2)经发包人同意，总承包人可以将自己承包的“部分工作”交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。 (3)禁止分包人将其承包的工程再分包。 D公司为了完成该建设工程，融资租赁了10台塔吊。 【考点6】融资租赁合同 2 1.融资租赁关系 (1)三方当事人:出租人、承租人、出卖人 (2)两个合同:租赁合同、 2.标的物的维修、质量瑕疵及风险承担等问题原则上与出租人无关。 (1)在融资租赁合同中，“承租人”承担租赁物的维修义务。 (2)租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人“不承担”违约责任(承租人仍应按照合同约定支付租金);但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。 (3)出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由“承租人”行使索赔的权利。 (4)承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人对第三人“不承担”赔偿责任。 3.租赁物的权属 (1)在租赁期间，租赁物所有权人为出租人;因此，承租人破产的，租赁物不属于承租人的破产财产。 (2)租赁期间届满，出租人和承租人对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归“出租人”。 住宅楼开盘预售前，A公司与王某签订了《商品房认购书》，约定王某支付优先购买金(定金)5000元后取得A公司海景住宅楼1-1-102的优先认购权。 【考点7】债权与物权的区分、物权法定原则 1.物权法定原则:物权的“种类和内容”，由法律规定。 2.物权VS债权 物权 债权 1 支配权 请求权 2 排他权 兼容权 3 绝对权 相对权 【考点8】定金 1.定金合同从实际交付定金之日起生效(定金合同是实践合同)。 2.定金数额 当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%;如果超过20%，超过部分无效。 3.给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 4.能否并用, (1)当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。 (2)定金和赔偿损失可以并用 买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。 3 该住宅楼开盘时，由于售楼处布置的立体沙盘、样板间十分吸引人，当天被全部抢购一空。 【考点9】商品房销售广告 1.有关商品房的销售广告和宣传资料原则上为“要约邀请”，对出卖人无合同上的约束力。 2.就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺“具体确定”，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，视为“要约”。 【考点10】凭样品买卖合同 1.凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。 2.凭样品买卖的买受人不知道样品有隐弊瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种标的物的通常标准。 【考点11】商品房预售合同的效力 1.预售许可——影响合同效力 出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的，合同无效，但是在“起诉前”取得预售许可的，合同有效。 2.登记备案——不影响合同效力 商品房预售合同应当办理登记备案手续，但该登记备案手续并非合同生效条件，当事人另有约定的除外。 4.贷款合同 (1)贷款合同未能订立，导致商品房买卖合同不能履行的，则当事人可以要求解除合同，并分析贷款合同未能订立的原因，在可归责于一方当事人的情况下，由该当事人赔偿损失。 (2)商品房买卖合同无效、被撤销或者被解除，则贷款合同也应相应解除，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给担保权人和买受人。 5.购房指标 (1)合同成立在先，后限购 因不可抗力不能实现合同目的的，双方当事人均享有单方面解除合同的权利。 (2)已限购，购房人故意隐瞒订立合同 当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，致使合同被撤销，给他人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 【考点12】预告登记 1.当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。 4 2.预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 3.预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。 【考点13】格式条款 1.对格式条款的理解发生争议的，应当按照“通常理解”予以解释;对格式条款有两种以上解释的，应当作出“不利于提供格式条款一方”的解释。 2.格式条款与非格式条款不一致的，应当采用“非格式条款”。 3.提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 4.格式条款无效的情形 (1)格式条款具有《合同法》规定的合同无效的情形，如损害社会公共利益的格式条款、恶意串通损害第三人利益的格式条款等。 (2)格式条款具有免责条款无效(造成对方人身伤害免责的、因故意或者重大过失造成对方财产损失免责的)的情形。 (3)提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。 建设工程完成后，D公司按期提交竣工验收报告，但A公司因无力全额清偿D公司的工程款，拖延验收。 【考点14】垫资与工程欠款 1. 垫资 垫资利息 处理 ? ? 从约定 ? × 不支付利息 × × 视同工程欠款 2.工程欠款的利息 (1)当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息; (2)利息从应付工程价款之日计付;当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间: ?建设工程已实际交付的，为交付之日; ?建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; ?建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 【考点15】承包人工程价款的优先受偿权 1.建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等“实际支出的费用”，不包括承包人因发包人违约造成的损失。 2.发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建筑工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 3.承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 4.优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日起(或者建设工程合同约定的竣工之日起)计算。 迫于交房压力，A公司的母公司代为清偿工程款、银行欠款等，A公司如期交房。 【考点16】建筑物的所有权的取得 5 1.非基于法律行为 (1)因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 (2)因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时(而非“登记或交付”时)发生效力。 (3)因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 2.基于法律行为 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。 【考点17】商品房买卖中法定解除权的行使 1.因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格。 2.因房屋质量问题严重影响正常居住使用。 3.房屋套内建筑面积或者建筑面积与合同约定的面积误差比绝对值“超过3,”的。 4.出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行。 5.约定或者法定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，因出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记的。 专题一 8号地的故事 【考点18】惩罚性赔偿金(不超过已付购房款一倍) 1.抵押 (1)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人; (2)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。 2.“一房二卖” (1)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人; (2)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。 3.故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。 李某买下1-1-202后，委托G房地产中介公司将该房出售，自己也在二手房交易网上挂出消息拟出售房屋;孙某通过G公司与李某订立商品房买卖合同，但因故未办理房屋产权变更登记手续;孙、李合同签订后，不知情的董某看到李某在网上挂出的售房信息后，与李某联系购房，李某见董某出价甚高，遂与董某签订了商品房买卖合同，并办理了过户登记手续。 【考点19】“一房二卖” 1.物权行为VS债权行为 表1-3 物权行为 债权行为 不会直接减少，但消极财产(义对行为人积极财产的影响 直接减少 务)增加 6 行为人无处分权对行为效效力待定 直接有效 力的影响 对同一物不能实施两次在同一标的物上成立的数重买卖“一物二卖” 处分行为 合同均可有效 2.在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形，如果合同均不具有合同法规定的无效情形，买受人因不能按照买卖合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人的违约责任。 【考点20】共有 1.共有人对共有的不动产或者动产没有约定的为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为“按份共有”。 2.共同共有VS按份共有:内、外部关系 表1-4 共同共有 按份共有 重大修缮共有物 有约定按约定，否则应当经全体有约定按约定，否则应当经占 共同共有人同意 “份额”2/3以上的按份共有 人同意 分割 方式 (1)协商确定分割方式 (2)达不成协议:视情况分割实物，分割价款(折价、拍卖、 变卖所得) 出卖分割所如果出卖的财产与其他原共有人× 得财产 分得的财产属于一个整体或者配 套使用，其他原共有人享有优先 购买权 对外债对外关系 共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三权债务 人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外 对内关系 除另有约定外，共同共有人共同除另有约定外，按份共有人按 享有、共同分担 照份额享有债权、承担债务 处分 共有物 有约定按约定，否则应当经全体有约定按约定，经占份额2/3 共同共有人一致同意 以上的按份共有人同意 份额 (1)自由 (2)其他共有人在同等条件 下享有优先购买的权利 【考点21】异议登记 1.异议登记是利害关系人对不动产登记簿记载的权利提出异议并记入登记簿的行为，是在更正登记不能获得权利人同意后的补救措施。 2.异议登记使得登记簿上所记载权利失去权利推定的效力，异议登记后，第三人不得主张基于登记而产生的公信力。 3.为了避免不动产物权的效力因异议登记而长期处于不稳定状态，法律要求异议登记申请人自异议登记之日起15日内起诉，不起诉的，异议登记失效。 4.异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。 刘某是1-1-302的业主，按揭贷款购得该房，并将该房出租给赵某:(1)双方签订书面合同约定租期3年;(2)租赁期间，屋内地暖设施漏水，刘某拖延不予修理;(3)赵某未经刘某同意，在房屋内部加装隔墙，并对外招募群租;(4)租期内刘某拟将房屋对外转让。 7 【考点22】抵押与租赁的关系 1.出租在先，抵押在后:租赁合同在有效期限内对抵押物的受让人继续有效。 2.抵押在先，出租在后 (1)抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 (2)抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。 ?抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任; ?抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。 【考点23】租赁合同的期限 1.租赁合同的最长期限 租赁期限不得超过20年;超过20年的，超过部分无效;租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。 2.不定期租赁 (1)情形 ?租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式;当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 ?当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，视为不定期租赁。 ?租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。 (2)法律后果 对于不定期租赁，“双方”当事人均可以“随时”解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前承租人。 【考点24】租赁合同维修义务的承担 1.出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。 2.承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由“出租人”负担。 3.因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。 【考点25】承租人的义务 1.使用 承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。 2.对租赁物进行改善或增设他物 承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。 3.承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付，承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。 【考点26】转租 1.承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除(其与承租人之间的)合同。 2.承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。 【考点27】抵押期间抵押物的转让 1.经抵押权人同意 8 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存;转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 2.未经抵押权人同意 (1)如果第三人有权主张善意取得该财产的所有权，则抵押权人的损失只能向抵押人追偿。 (2)如果第三人不构成善意取得，受让人应当代为清偿债务以消灭抵押权，否则，转让行为无效。 【考点28】租赁期间租赁物的转让 1.租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”。 2.房屋租赁中承租人的优先权 (1)出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。 (2)出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。 (3)出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权的情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。 3.具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持: (1)房屋共有人行使优先购买权的; (2)出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的; (3)出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的; (4)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。 陈某是1-1-402的业主，装修房屋时委托H公司加工加装在窗户上的儿童防护栏。 【考点29】承揽合同 1.第三人 (1)承揽人将其承揽的“主要工作”交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的，定作人可以解除合同。 (2)承揽人可以将其承揽的“辅助工作”交由第三人完成，并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。 2.及时通知 (1)承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。 (2)承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人;因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 3.随时解除 定作人可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 4.承揽人的保密义务 承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。 【参考题1】 2012年5月，A公司为扩大经营准备修建一栋商业楼，为此与B公司签订建设工程施工合同，约定由B公司承建该楼，A公司先付工程款的20%，余款待工程验收合格后支付，为完成建设工作，B公司向C公司购买一台推土机，价款100万元，分5期支付，每期20万 9 元，价款付清前C公司保留推土机的所有权;B公司向D公司租赁一台挖掘机。 后因A公司未能按期提供工程图纸，B公司只好停工，停工期间，B公司私自将D公司的挖掘机转租给E公司，将推土机按市场价出售给不知情的F公司，双方交货付款完毕。 一个月后，D公司对转租提出异议。 由于资金困难，B公司在向C公司支付两期价款之后，第三期价款迟迟未付，C公司多次催讨无果。 为筹措资金，B公司向G银行申请贷款100万元，由H公司提供保证担保，G银行表示同意，各方于8月10日签订《借款合同》和《保证合同》，但未约定保证方式。G银行由于办理内部审批手续的原因，于8月15日方向B公司支付借款并预先扣除利息5万元。延期一段时间后，B公司完成了工程，2012年11月1日，该工程竣工验收合格，此时，A公司因经营不善，负债累累，无力支付剩余工程款，B公司因此也无力偿还G银行贷款。2013年7月20日，B公司向人民法院申请将该建设工程拍卖，并以拍卖所得优先清偿A公司欠付的工程款。 要求: 根据上述资料，回答下列问题。 (1)B公司能否以A公司未按期提供工程图纸为由，要求A公司赔偿其相关损失,并说明理由。 (2)D公司能否要求与B公司解除租赁合同，并要求E公司返还挖掘机,并说明理由。 (3)C公司能否要求与B公司解除合同，并要求F公司返还推土机,并说明理由。 (4)B公司与G银行的《借款合同》何时生效,G银行预先扣除利息的做法是否符合规定, (5)B公司无力偿还G银行借款，G银行要求保证人H公司代为清偿，H公司是否有权提出先诉抗辩,并说明理由。 (6)B公司拍卖该工程并优先清偿其工程款的申请能否得到人民法院的支持,并说明理由。 10 【参考题1答案】 (1)B公司有权要求A公司赔偿损失。根据规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 (2)D公司有权解除与B公司之间的租赁合同，并要求E公司返还挖掘机。根据规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。在本题中，B公司未经D公司同意，私自将挖掘机转租，D公司可以解除合同，并以所有权人的身份要求E公司返还挖掘机，E公司可以根据其与B公司之间的租赁合同要求B公司承担违约责任。 (3) ?C公司有权与B公司解除合同。根据规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。 ?C公司无权要求F公司返还推土机。F公司为不知情的第三人，以合理价格受让，且该推土机已经交付，有权主张善意取得该推土机的所有权，C公司无权要求返还。 (4) ?B公司与G银行的《借款合同》于8月10日生效。 ?G银行预先扣除利息的做法不符合规定。根据规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 (5)H公司无权提出先诉抗辩。根据规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任;连带保证人不享有先诉抗辩权。 (6)B公司拍卖该工程并优先清偿其工程款的申请无法得到人民法院的支持。根据规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。在本题中，工程竣工之日为2012年11月1日，要求行使优先权时已经是2013年7月20日，超过了6个月，不再享有优先权。 【参考题2】(2012年，经调整) 甲妻因车祸不幸去世，其名下房屋一套由甲继承，但未办理过户登记手续。 甲料理完妻子的后事，为了调整心情，报名参加了乙旅行社组织的海边3日游。本次旅行目的海域的深水区有大量水母，经常蛰伤游客，因此，乙旅行社告知参团游客只能在浅水区活动，不得到深水区，但未明确告知原因是深水区有水母。甲仗着自己水性好，游至深水区，被水母蛰伤，花费医疗费3万元。出院后，甲要求乙旅行社赔偿，乙旅行社以“已知会游客只能在浅水区活动”和“旅游合同已声明游客的人身安全、财产安全自行负责，与旅行社无关”为由拒绝赔偿。 甲回到家后，因经常睹物思人，遂委托丙中介公司出卖其妻留下的房屋，并约定按照销售价款的2%支付报酬。同时，甲自己也在二手房交易网上挂出了出售房屋的相关信息。几天后，在丙中介公司的促成下，甲与丁签订了房屋买卖合同，合同约定房屋总价款为100万元，丁于合同签订当日依约支付了第一期购房款20万元，但双方未办理产权过户登记手续。 甲、丁签订购房合同的第二天，不知情的戊在二手房交易网上看到了甲挂出的卖房信息并联系甲拟购买该房屋，因戊出价高达120万元，甲遂不顾甲、丁之间的合同，又将该房屋售予戊，双方随后办理了产权过户登记手续。 要求: 请根据上述资料，回答下列问题。 (1)甲继承其妻的房屋未办理过户登记手续，是否可以取得该房屋的所有权, (2)如果甲与丁办理房屋产权过户登记手续，能否将房屋产权直接从甲妻名下过户至丁 11 名下,并说明理由。 (3)乙旅行社能否以“已知会游客只能在浅水区活动”和“旅游合同已声明游客的人身安全、财产安全自行负责，与旅行社无关”为由拒绝赔付,并说明理由。 (4)丁得知甲将房屋过户给戊后，能否要求甲将房屋过户至其名下,并说明理由。 【参考题2答案】 (1)甲可以取得该房屋的所有权。根据规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。 (2)该房屋产权无法直接从甲妻名下过户至丁名下。根据规定，因继承或者受遗赠获得物权的主体在处分该物权时，仍应当依法办理登记，未经登记，不发生物权效力。在本题中，该房屋产权应先登记在甲名下，再过户至丁名下。 (3)乙旅行社拒赔的理由不成立。根据规定，造成对方人身伤害免责的条款无效。 (4)丁无法要求甲将房屋过户至其名下。根据规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。在本题中，甲已经将房屋过户至戊名下，该房屋归戊所有，甲无权再办理任何有关该房屋的“过户登记手续”。 【参考题3】(2011年，经调整) 2006年7月10日，甲与乙订立买卖合同，以500万元的价格向乙购买一套精装修住房。当日，甲支付了40万元定金，乙将房屋交付给甲。双方约定:甲应于8月1日前付清余款;乙应在收到余款后两日内办理房屋过户手续。7月15日，当地突降特大暴雨，该房屋被淹没，损失额达60万元。甲认为该损失应当由乙承担。8月1日，甲向乙支付余款时直接扣除60万元，仅付400万元，同时要求乙办理房屋过户手续。乙收到上述款项后拒绝办理房屋过户手续。后经协商，甲于8月20日再向乙支付30万元，同日，乙将房屋过户至甲的名下。 2006年11月1日，甲将房屋出租给丙，约定租期1年，但双方未依法办理登记备案手续。租期届满后，丙将房屋交还甲，但以房屋租赁合同未登记备案因而无效为由，拒绝支付所欠剩余租金。 2008年4月1日，甲与丁订立房屋买卖合同，约定价款600万元。丁依约于4月5日付清了全部价款，甲将房屋钥匙交给丁。但甲与丁在办理过户登记时，登记机构因电脑系统发生故障停止办公，申请未被受理。因丁需紧急出差，双方遂约定待丁回来之后再办理房屋过户登记手续。 2008年4月10日，不知甲、丁之间已签订房屋买卖合同的戊向甲表示愿以650万元的 12 价格购买其房屋。甲同意，即刻与戊订立了房屋买卖合同。戊于次日付清了全部房款。双方于4月15日办理完毕过户登记手续。 4月20目，丁出差归来，要求甲尽快办理房屋过户手续。甲告知丁已将房屋卖给他人，愿意退还丁600万元并要求解除合同。丁当即拒绝，坚持要甲办理过户手续。2008年5月10日，丁在确悉房屋已过户至戊名下时，以自己与甲订约在先，甲、戊之间的房屋买卖合同无效为由，要求甲、戊退还房屋。戊则认为，由于甲、丁未办理房屋过户手续，所以他们之间的房屋买卖合同尚未发生效力。 要求: 根据上述资料，回答下列问题。 (1)甲提出的60万元房屋损失应由乙承担的主张是否成立,并说明理由。 (2)甲于2006年8月1日向乙支付400万元房款后，乙是否有权拒绝为之办理房屋过户登记手续,并说明理由。 (3)甲与丙之间的房屋租赁合同是否有效,并说明理由。 (4)甲与丁之间的房屋买卖合同是否发生效力,并说明理由。 (5)戊是否取得了房屋所有权?并说明理由。 (6)丁若请求人民法院判决甲返还房屋，能否得到支持,并说明理由。 (7)丁对甲的诉讼时效何时届满,并说明理由。 【参考题3答案】 (1)甲的主张不成立。根据规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在本题中，房屋已交付，风险由甲承担。 (2)乙有权拒绝。甲、乙在买卖合同中事先约定“乙在收到余款后2日内办理房屋过户手续”，由于甲在支付余款时直接扣除60万元不合法，应视为甲未按照合同约定付清余款，乙有权拒绝为之办理房屋过户登记手续。 (3)甲与丙之间的租赁合同有效。根据规定，当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。 (4)甲与丁之间的买卖合同有效。根据规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。 (5) 戊取得了房屋所有权。根据规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记 13 后发生效力。 (6)不能得到支持。根据规定，在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形中，如果合同均不具有合同法第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物的所有权，可以请求追究出卖人的违约责任。在本题中，由于戊已经依法取得该房屋的所有权，丁不能请求甲返还房屋，但有权要求甲承担违约责任。 (7)于2010年5月10日届满。丁对甲的诉讼时效为2年，本应自丁知道其权利受到侵害之日(2008年4月20日)起计算;但是，2008年5月10日丁要求甲、戊退还房屋，引起诉讼时效中断，诉讼时效期间自2008年5月10日起重新计算。 【参考题4】 甲房地产开发公司(以下简称“甲公司”)对其新开发的楼盘进行预售，其在销售广告中说明，该楼盘为高品质生活小区，小区空地绿化面积高达70%，温泉水入户。该小区因这两项条件比较优越，销售均价比同区域的其他小区高出20%。李某对甲公司销售广告中的内容十分认可，于2011年8月份与甲公司签订了商品房买卖合同。一年后，李某办理入住手续，搬进该小区后不久，发生一系列事件: (1)李某发现该小区绿化面积严重缩水，且入户的只是普通的热水，而非温泉水。 (2)甲公司销售房屋时并未取得预售许可证，至该小区竣工验收前夕方补办了预售许可证。 (3)张某持一商品房买卖合同找到李某，告知李某该房甲公司已于2011年7月份出售给张某，张某购下该房后出国学习，日前刚回国，张某主张其才是房屋的权利人，要求李某腾退房屋。 (4)孙大妈找到李某，告知李某该房是她的回迁房，甲公司与孙大妈之间签订有相关协议，要求李某腾退房屋。 当事人各方纠缠不清，纷纷将甲公司告上人民法院: (1)李某要求解除与甲公司订立的合同，由甲公司赔偿其损失，并请求人民法院判令甲公司支付惩罚性赔偿金。 (2)张某要求解除与甲公司订立的合同，并要求甲公司支付惩罚性赔偿金。 (3)孙大妈请求人民法院判令李某腾退房屋，将房屋返还给自己。 (4)甲公司抗辩称其与李某、张某订立商品房买卖合同时尚未取得预售许可证，合同无效，李某和张某要求解除合同的请求不当，人民法院应当予以驳回。 要求: 根据上述资料，回答下列问题。 (1)甲公司的商品房销售广告是要约还是要约邀请,说明理由。 (2)甲公司未取得预售许可即与李某订立商品房买卖合同，该合同是否有效,说明理由。 (3)李某的诉讼请求是否合法,说明理由。 (4)张某的诉讼请求是否合法,说明理由。 (5)孙大妈的诉讼请求是否合法,说明理由。 【参考题4答案】 (1)甲公司的商品房销售广告是要约。根据规定，就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。在本题中，销售广告的内容对购房者(李某)订立合同产生了重大影响，并抬高了销售价格，应认定为要约。 (2)该合同有效。出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的，合同无效，但是在起诉前取得预售许可的，合同有效。在本题中，甲公司已在该小区竣工验收前补办了预售许可证。 14 (3)李某的诉讼请求合法。根据规定，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实的，买受人可以在解除合同并赔偿损失的前提下，还可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿金。 (4)张某的诉讼请求合法。根据规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的，买受人可以在解除合同并赔偿损失的前提下，还可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿金。 (5)孙大妈的诉讼请求合法。根据规定，拆迁人将补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。 专题二 “豆你玩”里的法律问题 绿豆销售商豆豆公司委托甲农业技术采购中心(以下简称“甲中心”)代为采购一级绿豆。 【考点1】委托合同 1.费用与报酬 (1)受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该“费用及其利息”。 (2)因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，从其约定。 2.损失赔偿 (1)有偿的委托合同，因受托人的“过错”给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 (2)无偿的委托合同，因受托人的“故意或重大过失”给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 3.随时解除 “委托人或者受托人”可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 4.转委托 (1)转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。 (2)转委托未经同意的，受托人应当对第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。 【考点2】无权代理 1.被代理人追认——有效 (1)主动追认; (2)经相对人催告后追认; (3)被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。 2.被代理人拒绝追认——无效 (1)明确拒绝追认; (2)默示拒绝追认:相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 3.催告——不直接产生法律后果，应等待被代理人的回应 在被代理人追认前，相对人(不论是否善意)可以催告，请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示。 4.撤销权 15 “善意”相对人在被代理人“行使追认权之前”，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示。 【考点3】表见代理 1.行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 【解释】构成“有理由相信”的情节主要包括:?合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，使得相对人相信其有代理权;?无权代理人此前曾被授予代理权，且代理权尚未结束，但实施代理行为时代理权已经终止。 2.表见代理与无权代理的竞合 (1)善意相对人:既可以主张其为无权代理，也可以主张其为表见代理 ?如果主张无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效(在被代理人追认之前行使); ?如果主张表见代理，则代理行为有效。 (2)被代理人(本人) ?被代理人不得以无权代理作为抗辩事由，主张代理行为无效(即如果善意相对人选择主张表见代理，被代理人必须无条件服从); ?被代理人可以根据无权代理的规定，对无权代理行为进行追认，但该追认的作出应当在善意相对人行使撤销权之前。 甲中心发布预购信息后收到了2份回函:(1)乙农场回函称“本场产一级绿豆，欢迎考察”;(2)丙农场回函称“本场有一级绿豆现货1000吨，5000元/吨，数量有限，欲购从速”。 【考点4】要约的界定 1.要约的界定 (1)要约应当“同时”符合下列规定: ?内容具体确定; ?表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。 (2)要约邀请 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请;但商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。 2.要约、承诺的撤回 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人;撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效之前到达要约人。 3.要约的撤销 承诺生效，合同成立;因此，承诺不存在撤销的问题。撤销要约的通知应当在受要约人“发出”承诺通知之前到达受要约人，但下列情形下的要约不得撤销: ?要约人确定了承诺期限的; ?以其他形式明示要约不可撤销的; ?受要约人“有理由认为”要约是不可撤销的，并已经为履行合同“作了准备工作”。 4.承诺的迟延与迟到 表2-1 承诺的迟延 承诺的迟到 行为形态 受要约人“超过承诺期限发受要约人“在承诺期限内发出”承诺，按照 出”承诺 通常情况能够及时到达要约人，但因其他原 因致使承诺到达要约人时超过承诺期限 16 法律效果 除要约人及时通知受要约人除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限 该承诺有效的以外，迟延承诺不接受该承诺的以外，迟到承诺为“有效承 应视为“新要约” 诺” 经进一步磋商，甲中心以豆豆公司的名义与乙农场签订合同，约定绿豆款分三期支付，由甲中心提供连带责任保证。 【考点5】分期付款买卖合同 1.分期付款要求买受人将应付的总价款在一定期间内“至少分3次”向出卖人支付。 2.分期付款的买受人未支付“到期”价款的金额达到“全部价款”的1/5的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。 3.出卖人解除合同的，双方应当互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。 【考点6】保证 1.保证合同的特殊形式 ?保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立; ?第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。 ?主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。 2.保证人 (1)企业法人的职能部门不得担任保证人。 (2)企业法人的分支机构原则上不得担任保证人;但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 3.保证方式 (1)一般保证的保证人享有“先诉抗辩权”，连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权。 (2)当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 (3)连带共同保证 ?连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。 ?连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 ?已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 (4)按份共同保证 按份共同保证是保证人“与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。 17 (5)共同担保(“人保”，“物保”) 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确: ?“债务人自己提供”物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权; ?“第三人提供”物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 4.保证期间与保证的诉讼时效的确定 (1)保证期间的确定 ?当事人可以在合同中约定保证期间。 ?没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月;保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。 ?约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起2年;保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明。 (2)保证责任的确定 ?在保证期间中，债权人主张权利的，保证责任确定;债权人未在保证期间主张权利的，保证人的保证责任消灭。 ?“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。 (3)债权人对保证人的诉讼时效 在保证期间内，债权人主张权利的，保证责任确定。在连带保证，从确定保证责任时起，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。保证的诉讼时效期限为2年。 18 甲中心另以豆豆公司的名义与丙农场达成口头协议:(1)由丙农场送货至豆豆公司北京仓库;(2)甲中心负责先期检验，初验通过向丙农场支付价款90%;(3)豆豆公司应于收货后一个月内检验，检验合格后付清其余10%价款。 【考点7】合同的成立时间 1.一般情况下，承诺生效时合同成立。 2.当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立;如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章的，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。 3.实际履行原则 如果当事人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式、合同书形式订立合同，或者当事人没有在合同书上签字盖章的，只要一方当事人履行了“主要”义务，对方“接受”的，合同仍然成立。 【考点8】买卖合同标的物质量的检验 1.当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人;买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 2.当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的“合理期间”内通知出卖人;买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起“2年内”未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有“质量保证期”的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。 3.在超过约定的检验期间、合理期间或者2年期间后，出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由反悔的，人民法院不予支持。 甲中心初验通过后，丙农场与丁物流公司签订货运合同，委托丁物流公司送货，运输途中货物因故部分毁损。 【考点9】买卖合同标的物的交付 1.交付地点的确定 出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照《合同法》的有关规定仍不能确定的: (1)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。 (2)标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。 2.附随交付义务 出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。 3.标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，依照《合同法》的有关规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。 4.动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。 5.交付方式 表2-2 方式 核心识别标志 物权转移时间 简易交付 合同成立前，买受人先行占有标的物 变动物权的法律行为生效时 受让人取得请求第三人返还原物指示交付 合同成立时，标的物为第三人占有 的权利时 19 占有改定 合同成立后，标的物仍由出卖人占有 占有改定约定生效时 【考点10】买卖合同标的物风险的转移 .标的物毁损、灭失的风险，在标的物“交付”之前由出卖人承担，交付之后由买受人1 承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 2.当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 3.出卖人出卖交由承运人运输的“在途标的物”，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。(“路货交易”) 【解释】如果出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。 4.因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 5.出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。 专题二 “豆你玩”里的法律问题 【考点10】买卖合同标的物风险的转移 6.因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 7.出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。 8.标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。 豆豆公司与A公司签订合同，将其向乙农场订购的绿豆进一步转售。后因B公司出价更高，豆豆公司又将该批绿豆转售B公司。 【考点11】无处分权人订立的合同 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 【考点12】“一豆二卖” 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下: 1.买受人均要求实际履行合同的，先行受领交付的买受人有权请求确认所有权已经转移; 2.各买受人均未受领交付，先行支付价款的买受人有权请求出卖人履行交付标的物等合同义务; 3.买受人均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人有权请求出卖人履行交付标的物等合同义务。 【解释】交付,付款,订合同。 豆豆公司委托戊运输公司到乙农场处取货，欠付运输费用1万元。 【考点13】留置 1.留置权的成立条件 20 (1)债权人合法占有债务人的动产。 (2)债权已届清偿期 债权人的债权未届清偿期，其交付或返回所占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权，但债权人能够证明债务人无支付能力的除外。 (3)债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。 2.留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额;留置财产为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。 3.宽限期 (1)留置权人与债务人可以约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人“2个月以上”履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。 (2)债务人可以请求留置权人在债务“履行期届满后”(而非“宽限期届满后”)行使留置权;留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。 4.抵押权、质权、留置权并存 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿;同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿;质权与未登记抵押权并存时，质权人优先于抵押权人受偿。 【解释】留置权,登记的抵押权,质权,未登记的抵押权。 A公司受领绿豆后不久，提起诉讼，称绿豆存在质量问题，要求豆豆公司承担违约责任;B公司提起诉讼，要求豆豆公司承担不能履行合同的违约责任。 【考点14】违约责任 1.违约责任的承担方式包括继续履行、采取补救措施和损害赔偿(赔偿损失、支付违约金、定金)。 2.赔偿损失 (1)可期待利益损失 损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 (2)混合过错 买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方有权主张扣减相应的损失赔偿额。 (3)损失的不必要扩大 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。 3.支付违约金 ?约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 ?迟延履行违约金 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行债务。 ?买卖合同因违约而解除后，守约方有权主张继续适用违约金条款。 4.第三人(合同的相对性) (1)当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当“由债务人向债权人”承担违约责任。 21 (2)当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，应当“由债务人向债权人”承担违约责任。 (3)当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任;当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 5.免责事由 (1)法定的免责事由——不可抗力 ?因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。 ?当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 (2)约定的免责事由——免责条款 当事人可以在合同中约定免责条款，但下列免责条款无效: ?造成对方人身伤害的; ?因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 【参考题1】 甲公司委派业务员张某持甲公司已经盖章的空白合同书以及采购大蒜的授权委托书，前往去乙公司采购大蒜。 张某代理甲公司和乙公司于3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司先付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司先交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方支付违约金30万元。 张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于3月2日擅自决定以甲公司的名义和乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。 4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在10天内将大蒜和绿豆运至甲公司。 4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日，因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜直接运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。 后绿豆行情暴涨，丙公司以自己的名义按130万元的价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，要求己公司返还绿豆。 要求: 根据上述内容，分别回答下列问题: (1)大蒜运至丙公司时，所有权归谁,并说明理由。 (2)丁公司能否要求甲公司承担违约责任,并说明理由。 (3)大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担,并说明理由。 (4)甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款,并说明理由。 (5)乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，能否同时适用定金条款和违约金条款要求甲公司承担责任,并说明理由。 (6)甲公司和乙公司签订的绿豆买卖合同的效力如何,并说明理由。 (7)甲公司是否有权要求己公司返还绿豆,并说明理由。 【参考题1答案】 (1)大蒜的所有权归甲公司。根据规定，除法律另有规定的以外，买卖合同标的物的所有权自标的物交付时起转移。在本题中，甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，因此，甲公司是大蒜的所有权人。 22 (2)丁公司有权要求甲公司承担违约责任。根据规定，在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形下，如果合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人的违约责任。 (3)大蒜毁损的风险由戊公司承担。根据规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。 (4)甲公司不能以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款。“第三人原因”并非合法的双务合同履行抗辩事由。 (5)乙公司不能同时适用定金条款和违约金条款要求甲公司承担责任。根据规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金或者定金条款，二者不能并用。 (6)甲公司和乙公司签订的绿豆买卖合同有效。根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。在本题中，张某以甲公司的名义和乙公司签订绿豆买卖合同的行为属于无权代理，但甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，对此进行了追认，因此，绿豆买卖合同有效。 (7)甲公司无权要求己公司返还绿豆。因为己公司基于善意取得制度已经取得了该批绿豆的所有权，甲公司已经丧失了对绿豆的所有权，因此，甲公司无权要求己公司返还绿豆。 【参考题2】 2010年4月1日，A公司与B公司订立的合同约定:由B公司向A公司供应混凝土，用于A公司所承建的高速公路;制作混凝土所用的水泥应为42.5强度等级的普通硅酸盐水泥;如B公司交付的混凝土有三个批次不符合质量要求，A公司有权解除合同。 B公司与C公司订立合同，以每吨500元的市场价格购买42.5强度等级的普通硅酸盐水泥，交付方式是上门取货。B公司与运输企业D公司订立合同，由D公司前往C公司处代为提取水泥并运送至B 公司指定的地点。 D公司每天从C公司处代为提货后，将部分水泥卸载于自己控制的仓库，另将仿冒C公司产品包装的劣质水泥装运到B公司指定的地点。B公司未按照有关对水泥进行抽检，就用于制作混凝土，并每日向A公司供应一批。A公司也没有按照有关规范对混凝土进行检验，即用于工程建设。 6月初，有媒体报道了“水泥调包”事件。A公司检验发现，自5月10日起，B公司所供应的6万立方米混凝土均使用了劣质水泥，相应的价款180万元均已支付。为了保证工程 23 质量，A公司将相应的工程全部拆除重建，由此造成损失1000万元。A公司于6月10日通知B公司解除合同，并要求B公司返还180万元、赔偿全部损失1000万元。B公司认为自己对该事件并无过错，不同意解除合同和赔偿损失。 D公司分批出售调包而来的水泥。6月1日，D公司将其中6000吨水泥以每吨200元的低价出售给E公司并交付。另有5000吨存放于F公司的仓库。根据双方订立的保管合同，D公司应于6月15日前提取并于提取时付清保管费余款8万元。 B公司发现上述事实后，于6月20日要求E公司返还6000吨水泥，要求F公司返还5000吨水泥，并提供了充分的证据，但均遭拒绝。F公司主张，D公司尚欠保管费8万元以及逾期提取应付的每日1000元保管费;如果保管费不能获偿，将会依法变卖水泥并从价款中优先受偿。无奈之下，B公司于当日向F公司支付了8.5万元后，取走了5000吨水泥。 F公司又向D公司要求支付保管费8.5万元，理由是D公司作为寄存人仍未履行该债务，B公司支付的8.5万元并不能免除D公司的付款义务。 B公司仍有4000吨水泥未能追回，其认为该损失系由C公司违约造成，因而拒绝向C公司支付相应水泥价款。 要求: 根据上述内容及民法相关制度，分别回答下列问题: (1)A公司向B公司提出解除合同、返还价款的主张是否成立,并分别说明理由。 (2)A公司向B公司要求赔偿全部1000万元损失的主张是否成立,并说明理由。 (3)B公司是否有权要求E公司返还6000 吨水泥,并说明理由。 (4)B公司是否有权就未追回的4000吨水泥要求C公司承担违约责任,并说明理由。 【参考题2答案】 (1)?A公司提出的解除合同的主张成立。根据规定，双方在订立合同时，约定了合同当事人一方解除合同的条件，一旦该条件成就，解除权人就可以通过行使解除权而终止合同。在本题中，B公司供应的混凝土有3个批次不合格时A公司就取得解除权。?A公司提出的返还价款的主张成立。根据规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求要求赔偿损失。 (2)A公司向B公司要求赔偿全部1000万元损失的主张不成立。根据规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方有权主张扣减相应的损失赔偿额。在本题中，A公司对混凝土未及时检验，对造成的损失有一定责任，B公司有权要求扣减相应的损失赔偿额。 (3)B公司有权要求E公司返还6000吨水泥。因为D公司代B公司取货时，完成了C公司对B公司的交付，B公司取得了水泥的所有权。D公司将水泥出售给E公司的行为构成无权处分，由于交易价格仅为市场价的2/5，E公司不能善意取得水泥的所有权，B公司仍然是所有权人，有权要求E公司返还。 (4)B公司无权要求C公司承担违约责任。B公司和C公司约定“上门取货”，C公司将水泥交付给B公司指定的承运人D公司即为完成合同交付义务，且并无证据表明其交付的“真水泥”存在质量问题，C公司不存在违约行为，无须承担违约责任，B公司应当依约付款。 24 专题三 王小二买车记 王小二羡慕人家开小车，跟媳妇一商量将老丈人借给他的驴作价2000元卖给张果老，把家里的打谷机抵押给诸葛亮借款2000元，把媳妇的陪嫁首饰质押给王干娘借款8000元，向东家黄世仁借了8000元，准备买车。 【考点1】善意取得制度 1.构成要件 (1)依法律行为转让所有权; (2)转让人无处分权; (3)转让人基于真权利人的意思合法占有标的物(委托物)，遗失物、盗窃物(脱手物)不适用善意取得制度; (4)受让人受让该物时善意; (5)以合理的价格转让; (6)物权变动手续已经完成。 2.法律效果 (1)善意受让人取得标的物的所有权，真权利人的所有权丧失; (2)真权利人有权向无权处分之转让人请求损害赔偿。 【考点2】动产抵押 以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。 【考点3】动产质押 1.质押合同不以交付或登记为生效要件; 2.动产质押的设立:交付 (1)动产质权自出质人交付质押财产时设立。 (2)以货币出质:先特定化(特户、封金、保证金等)，后交付。 3.对质权人的限制:不得擅自使用、处分，不得擅自转质 (1)质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。 25 (2)质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，给出质人造成损失的，应当向出质人承担赔偿责任。 王小二决定购买王大拿的夏利车，双方约定，王小二支付20%价款后先试用一周，试用期满如满意，应于试用期满3天内付清余款，余款付清后3天内办理车辆过户手续。王小二刚试用两天，王大拿即要求其支付全部价款。 【考点4】试用买卖合同 1.试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。 2.买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖: (1)约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物; (2)约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物; (3)约定买受人在一定期间内可以调换标的物; (4)约定买受人在一定期间内可以退还标的物。 3.试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照《合同法》的有关规定仍不能确定的，由“出卖人”确定。 4.试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。 5.买受人已支付部分或全部价款，或对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，也可以视为同意购买。 【考点5】双务履行抗辩权 1.区分双务合同的3种履行抗辩权 26 (1)合同当事人是否有先后履行顺序,没有先后履行顺序，只能是同时履行抗辩权; (2)是哪一方当事人享有的权利,先履行义务一方享有的权利是不安抗辩权，后履行义务一方享有的权利是先履行抗辩权。 说明:先试用，后付款，试用的义务人即先履行义务一方是王大拿，付款的义务人即后履行义务一方是王小二。 2.不安抗辩权 (1)适用情形 应当先履行债务的当事人，有“确切证据”证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行: ?经营状况严重恶化; ?转移财产、抽逃资金，以逃避债务; ?丧失商业信誉; ?有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 (2)行使程序 当事人在“中止”履行合同后，应当及时“通知”对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行;如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以“解除”合同。 王小二付清全部款项，但王大拿借故未与其办理车辆过户手续。某日，刘大脑袋找上门来持其与王大拿签订的《车辆买卖合同》要求王小二还车。 【考点6】“一车二卖” 出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的: 1.先行受领交付的买受人有权请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务; 2.各买受人均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人有权请求出卖人履行交付标的物等合同义务; 3.出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人有权请求将标的物所有权登记在自己名下; 4.各买受人均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人有权请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务。 【解释】交付,登记,订合同。 王小二据理力争，终于办理完车辆过户手续，却发现王大拿没有交付原来承诺的车辆座套，通知王大拿抓紧交付，否则将与其解除合同。 【考点7】合同的法定解除 1.法定解除的情形 (1)因不可抗力致使“不能实现合同目的”; (2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行“主要”债务; (3)当事人一方延迟履行“主要”债务，经“催告”后在合理期限内仍未履行; (4)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使“不能实现合同目的”。 (5)随时解除 ?定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 ?委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 ?在不定期租赁合同中，出租人和承租人均可以随时解除合同。 27 ?租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格的，承租人仍然可以随时解除合同。 2.合同解除的程序 当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自“通知到达”对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力: (1)在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持; (2)如果没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。 3.合同解除的效力 (1)尚未履行的，终止履行。 (2)已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。 (3)合同的解除不影响合同中结算条款、清理条款以及解决争议方法条款的效力。 王小二拖欠黄世仁的8000元始终未还，见黄世仁催得紧，把夏利车赠与其老丈人。 【考点8】代位权与撤销权 表3-1 代位权 撤销权 不催要 ? × 私下催要，但不起诉、? × 仲裁 以起诉、仲裁方式讨债 × × 放弃债权、债权担保 × ? 合理延长到期债权的× × 情形 履行期 无偿转让财产 × ? 以明显不合理的低价× × 转让财产，受让人善意 以明显不合理的低价× ? 转让财产，受让人知情 债权人是否有权优先受偿 ? × 债权人对债务人的债权 均应到期 是否到期均可 债务人对次债务人的债权 除斥期间 × 1年、5年 原告 债权人 诉讼当事被告 次债务人 债务人 人的列置 第三人 债务人 次债务人 债务人;但第三人有过错其他必要费用的承担 债务人 的，应当适当分担 【考点9】赠与合同 28 1.赠与人的义务 (1)因赠与人“故意或者重大过失”，致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应承担损害赔偿责任。 (2)赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任;但下列情形除外: ?附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。 ?赠与人故意不告知赠与的财产有瑕疵或者保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的，赠与人应承担损害赔偿责任。 2.任意撤销与法定撤销 表3-2 任意撤销 法定撤销 撤销权人 赠与人 赠与人 赠与人的继承人、法定代理人 (1)受赠人严重侵害赠并非具有救灾、扶与人或其近亲属 贫等社会公益、道因受赠人的违法行为致使赠(2)受赠人对赠与人有情形 德义务性质的赠与人死亡或者丧失民事行为扶养义务而不履行 与合同或者经过能力 (3)受赠人不履行赠与公证的赠与合同 合同约定的义务 赠与财产的权利自知道或者应当知道撤自知道或者应当知道撤销原时间限制 转移之前 销原因之日起1年内 因之日起6个月内 【参考题1】 2013年2月1日，王某从李某处购入李某所有的小汽车一辆，双方签订了购车协议，约定价格为3万元，车款一次性付清。王某当日取走汽车，并付清全款，但双方尚未办理车辆过户登记手续。王某受领该车后，将车辆开至甲汽车修理店，在该店购买了车载空调，并将车留下由该店负责安装。 王某离开后，李某骗过甲汽车修理店工人，将该车开到二手车交易市场，并售予不知情的刘某，刘某一次性付款后当即办理了过户登记手续，但约定车辆先不交付，由李某负责安置车载空调后再交付。事成，李某将车送回甲汽车修理店，继续安装空调。 三天后，王某从甲汽车修理店将已经装好空调的车辆取走;当晚8时许，王某驾车途中因空调泵线圈短路引起电源线起火，该车全部烧毁，造成直接损失4万元。 经有关部门认定，空调质量不合格、安装不当是引起事故的主要原因，王某操作不当是引起事故的次要原因。 29 要求: 根据上述资料，回答下列问题。 (1)刘某能否以自己为登记的车辆所有权人为由，要求甲汽车修理店向其支付相关赔偿金,并说明理由。 (2)刘某能否以未能实际取得小汽车为由，要求李某承担违约责任,并说明理由。 (3)甲汽车修理店能否以王某操作不当系事故发生的次要原因为由，要求减轻相关的赔偿责任,并说明理由。 (4)假定该车没有发生事故，在王、李、刘三人的纠纷中，经人民法院调解，由刘某取得该车所有权，王某能否请求刘某支付为该车安装空调所支付的费用(该空调一经安装非毁损不能拆卸),并说明理由。 【参考题1答案】 (1)刘某无权以自己为登记的车辆所有权人为由，要求甲汽车修理店向其支付相关赔偿金。根据规定，出卖人就船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。在本题中，李某将同一小汽车交付给王某，又为刘某办理了登记手续，应当将王某界定为小汽车的所有权人，王某有权要求刘某变更车辆登记，相应地，刘某亦无权主张自己为所有权人，要求甲修理店向其支付赔偿金。(或者，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。在本题中，刘某并未受领交付，未取得小汽车的所有权。) (2)刘某有权要求李某承担违约责任。根据规定，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。在本题中，李某与刘某订立小汽车买卖合同时，车辆已经向王某进行交付，所有权相应转移给王某，李某再次就该车订立的买卖合同属于无处分权人订立的合同，买受人刘某无法取得该车所有权，有权要求李某承担违约责任。 (3)甲汽车修理店有权以王某操作不当系事故发生的次要原因为由，要求减轻相关的赔偿责任。根据规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。 (4)如果由刘某取得该车所有权，王某有权要求刘某支付空调费用。根据规定，因添附而失去所有权之人，有权请求取得添附新物所有权之人赔偿损失。在本题中，空调安装于小 30 汽车之上属于附合，刘某应当向王某支付安装空调的相关费用。 【参考题2】 甲企业与乙银行签订一借款合同。合同约定:甲企业从乙银行处借款500万元，借款期限自2010年8月1日至2012年7月31日，以及利息支付等事项;张某在借款合同保证人一栏签字。甲企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，双方签订了抵押合同并办理了抵押登记。当事人之间未约定担保权实现的顺序。 借款期限届满后，甲企业因经营不善，亏损严重，无力清偿到期借款。乙银行经调查发现:(1)甲企业可供偿债的财产不足100万元;(2)在借款期间，甲企业将一台生产设备以市价40万元出卖给不知情的丙公司，并已交付;(3)甲企业另有一台生产设备，价值50万元，因操作失误而严重受损，1个月前被送交丁公司修理，但因甲企业未交付10万元维修费，该生产设备被丁公司留置。 查明情况后，乙银行于2012年8月20日要求张某承担保证责任。张某主张:借款债权既有保证担保，又有甲企业的抵押担保，乙银行应先实现抵押权。同日，乙银行分别向丙公司与丁公司主张，就丙公司所购买的生产设备及丁公司所留置的生产设备实现抵押权。丁公司则认为自己有权优先实现留置权。 要求: 根据上述资料，回答下列问题。 (1)张某提出乙银行应先实现抵押权的主张是否符合法律规定,并说明理由。 (2)乙银行是否有权向丙公司就其购买的生产设备主张抵押权,并说明理由。 (3)丁公司提出自己有权优先实现留置权的主张是否符合法律规定,并说明理由。 【参考题2答案】 (1)张某提出乙银行应先实现抵押权的主张符合规定。根据规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。 (2)乙银行无权向丙公司就其购买的生产设备主张抵押权。根据规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿;但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 (3)丁公司的主张符合规定。根据规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。 【参考题3】(2008年，经调整) 甲公司2007年12月31日的资产负债表显示的净资产为负，财务状况不断恶化。有关资产:商业用房一间，账面价值100万元;机器设备一套，账面价值20万元;银行存款30万元;应收乙的账款30万元(2008年1月20日到期);应收丙的账款70万元(2008年2月6日到期)。甲公司有关负债:应付丙的账款50万元(2008年3月5日到期);应付丁的账款180万元(2008年1月10日到期)。2008年以来，甲公司的资产处理及债权债务清偿情况如下: (1)1月20日，丁请求甲公司偿还欠款未果。但在1月28日丁发现甲公司曾于1月15日将机器设备赠送给了戊。 (2)2月3日，甲公司将拥有的商业用房按市场价格为120万元转让给非关联企业己公司，己公司在不知情的情况下，受让该房产，并办理了过户登记手续。 (3)2月21日后，甲公司一直催告乙偿还债务，但乙到8月底仍未偿还，甲公司亦未 31 采取其他法律措施。 (4)3月15日，甲公司向丙提出就50万元债权债务予以抵销。 (5)4月10日，甲公司与庚公司签订债权转让合同，将对丙的20万元债权以18万元的价格转让给庚。 要求: 根据上述资料，回答下列问题。 (1)丁是否有权请求人民法院撤销甲公司将机器设备赠送给戊的行为,并说明理由。 (2)丁是否有权请求人民法院撤销甲公司将商业用房转让给己公司的行为,并说明理由。 (3)丁是否有权代位行使甲对乙的债权,并说明理由。 (4)甲是否有权向丙主张就50万元的债权债务予以抵销,并说明理由。 (5)甲、庚之间的债权转让何时生效,何时对丙产生效力,并分别说明理由。 【参考题3答案】 (1)丁有权请求人民法院撤销甲公司的行为。根据规定，因债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。在本题中，甲公司将机器设备赠送(无偿转让)给戊，且赠送时甲公司的净资产已经为负，显然对丁的债权构成损害。 (2)丁无权请求人民法院撤销甲公司的行为。根据规定，因债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。在本题中，己公司属于善意第三人，债权人丁无权请求人民法院予以撤销。 (3)丁有权代位行使甲对乙的债权。根据规定，债务人怠于行使其对第三人(次债务人)享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。所谓“怠于行使到期债权”是指债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。在本题中，甲对乙未采取其他法律措施，属于怠于行使其对次债务人享有的到期债权。 (4)甲有权向丙主张抵销。根据规定，当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销。在本题中，甲欠丙的账款50万元和丙欠甲的账款70万元在3月15日时均已到期，甲有权向丙主张就50万元的债权债务予以抵销。 (5) ?甲、庚之间的债权转让于4月10日生效。根据规定，依法成立的合同，原则上自成立时生效。 ?丙接到债权转让通知后对丙产生效力。根据规定，债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人;未经通知，该转让对债务人不发生效力。 32