【word】 国家工作人员将公务行为中多赚的钱占为己有应当如何定性

【word】 国家工作人员将公务行为中多赚的钱占为己有应当如何定性 国家工作人员将公务行为中多赚的钱占为 己有应当如何定性 疑案精解责任编辑:陈冰 国家工作人员 将公务行为中多赚的钱占为己有 应当如何定性 文◎夏阳 基本案情 冯某系重庆市某县房管局商场办公室主任,负责 对房管局所有的非住宅直管公房进行经营管理.1999 年6月,该县房管局为偿还债务,决定将商场办公室具 体管理的渝碚路50号,面积为300平方米的一套门面 房出售,售房资金用于该局安置”钉子户”和调剂使用. 作为商场办主任的冯某.就请示以每平方米1万元的 价格出售渝碚路5O号.不久房管局以文件批复形式同 意以1万元/mz的价格出售渝碚路50号,所售房款300 万元.主要用于解决”钉子户”的安置,余款统一交房管 局调剂使用.在经办房屋出售的过程中,冯某将房屋分 割为50—1和5O一2(各150m2)两个单元,将50—1号以 每平方米1.5万元的价格出售给王某,收取房款225 万元.之后以其子的名义,以每平方米0.5万元的价格 购买了50—2号单元.支付房款75万元.为掩盖真相, 冯某伪造了王某以300万元购买整个渝碚路50号门 面的购房和相应的收款票据,交县房管局备案,掩 盖了50—1号门面已经独立出售,售得房款225万元的 事实.也掩盖了50—2号被冯某之子以75万元买下的 事实.后冯某又谎称其子系50—2号房屋的原承租使用 人,骗取了房管局同意以5000/m销售50—2号房屋的 批复[1].随后冯某在房屋产权登记中心办到了50—2号 的产权登记. 2006年6月24日,重庆市沙坪坝区人民检察院依 法提起公诉,2007年1月10El,重庆市沙坪坝区法院 经开庭审理后,认为冯某行为不构成贪污罪,判决冯某 无罪.2007年1月l6日,重庆市沙坪坝区人民检察院 向重庆市第一中级人民法院依法提出抗诉,重庆市第 一 中级人民法院开庭审理后维持原判. 重庆市沙坪坝区人民检察院检察长[400038] t群 .l? . “_,一_ 分啵意见 对于冯某的行为是否构成犯罪,存在两种意见. 公诉机关认为,符合贪污罪的主,客观构成要件, 应当以贪污罪追究其刑事责任. 审判机关认为.冯某在销售公房过程中.对所出售 的公房进行分零销售.是沙区房管局认可的销售方式, 不违反有关法律的禁止规定,因此公诉机关的证据不 足.指控被告人冯某的贪污犯罪不能成立. 评析意见 本案争议的焦点在于冯某与房管局之间的关系的 性质,以及冯某所实施行为的性质问题.笔者认为,冯 某的行为依照《刑法》第382条第l款的规定构成贪污 罪,具体理由如下: (一)对”国家工作人员”的理解 《刑法》第93条的规定,国家工作人员是指国家机 关中从事公务的人员.按照传统行政法理论,国家机关 包括国家行政机关和授权的事业单位.在国务院及地 方政府进行大部制改革之前,房管局为国土局下属的 事业单位,属于依授权行使公共事务管理职权的事业 单位,当列国家机关之列.今年年初,国务院各部委及 地方政府机构进行了机构调整,依照重庆市政府机构 设置,国土房管局属于政府机构组成部分之一E2],其职 能之一即为”负责管理全市土地,公房资产……负责对 市有公房的资产管理;负责对授权的其他资产的管 理.”故应归于国家行政机关之列.综上所述,国家机 构改革前后的房管局都应属于国家机关,在其中行使 职权者都能够成为贪污罪的主体. 2009年第6期,总第8_4期 (二)对”利用职务上的便利,侵吞,窃取,骗取或者 以其他手段非法占有公共财物.数额较大或情节严重” 的理解 1.对”利用职务上的便利”的理解.利用职务上的 便利是构成本罪的前提条件,且这样的利用须是利用 了行为人自身职务上的便利.即利用了自身掌控,经手 公共财物这一职权的便利条件.其中又包括两种情况: “ 一 种是利用本人主管,经营财物的职务的便利条件 …… 另一种是担任其他职务的国家工作人员,因执行 其公务而临时经手,管理公共财物.”…这里还需要区 别职务上的便利与工作上的便利:前者是指行为人在 依法享有管理国家公共事务的权力和承担义务的过程 中形成的方便有利条件:而后者则是指行为人由于与 职权不相关的其他工作关系形成的方便有利条件.利 用前者由于侵犯的不仅是财产所有权.而且还侵犯了 国家廉洁这一重要客体,故构成贪污罪,利用后者 则仅仅只侵犯了财产所有权,在一般情况下应当构成 盗窃罪,诈骗罪或侵占罪等其他犯罪. 2.对贪污手段的理解.非法占有公共财产是贪污 罪的本质所在.r5]笔者认为,贪污罪中”非法占有”的 “占有”依然可以援引上述民事法律规定及理论中对占 有的理解.因此所谓非法占有即是没有法律依据却在 事实上对公共财物进行控制与支配的行为.实现非法 占有的方式主要有侵吞,窃取,骗取或者其他方式.对 此笔者将分别阐释如下: (1)侵吞手段.刑法学理论上对侵吞有各种各样不 同的理解,但其共同点都认为侵吞是将本已由行为人 合法或依职权管理,控制之下公共财物非法据为己有的 行为.侵吞这一概念与刑法中侵占的概念非常相近.二 者除了犯罪对象不同之外.在行为方式上的区别主要 表现为:侵占为应当退还而拒不退还,而侵吞则为该上 交的不上交,该下发的不下发,非法截留私吞的行为. (2)窃取手段.贪污罪中的窃取手段即通常所称的 “监守自盗”行为,指依据相应的职权保管公共财物者. 利用自身职务上的便利,秘密窃取其保管的财物.与侵 吞手段相类似的是,窃取针对的对象也是行为人依职 权合法控制,管理的公共财物,行为人所实施的窃取行 为同样利用了其自身职务上的便利.那么侵吞与窃取 这两种手段究竟有什么不同呢?有学者认为,”窃取与 侵吞的区别,主要不在于行为的秘密或公开.而是在于 前者仅指负担保管公共财物职务的工作人员,利用其 保管公共财物之便,将公共财物非法据为己有”f6的行 为.但是笔者认为,法律体系中某一概念的含义应当具 有一定的一贯性和连贯性,不能因为该概念所处的法 条不同而任意修改其基本含义,因此按照《刑法》第 264条和理论学界对盗窃罪的理解,所谓秘密窃取是 指”行为人以自认为不被被害人发现的方式取财”【7之 意.故贪污罪中的窃取应当是指行为人以自认为不被 所有人或他人发现的方式取得公共财物的行为:而侵 吞则是指将应当下发或上交的公共财物非法截留的行 为.行为人并不关注他人是否知晓自己的行为. (3)骗取手段.所谓骗取是指行为人利用自身职务 上的便利,采用虚构事实,隐瞒真相的方法,骗取由其 他人员管理或控制的公共财物的行为.笔者认为,此处 的骗取与诈骗罪中的诈骗在基本含义上是一致的,即 行为人采用虚构事实,隐瞒真相的方式使财物的合法 持有人陷入错误认识,并进一步以此错误认识为依据 交付财物的行为,二者的不同之处主要在于贪污罪中 的骗取手段利用行为人自身职务上的便利.针对的是 公共财产:而诈骗罪中的行为人并没有利用其自身职 务上的便利或无职务上的便利可供利用针对不特定的 公私财产实施的诈骗行为. (4)其他手段.实施贪污犯罪的手段多种多样,不可能 将其在法律条文中一一列举.而且由于法律所固有的滞后 性特征使其不可能在法律条文中穷尽某种犯罪的行为方 式,因此法律的弹性规定就显得非常必要了.贪污罪中所 谓的”其他手段”就是出于立法技术上的考虑,避免因为新 的贪污方式的出现而得不到应有的法律惩罚的情况. (三)本案中冯某的行为是以骗取方式实施的贪污 犯罪.且数额巨大 本案中,冯某身为重庆市某县房管局商场办公室主 任,负责对房管局所有的非住宅直管公房进行经营管 理.依照前文的.本案发生在1999年,当时的县房 管局应当是隶属于县国土局依法行使公务的事业单位. 冯某作为其中行使职权者则应当适用根据《刑法》第93 条的规定,认定为依法从事公务的国家公务员.具备国 家工作人员身份.(倘若本案是在国家机构体制改革后 案发,即在房管局已经归口并入国家行政机关中后案 发,冯某仍然具备国家工作人员的身份.所以本案中无 论何时指控冯某的犯罪行为都不涉及刑法中从旧兼从 轻等原则的适用问题.)冯某所履行的具体职务是负责 出售国家所有的.由商场办公室具体管理的门面房一 2009年第6期,总第84期 翟疑案精解责任编辑:陈冰 套.这一工作具有代表国家管理公共事务性质.且冯某 在其中具有一定的组织,领导,监督,管理职权.符合行 使职权的特征.综上,冯某具备构成贪污罪的主体条件. 与之相关联的另一个问题是,冯某与房管局之间是 否可以适用民法上的委托代理关系.民法调整的是平等 民事主体之间的权力义务关系,而冯某与该房管局之间 明显在法律地位上明显是不平等的.其原因在于冯某作 为房管局中的一名公务员.其行为要受到国家法律法规 和房管局的约束.在日常工作中,房管局可以 依法对冯某给以奖励或处罚,冯某对于处罚不服的只能 依法进行申诉.不能提起行政诉讼.冯某管理公有房屋 的行为属于行使社会公共事务管理职权.作为一项国家 管理职权,其本身固有的性质决定了其不能依照民事法 律的规定委托给他人代为行使.以上两个方面的分析充 分说明了冯某与房管局之间不能适用民法上的委托代 理关系,因此称冯某不当得利的说法是不妥当的. “无行为即无犯罪”是现代民主法治国家普遍接受 的基本法律原则.冯某具有国家工作人员身份并不能 成为其构成犯罪的理由,真正使其构成犯罪的是在主 观罪过支配之下所实施的行为.从行为方式上来看,冯 某为了达到低价购买该门面房,非法占有公共财物的 目的.在销售该门面房的过程中主要采用了欺骗的方 式使自己以明显不合理的低价购得了门面房一套,获 利75万元(少支出75万元),即冯某首先将该门面房 一 分为二,将其中之一以15000元,m的价格出售给王 某.获款225万元.接着以其子的名义以5000元/m的 价格自行购得了该门面房的另一部分,二者总计获款 300万元,为了掩盖其非法骗取公共财物的目的,冯某 伪造了王某以10000/mz的价格整体购买了该套门面 房的相关手续.然后冯某依照房管局文件规定的可减 价销售的条件.谎称其子冯某某系该套门面房之一部 分的承租人,骗取了房管局同意冯某某以5000元/m 的价格回购该房屋的批准文件,并进而取得了房产证. 本案中,行为人冯某的行为方式比较隐蔽,且在实践中 存在一定程度的模糊之处.在房管所拟将涉案房屋出 卖之后.冯某即请示以10000/mz的价格出售该房屋并 获得批准.此乃其依法行使职权的行为,其后,冯某 又将该房屋一分为二予以销售的行为,实乃具体行使 职权,履行职务的方式问题,倘若之后其没有实施虚构 事实,隐瞒真相骗取房管局同意其子以低价购买该房 屋的行为.该分售行为在一般情况下应当认定为正当 履行职务的行为.而冯某的行为之所以构成犯罪,就是 因为其利用自身职务上的便利,虚构其子系涉案房屋 原承租人的事实,骗取单位同意以半价将该房屋售出 的行为.这一行为与实践中常见的贪污犯罪的行为方 式有所区别,后者多采用侵吞,窃取的行为方式实施犯 罪,即将自己经受,管理的公共财物该上交的不上交. 该下发的不下发,该移交的不移交,非法截留私吞的行 为或秘密窃取由自己经手,管理的公共财物的行为:从 结果上来说,侵吞和窃取公共财产的行为会使现有的 公共财产遭受非法损失.本案行为人冯某所采用的是 虚构事实的方式骗取公共财物的行为,其结果是使应 当增加的公共财产未能增加.这两种行为方式虽然从 表现形式上有所区别,但本质上都侵犯了公共财物的 所有权,破坏了国家的廉洁制度.综上所述,冯某的行 为构成贪污罪,且数额高达75万元之多,应当属于《刑 法》第383条第1款第(1)项的量刑幅度之内, 在10年以上有期徒刑或者无期徒刑内量刑. 注释: 『1]房管局相关文件规定:原房屋承租人购买所租 房屋时,可以以低于规定售价的一半价格购买. [2]]g/ [3]~.gov.cn/showmsg/show_pub— memo.asp?pubtype72&messages5152 [4]王作富主编:《刑法分则实务研究》(下),中国 方正出版社1997年第1版,第1743页. [5]梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学 文献出版社2000年版,第789页. [6]王作富主编:《刑法分则实务研究》(下),中国 方正出版社1997年第1版.第1746-1747页. [7]陈忠林主编:《刑法学》(下),法律出版社2006 年第1版,第176页. [8]笔者认为,冯某的这一行为虽然是依法行使职 权,但该行为存有瑕疵.理由在于:根据建设部颁布并 于1994年4月1日起施行的《城市公有房屋管理规 定》(已失效)中第32条的规定,公有房屋买卖时,应当 根据国家规定进行房地产价格评估.但冯某及其所在 单位重庆市某县房管局都没有提出进行价格评估,而 是按照冯某提出的价格进行公有房屋的买卖活动.然 后.这一瑕疵并不影响冯某行为的职务性,不影响冯某 作为国家工作人员的主体身份. 2009年第6期,总第84期