论道德法律化

论道德法律化 论道德法律化 法学论坛 论1道1德1法1律1化 张德关张生 一 ,道德法律化的原因 关于道德法律化,美国法理学家博登海默曾说过:"那些被 视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则,在一切社会中 都被赋予了具有强大力量的强制性质,这些道德原则的约束力 的增强,是通过将它们转化为法律规则而实现的,禁止杀人,强 奸,抢劫及人体伤害,调整两性关系,制止在合意契约的缔结与 都是将道德观念转化为法律规定的 履行过程中欺诈与失信等, 例子."_l关于道德法律化现象的存在,已经为人们所普遍接受, 但道德法律化的范围是否仅限于那些"社会交往的基本而必要 的道德正义原则",笔者不敢苟同.因为道德法律化体现着法律 对于道德的有力维护,体现着法律对于某种道德目标的追求,如 果道德法律化仅限于一些所谓基本而必要的道德正义原则,那 么无异于放弃了法律对于更高层次的道德目标的追求,而在道 德发展的较高阶段,也似乎与法律毫不相干.这两种情况,均无 法体现道德与法律之间关系的实质. 道德不仅包括道德观念,还包括道德,道德 如前所述, 戒律,道德通过个人自律与社会他律的方式影响着个体的行为. 在道德的长期发展过程中逐步形成的一些道德观念,如公平,正 义,至善等等,表达了人们对于自身幸福的探索和社会有序化的 要求,并因此为人们所普遍接受.这些道德观念,甚至超越了反 映其要求却因时代,因阶级,因宗教等差别而异的道德规范的具 体内容,而成为人类社会长期追求的道德理想.这些道德观念不 仅影响着法律的制定者和执行者.也为立法,司法实践指明了方 向,其中的一些观念甚至直接转化为法律规定.1811年奥地利民 法第7条,"裁判官之解释权,于法律无明文,不能依精神解释或 类推解释时,可据自然法之原则";意大利1865年之法例第3条第 2项规定"不能依法律之正条,决定争议时……可从法之一般原理 决之"..2上述所谓自然法之原则,法之一般原理,法之通则不外 正义,公平,合理之观念.我国《民法通则》第4条规定:"民事活动 应当遵循自愿公平,等价有偿,诚实信用的原则."其中的"自愿 公平","诚实信用"虽非调整民事法律关系的具体规定,却是我 国民事立法,司法的基本原则之一.这些都是道德观念法律化的 例子. Et本法学家穗积陈重在其力作《法律进化论》一书中曾提出 "潜势法"的命,"即指为人民公共行为之基础之社会力,虽有 发动之可能性,然仍伏于法之主体之中,尚未形成法规之体裁者 也".3道德的某些因素恰好具备这种性质.在保障民众生活,维 持社会秩序,使人类和平相处,使社会繁荣进步这些总体目标的 追求上,道德与法律是一致的.对于道德观念的长期信奉,对于 道德规范的长期遵守,使社会成员逐渐形成对社会,对团体的义 务感,责任感,即使非如穗积先生所说,是一种"本能的公共义务 感",但确实为法律规范的形成创造了可能.一旦社会生活产生 了某种需要,这些道德观念,道德规范本身就可以直接转化为法 律.而这种需要表现为丽个方面,一是填补法律的空白,二是实 现法律的理想. 在制定法律的过程中,立法者总是力求法律条款准确,完 备,清晰.然而,正如《拿破仑法典》四人起草委员之一的泼泰利 斯所说:"不论看上去如何完备,一部典章刚实行,就会有千百个 未被预见到的问题呈现在法官面前.这是因为一旦成文,法律就 将保持成文形式.但与此相反,人民永远不会一成不变,他不断 地改变着,以及由实情如此多样地改造着其变化效果,在每时每 刻产生着某种新的组合,新的事实和新的选择":为了填补法律 留下的空白,立法者在制定法典的时候常常把一些社会公认的 道德原则列人法律之中,作为弹性条款,一方面指导司法实践, 另一方面使司法者在面临具体问题而法律叉无明文规定的情况 下,不至于无所适从.前述奥地利,西班牙民法及我国《民法通 则》的规定,反映了上述情况另外,在法律没有明文规定的情况 下,立法者有时也会根据实际需要,把某些法律规范直接转化为 法律,以填补原先法律遗留的空白.如中国的法官法,检察官法, 警察法,公务员条例中,都有关于各自职业道德的法律规定. 1987年美国《从政道德法》对官员申报私人财产,收受礼品等作 出规定,使官员的个人利益与其担任的公职不发生冲突,"以及 作为他们的道德规范和行动准则.【5-.' 从人格化的意义上看,任何一部法律,都有其追求的最终目 标和所要达到的最终目的."发扬正义于世,灭除不法邪恶之人, 使公道与正义流传国境,并为人民造福".f6J这是《汉谟拉比法典》 (1][美]博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1987年l2月第l版.第361页. (2][日]穗积陈重:《法律进化论》,中国政法大学出版社1997年l2月第l版,第75页 (3]同上注,第lO页. C4]张千帆:"法国民法典的历史演变",栽《比较法研究》1999年第2期. C5]郭道晖:"道德的权力和以道德约束权力",栽《中外法学》,l997年第4期. [6]何勒华主编:01"国法制吏》,法律出版社1997年7月第l版,第28页. 曩.呦udg.sco-ege…. 法律适用月刊2004年/7总第220期 的使命;"禁暴惩奸,弘风阐化"(《旧唐书?刑法志》)是唐律的理 想;《拿破仑法典》的任务则是"确立公正的一般原则,并建立富 有含义的原理"如果把法律看作是一个人格化发展的过程,那 么这个过程将是一个努力实现自身理想的过程.关于法律的理 想,刘作翔先生认为"应该是一种现实性的目标,而不是遥远的 未来的日杯"|8当然,每个时代,每个国家的法律都有各自的使 命,从这个意义上说,法律的目标是现实的,但从长远来看,法律 前进每一步,都是在为人类谋求幸福.都是在为社会创造和谐, 它的理想仿佛又是遥远的,未来的,不论如何,法律理想的实现, 需要其自身的不断努力,同时也离不开超越法律之外的其他社 会力量的推动穗积陈重曾说:"迩来受希腊文化影响之西方世 界,以自然法为超越的理想法,以正义之实现为立法,司法其他 一 切之公生活之理想,此希腊哲学所有超越之理想之观念,实为 与世界法律以进步之原动力"_9把公正,正义,为人民创造幸福 看作超越现实的理想,看作法律进步的原动力,适足体现道德对 法律的指导以及巨大的推动作用. 二,中西方道德法律化的情形 )中西方关于德治的思想 (一 一 个值得注意的现象是,在中西方法律文化发展史上都曾 存在这样一个时期,即统治集团的某些人特别强调道德的治世 功能,把道德当作治国的重要手段.倡言这种学说的代表人物, 在古希腊是柏拉图,在中国春秋时代则是孔子. 1.柏拉图的理想国.古希腊奴隶制社会早期,社会调节机制 在很大程度上还带有宗法氏族的特点.那时孤立的个人还不具 有独立的地位,其行为在很大程度上从属于氏族或国家.同世界 上大多数国家情况相同,这个阶段的道德与宗教,习俗混杂在一 起.但是随着历史的发展,特别是随着古希腊民主政治的昌盛, 个人利益愈来愈具有独立的意义,人的个性独立渐为社会确认. 公元前五世纪的希腊已经对价值进行重新而产生了新的评 价个人的道德观念.德谟克利特认为,道德是个人存在和自我肯 定的一种形式,美德是达到至善和生活最终目的的手段,而贤者 不应遵守法律,应该自由地生活,在他那里行为的道德与摆脱法 律的束缚联系在一起.同时代的苏格拉底虽然承认个人的道德 理性,确信美德具有统治人的力量,但他同时承认必须服从法 律.柏拉图则试图按照道德的要求改造人际关系的现状,在他的 "理想国"中,统治者——贤者决定一切,贤者是具有极高天赋, 良好记忆和相称性的人,是精神气质机敏的人,又是在良好的教 育下把天赋发展为崇高道德的人,他们善与人相处而又志在公 正……他们的典型特点就是热切地追求知识,而且任何时候对 任何善都具有洞察力."虽然柏拉图在西西里岛构建理想国的 实验惨遭失败,但他毕竟有机会把自己的德治理想付诸实践,从 这一点来看,他似乎要比中国的孔子幸运得多. 2.孑L子的德治观.早在西周初期,统治者总结了商末刑罚无 度,杀戮随心导致众叛亲离,亡国灭种的教训,强调明德,成德, 敬德,慎罚.所谓"皇天无亲,惟德是辅",他们虽然继受了吴天有 命的传统观念,但更强调"以德配天".把以敬天,保民孝祖为核 心内容的德放在了关系国家兴亡的重要地位.到了礼崩乐坏的 春秋时代,孔子不满于"礼乐征伐自诸侯出"的社会现实,提出了 以仁为核心,以"克己复礼"为目的的思想体系,孔子认为仁者 "爱人",用这个原则处理亲友关系,是"父慈,子孝,兄友,弟恭"; 用之干处理君臣关系,是"君使臣以礼,臣事君以忠",用之以处 理同辈关系,是"己欲立则立人.己欲达则达人","己所不欲,勿 施于人",只有这样的仁者,才能够为国为政,才能使国家重现 "郁郁乎文哉"的美妙图景.在春秋战国时代,孔子首倡的德治思 想与法家的法治思想形成了尖锐的对立.与后者以力服人的霸 道相比.儒家所谓以德服人的王道显然不那么切合时宜所以在 列国争雄的局势下,孔子的德治思想并未得到充分发挥的政治 舞台,其本人亦难免绝粮于陈,惶惶然如丧家之犬,尽管如此,孔 子把道德关注的视角从渺不可知的无际转向人间,提出以仁为 本的一整套伦理道德体系,无疑推动了道德的进步,而孔子所谓 "导之以政,齐之以刑,民免而无耻;导之以德,齐之以礼,有耻有 格."的论调为后世无数帝王将相留下了无限遐思的空间. (二)中西方道德法律化的差异 1.中国封建社会的情形 秦亡以后,汉初统治者总结前朝"繁刑严诛,吏治刻深"."以 刑杀为威"[】"终致二世而亡的教训,积极探求新的治国方略.而 历经战国,秦到汉初,儒,墨,道,法,阴阳等主要学派的思想相互 交流,渐失各自本来面目,其融合的成果渐为汉代统治者所吸 收.从汉初奉行"黄老无为之术"到武帝时"罢黜百家,独尊懦 术",统治者最终确立了德主到辅的指导思想.这种思想在此后 长期占据历代统治者的头脑,影响极其深远.正是在这种思想指 导下,人们摒弃了道德与法律在人们认识论上曾经存在的尖锐 对立,把道德因素逐步融人法律之中.在中国封建社会,道德法 律化表现为以下三种情况:(1)封建道德指导立法.自汉董仲舒 提出三纲的口号以后,三纲五常一直是中国封建社会伦理道德 的核心,同时也是封建立法的指导原则,"十恶"之罪之所以为常 赦所不原,也就在于它的行为触犯了君为臣纲,父为子纲,夫为 妻纲.(2)道德规范直接人律,如果说"汉承秦制",封建道德对汉 代法律的影响主要还只是表现为一些道德观念对立法,司法实 践的外部指导,那么,道德规范直接人律则始于魏晋南北朝时 期.从魏律"除异子之科,使父子无异财"[】到晋律"峻礼教之防, 准五服以制罪",[】从北魏律有关"留养"的规定到北齐律列不孝 [7]同注[4]. [8]刘作翔:"法律的理想",栽《法学研究》l994年第6期. [9]同注[2],第67页. [1O][苏]A?古谢伊诺夫,T?伊尔利特茨:《西方伦理学简史》,中国人民大学出版社 l992年9月第l版.第l】4页. (11]司马迁:《史记?秦始皇本纪》. [12]《晋书-刑法志》. [13]同上注. NationalJu内esColicLawJournal蔓 法学论坛 为重罪十条之一,礼法结合日趋完密,为隋唐时期封建法律的成 熟和定型奠定了基础.在隋唐律中,十恶,八议,亲属容隐,存留 养亲等规定都可以从伦理规范中找到根源.而大量道德义务转 化为法律义务,并由严酷的刑罚保证履行,对个人而言是促其增 加义务感,责任感,就国家而言,是促其强制力大大加强.中国人 之所以漠视自身权利,中国的专制之所以命运久长,我们似 乎也可以从法律制度内部道德因素的过度膨胀中找找原因.而 从魏晋迄隋唐,几乎每一部法典的制定,都是士族官僚上下其 手,他们对于等级身份的高度敏感,他们对于纲常名教的过分迷 信,可说是道德规范全面入律的重要原因.(3)道德观念对司法 实践的影响,在汉代表现为春秋决狱,以后表现为原情定罪.封 建成文法领布以后,运用抽象的法律条文解决社会生活中的具 体问题,是司法官吏的主要任务.虽然历代法典都有援法断罪之 类的规定.专制帝王也不会给司法官吏留下多大自由裁量的空 间,但在司法实践中,司法者总是难免遇到法无明文规定,或者 法律虽有规定但依法裁判却显然违背封建伦常的情况,这时,伦 理道德的精神就成了司法裁判的主要依据.汉武帝时董仲舒首 倡春秋决狱之法,因得到皇帝认可,其风遂甚嚣尘上.春秋决狱 确立了"论心定罪"的原则,"志善而违于法者免,志恶而合于法 者诛",以致于断罪"时有出入于律之外者".[1虽然春秋决狱是 在儒家思想被确认为统治思想而法制尚不完善的情况下引礼入 法的途径.随着封建法制的不断完备和道德伦理规范的全面法 律化,春秋决狱之风便最后终止,但依照封建道德原则决狱的精 神还是保留了下来.甚至以执法严酷着称的明太祖也不例外, "有子犯法,父贿求免者,御史欲并论父,太祖日'子论死,父救 之,情也,但论其子,赦其父….[1又"山阳民父得罪,当杖,子请 代,上日:'朕为孝子屈法',特赦之."[1对于执法原情,后世论者 屡有讥评,其实质是德主刑辅的思想在司法实践中的具体化,根 据道德原则作出裁决,相对于个人而言或许是偶然的,但却是封 建道德法律化的必然结果.不论表现为何种情形,道德法律化赋 予中国传统法律以伦理法的典型特征.及至晚清修律,围绕几个 主要伦理规范在新律中的存废问题,法理派与礼教派之间引发 了着名的礼法之争,法理派的最终妥协足以显示封建道德伦常 对中国法律文化的巨大影响.今天,我们仍处于向西方法治经验 学习的过程中,而对于西方先进法律的斟酌损益,往往建立在对 中西法律传统的分析比较基础之上.关于道德法律化这个中西 共同的话题,我们可以在西方法律传统中发现另一种答案. 2.西方中世纪到近现代的情况 (1)法治思想探源.自柏拉图贤人政治的实践在叙拉古城邦 失败以后,人治说在西方已成绝响.柏拉图本人也退而求其次, 主张以法治国,认为法律是第二等好的治策."柏拉图的终点, 正是西方法的起点,他把丰富的思想材料传给了他的学生亚里 士多德.正是后者明确指出:"法治应当优于一人之治,"作为治 国原则."法治包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而 大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律."[1也正是 在亚里士多德那里,古希腊罗马的伦理学达到了顶峰,他把道德 宣布为内在于个人,内在于具体的社会的人的东西.道德个人追 求至善,把思辩活动当作最大的快乐,把生活得当之无愧当作最 高的价值,而公正和友谊则是道德个人对于城邦的义务.亚里 士多德的伦理学为法治学说提供了营养.他的自然法学说充满 了"公平","至善","正义"等理念,"有一种无论在哪里都具有同 样权威的,运用理性可以发现的自然法或正义."这样在西方 法治发展过程中,便有了一个永恒不变的,至高无上的,至真,至 善的理想法——自然法,作为高悬的得摩克利斯之剑不断评价 与鞭策着人的现实行为及实在法,使之不断发展与完善.(2)罗 马法中的自然法因素.遗憾的是,古希腊哲人虽然缔造了泽被西 方的法治学说,却没有留下堪与之媲美的法典.幸运的是,虽然 希腊雅典城邦民主政治度过了它的繁荣期而走向衰败,但古希 腊文化却被罗马人所模仿,借鉴,移植,吸纳.而古希腊自然法学 说对于公平,正义的追求与个人自身的强调,为保守,僵硬的罗马 原始法注入了活力,为罗马法律制度的完善奠定了基础.《学说 汇纂》开头便引述了罗马法学家的见解:"法律是一门艺术,也是 一 门科学.作为一门科学,它是关于人类和神明的事物的一种知 识,作为一门艺术,它乃是对于善与公正的事物之促进."其中所 包含的公正,善等意义乃是对古希腊文明的一种延续.在法学家 盖尤斯看来,自然法与万民法是一样的,"根据自然原因在一切人 当中制定的法,为所有的民众共同体共同遵守,并且称为万民法.121)- 保罗也有同样的观点:"一个意义下的法律,就是我们称之为永 远公正与善的东西的那种法律,那就是自然法."[丑古希腊自然 法学说不仅为罗马法学家所继受,公正,正义等观念在司法实践 中也指导着裁判官的行为.而罗马法在很大程度上说是通过裁 判官和他背后的法学家的努力发展起来的,它以公平,正义,诚 实,信用,衡平等道德观念为指导,先后建立起必要的判例,而后 规定为法律条款,沿着这样一条道路,罗马法不断完善与发展. 例如,在要式买卖中,某人上当受骗,要是在形式上手续完备,依 市民法规定他只能自认吃亏.此时,大法官根据公平正义原则给 受害人以欺诈抗辩等予以救济,使其免受经济损失.再如继承制 度,按市民法的规定是以宗亲为基础,儿子被解放,女儿出嫁后, [14]《盐铁论?刑德》. [15]《明史?刑法志》. [16]《明史纪事本末》. [17]王哲:"论西方法治理论的历史发展",载《中外法学}1997年第2期. [18]同上注. [19]同注[11]. [2O]罗昶:"中国'法自然'观与西方'自然法'说比较",栽《法商研究}1996年第5期. [21]易继明:"论古希腊法对大陆法私法传统形成的贡献",载《中外法学》1999年 第6期. [22]同上注. 曩岫… 他们就不再是父的宗亲,因而也就丧失了对父的继承权.如果父 亲死了,没有留下遗嘱,又没有其他近亲属,那么按照十二表法 的规定,就要由父的族亲,甚至由他的血缘关系很远或根本没有 血缘关系或互不相识的宗亲继承.为了纠正这种不合理的现象, 大法官就让依法没有继承权的儿子,已出嫁的女儿先把他们父 亲的遗产占有,管理起来,那些族亲或宗亲要继承,大法官不予 支持.这样经过一段时间完成了取得时效的条件,这样财产就可 归子女所有了.?总之,大法官根据实际需要和公平正义原则, 使合法但不合理的权利丧失其法律上的保护.而使合理而不合 法的关系则获得事实上的保障,如同合法权利一样,达到了法官 造法的效果.在14世纪英格兰衡平法的产生过程中,我们几乎可 以看到与此同样的情形.(3)教会法中道德与法律的结合.如果 说古希腊罗马伦理学完全沉醉于个人道德的至高无上性,中世 纪伦理学则走向反动.道德被理解为与上帝的圣戒相符的,外在 的,超越个人的,不变的行为准则的体系,那时人们的行为的目 的和规范不在于人本身,而在于人的创造者——上帝,对上帝的 爱被宣布为主要的美德.这种美德不仅指导了中世纪基督教国 家的立法与司法,道德规范也大量融入法律之中,这样便形成了 与罗马法,日耳曼法并称三大法律的教会法.教会法以《圣经》, 宗教会议决议,法令与法律集,教皇教令集为法律渊源,其中法 律规范与道德规范,神学教义以及圣礼程序结合在一起.教会法 "不仅要控制来世的生活,而且也控制大量的世俗事务,包括管 理教会财产,僧侣活动,家庭关系,商业道德等,实际上包括可归 于道德或信仰题目下的所有事务."【尽管在教会法中,存在着 大量道德规范.但法治而非德治即使在中世纪依然成为西方法 律思想的主流.法治的信念植根于世界本身服从法律的神学信 条,植根于中世纪每一个王国内部世俗权威的多元性,植根于西 方世界世俗权威与宗教权威的二元统治,植根于基督教本身的 道德追求.中世纪的哲人们,不论是教父哲学家德尔图良,奥古 斯丁,波爱修,还是经院哲学家爱奥留根纳,阿拉伯尔,托马斯? 阿奎那,他们都始终没有放弃对公正,至善的追求以及对于理性 的探索,即使这种公正和理性最终来源于上帝.对于教会法学家 而言"自然法首先是一种教会向世俗统治者提出的,其次也 是对教会的法律进行解释和塑造的标准,自然法并非居于现在 法律之外的一种理想法,而是本身居于现存法律之内的法律的 道德原则."【(4)近代社会道德与法律的分离.启蒙运动时期的 自然法理论为在现代将法律从道德中解放出来的运动打下了基 础.他们将法学与道德神学理论区分开来,并力图探索法律所特 有的性质.普芬道夫及托马休斯都反对法律与道德在本质上的 关系,认为法律的现代化首先应该脱离教会的权威,道德与法律 应加以分开.康德同样主张法律应与道德有严格的区别,合法 性与道德性不同.他把法律与道德,伦理做了严格划分,所谓法 律调整人的外部关系,道德则支配人的内心生活和动机,便是最 早由托马休斯提出后,由康德详加阐述的.19世纪实证主义法律 学说试图使道德与法律的区分趋于完善.约翰?奥斯丁强调:必 须从法律的适用与执行中排除伦理价值判断和道德推理.汉斯? 凯尔森直截了当地指出:从他对实在法制度的观点来看,"法律" 概念中没有丝毫的道德涵义.馆蒙时期关于道德与法律的区分 矛头指向教会,而以公平,正义为核心的自然法学说仍然在立法, 司法实践中发挥着重要作用,否则我们无从理解该时期奥地利, 意大利等国家的法律中关于适用一般法理的规定.(5)二十世纪 道德与法律重新结合的趋势.2O世纪法学理论对于道德与法律的 关系重新加以肯定,这是由于法律实证主义的过分偏激使法律变 成了纯粹的技术手段,丧失哲学基础与道德标准的法律,在奉行 专制的国家会成为暴政的帮凶,(如纳粹德国).对于理论和实际 反思的结果,人们认为法律与道德应重新合流.这一时期新自然 法学派理论就强制法律的道德性与正义性.其代表人物美国法学 家富勒于1964年出版了《法律的道德性》一书,该书基本思想是: 真正的法律制度必须符合一定的内在道德(程序自然法)和外在 的道德(实体自然法).富勒在批判了过去法律制度中违背道德原 则的现象以后,着重探讨了法律或法律制度必不可少的最低条 件.他认为法律的内在道德包含着义务和追求的道德,它既是法 律制度必备的条件,也是人们在刨制法律时应尽一切力量追求的 目标,这两者具有内在的统一性.作为法律的内在道德标准或合 法性原则,富勒提出了众所周知的法治原则,并逐渐为人们广泛 接受,并在实践中产生了巨大影响.?今天,在世界范围内劳工 法,社会福利法,反不正当竞争法等法律法规的大量颁行,便反映 了2O世纪道德与法律合流的倾向. 综上所述,道德法律化作为中西方法律文化发展史上的共 同现象,有其必然原因.但在道德法律化的具体方式上,中西方 有所不同.在中国,传统法律强调德主刑辅,道德规范全面法律 化;在西方,传统理念是法律至上,道德观念为实在法孕育了理 想法.上述差异在中西方人治及法治传统形成过程中所起的作 用,是一个值得思索的问题.今天,我们仍面临着法律现代化的 困难与挑战,如何摆脱传统法律中的泛道德倾向,学习西方法治 的先进经验,同时又适应2O世纪道德与法律合流的趋势,处理道 德与法律的关系,将是摆在我们面前的艰巨任务之一. [23]参阅周柑:《罗马法原论》(上),商务印书馆1996年6Yl第1版,第42页. [24][美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社l993年9月第1版,g628页. [25]同上注. [26]施启杨:《法律与道德》,中华学术与现代文化丛书之九法学论集. [27]同注[1],第357页,364页. [28]同注[17]. (作者单位:中国政法大学) National.....曼_