抵押权,质权效力顺序.doc

抵押权,质权效力顺序.doc 诉讼时效已届满，债权人甲请求债务人乙给付，乙提出诉讼时效已届满的证据，这就是行使永久性抗辩权的行为，这种抗辩权可永久行使。又如，若存在合同请求权时，合同履行、代物清偿、提存，抵消、免除、解除合同等都构成永久性抗辩 一、同一担保物权竞合的效力次序 同一担保物上发生同一担保物权竞合的情形仅指抵押权与抵押权，不包括质权与质权、留置权与留置权。因为质权和留置权都是以标的物的占有为要件，都因占有的丧失而消灭，这就意味着在同一标的物上不可能存在两个或两个以上的质权或留置权。抵押权不以移转占有为要件，也就可能在同一标的物上设定数个抵押权，从而发生抵押权竞合的效力问题。 同一抵押物上设立多个抵押权时，抵押权人就抵押物受偿的次序，依登记的先后予以确定。根据我国现行《担保法》第五十四条和《担保法司法解释》第七十六条的规定，应当按照以下原则确定抵押权的次序: 1、登记的抵押权优先于未登记的抵押权; 2、同为登记的抵押权，抵押权登记在先的优先于登记在后的，顺序相同的，按照债权比例清偿。 3、同为未登记的抵押权，不分先后，按照债权比例清偿。 抵押权的次序在遵循登记优先的原则基础上，还应按如下规则确定次序先后。 其一，最先登记的一号抵押权，就拍卖抵押物所得价金，优先受偿。如有余额，二号以后之抵押权始有受清偿之可能。 其二，次序相同的抵押权，按债权数额，平等分配拍卖所得价金。 其三，次序在后的抵押权人拍卖抵押物，次序排在最先之抵押权优先受偿。 其四，次序在先的抵押权已经消灭，而未注销登记时，次序在后之抵押权人，得单独申请注销其登记。 其五，次序在先的抵押权人与抵押人合意，增加担保的债权金额时，非经后次序抵押权人同意，对于后次序的抵押权人不生效。 在此有必要论及先次序的抵押权因实行抵押权以外的原因消灭时，后次序的抵押权是否依序升进问题。抵押权次序在各国立法例中有抵押权次序升进主义和次序固定主义，前者指次序在先的抵押权消灭后，次序在后的抵押权依次升进，后者指抵押权次序固定，次序在先的抵押权消灭后，次序在后的抵押权并不能升进。 以上两种主义，孰优孰劣，见解不一。单一采用升进主义或固定主义均会出现不公平的结果。采用升进主义，则可能出现当前手的抵押权与抵押物的所有权混同消灭时，后手的抵押权顺序升进，将会损害因混同而成为抵押物的所有人的抵押权的利益;采用固定主义的，则可能出现所有权人为自己设定抵押权，或保留先顺序抵押权，或前手抵押权与所有权人恶意串通使所有权人与抵押权人混同，抵押权归于消灭，因后手的抵押权不能升进，从而损害后手抵押权。因此单一采用升进主义或固定主义均有不妥。我国担保法及其司法解释对此虽未作明文规定，但从《担保法司法解释》第七十七条规定“同一财产向两个以上债权抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权”，承认在抵押物的所有权与顺序在先的抵押权归属一人时，所有权可以取得抵押权，即承认在抵押物的所有权与抵押权发生混同时，所有权人可以取得抵押权，此时后顺序的抵押权次序不能升进。那么反过来说，在其他情况下，抵押权次序应当能够升进，不允许所有权人为自己设定抵押权，或保留先顺序抵押权，或 将抵押权空位。 二、不同担保物权竞合的效力次序 在同一物上出现不同种类的担保物权，此时发生不同种类担保物权竞合的情况，主要有抵押权与质权竞合、抵押权与留置权竞合、留置权与质权竞合。 (一)抵押权与质权 同一财产上抵押权与质权并存时，发生抵押权与质权的竞合，此时应如何确定其效力?抵押权和质权都为约定担保物权，原则上以抵押权和质权设定的先后顺序受偿，抵押权和质权顺序相同的，按照抵押权和质权各自担保的债权比例清偿。 同一财产上抵押权与质权并存的情况有两种:一是抵押权设定在先，质权设定在后。同一财产上先设定抵押权后，因抵押权不以移转占有为条件，抵押人得再在标的物上设定质权。后设定的质权无害于抵押权。因为如该财产的价值很高，设定抵押权后尚有很大剩余价值，于此剩余价值内设定质权，当然无害于抵押权。因此先设定抵押权后得再设定质权，此时可发生抵押权与质权竞合，二者竞合的效力次序应为抵押权优于质权。二是质权设定在先，抵押权设定在后。同一动产上设定质权后，可否再设定抵押权?对此有不同的看法。有的认为，在同一动产上先设定质权后，再设定抵押权的，因质权系占有标的物而发生效力，而抵押权人于债务人不履行债务时，也得占有抵押物以行使抵押权，这样如抵押权人的债权清偿期较质权人的清偿期先行届至，则抵押权人实现抵押权时，就与质权人的占有效力发生冲突，所以在同一财产上若允许设定质权后再设定抵押权，则于实行上显然有困难。笔者也赞同这种观点，在同一动产上设定质权后，不宜再设定抵押权。除非当事人同意出质的财产上设定抵押权，且抵押权所担保的债权清偿期迟于质权人债权清偿期，不过此时质权的效力应优于抵押权。 我国《担保法司法解释》第七十九条第一款规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权受偿。因此在抵押权与质权并存时，创造了另一原则，即“法定登记的抵押权永远优于一切质权”。司法解释之所以作出此规定，主要基于登记生效的抵押权设定以登记为公示，设定的时间是确定的。质权的设定时间难以认定，担保人完全可以在设定抵押后与第三人恶意串通，以质权设定在先为由，对抗抵押权人行使抵押权。所以，抵押权的效力应优于未经登记部门公示的质权的效力。当然，抵押权没有登记的，应当适用前述原则，即以抵押权和质权设定的先后顺序受偿，抵押权和质权顺序相同的，按照抵押权和质权各自担保的债权比例清偿。 (二)抵押权与留置权 同一财产上抵押权与留置权并存时，发生抵押权与留置权的竞合，此时应如何确定其效力?抵押权为约定担保物权，留置权为法定担保物权，法定的担保物权具有对抗其他担保物权的效力。因此，抵押权与留置权竞合时，留置权的效力优于抵押权。 抵押权与留置权的竞合有两种情况:一是在抵押物上成立留置权，即先设定抵押权后成立留置权;二是在留置权标的物上设定抵押权，即先成立留置权，后设定抵押权。不管抵押权设定在先，还是设定在后，留置权均优于抵押权优先受偿。因为法定担保物权优于约定担保物权，这是物权法上的原则。除非留置权人经留置物所有人同意以留置物设定抵押的，这时抵押权的效力优于留置权。我国海商法规定，船舶优先权优于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。船舶留置权，是指造船人、修船人在合同一方未履行合同时，可留置所占有的船舶，以保证造船费或者修船费得以清偿。我国《担保法司法解释》第七十九条第二款规定，同一财产抵押权与留置权并存时，留置权优先于抵押权受偿。当然这一规定也存在一定问题，当事人可以利用留置权的对抗效力，恶意串通成立留置权，排除标的物上的抵押权。因此，应当对留置权的对抗效力予以限制。笔者认为，抵押权不得对抗依法留置的善意第三人。留置权对抗抵押权的，应当以善意取得的留置权为限。当事人如果恶意串通成立留置权，目的是排除在标的物上存在的抵押权的，属于恶意并违 背诚实信用的留置权。对此，不仅该“留置权”不能优先于抵押权，而且该“留置权”应当视为不存在。 (三)质权与留置权 质权与留置权都是以标的物的占有为要件的，留置权因占有的丧失而消灭，质权也会因占有的丧失且不能回复而消灭。因而质权与留置权的竞合可在以下三种情况下发生: 第一种情况是质权人基于留置权成立的事由于质物上取得留置权。此时质权与留置权为同一主体享有。在这种场合留置权对于质权不发生影响，而质权对于留置权得影响其效力。因为质权人于质物上有留置权的，其留置物的占有被剥夺时，得基于质权请求回复;留置权虽可因债务人的提供担保而消灭，但质权并不因此而消灭。 第二种情况是于留置物上再设定质权。留置权人未经所有权人同意以留置物设定质权的，其设定应为无效，但动产质权的设定，债权人得依善意取得原则取得质权。留置权人经所有权人同意以留置物设定质权的，质权应为有效，在留置物上再设定质权而发生留置权与质权竞合时，质权应优先于留置权，因为在这种情形下标的物已由质权人实际占有，留置权人为间接占有人。 第三种情况是于质物上成立留置权，即质权人将质物交由第三人占有，第三人基于留置权成立的事由善意取得留置权。在这种情况下留置权应优先于质权，因为于此情况下标的物实际由留置权人占有，质权人为间接占有人。 三、担保物权与其他权利竞合的效力次序 这里担保物权与其他权利竞合的情形主要指担保物权与优先权竞合、担保物权与物上担保权竞合两种情形。 (一)担保物权与优先权 同一财产上担保物权与优先权并存时，优先权的效力优于担保物权。但是，法律规定的除外。优先权，是由法律规定的特种债权的债权人就债务人的全部或特定财产优先受偿的权利。优先权的优先性在于优先权的法定性，约定的优先权不具有优先的效力。对物受偿的优先权以《海商法》规定的船舶优先权为典型，船舶的优先权优先于船舶的抵押权。《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这时《合同法》对工程承包人工程价款规定的优先权。当建筑物上存在抵押权，又发生了承包人优先权，该优先权优于抵押权。 (二)担保物权与物上担保权 在分析同一财产上担保物权与其他物上担保权并存时，二者效力何者优先之前，让我们首先了解什么是物上担保。物上担保，是指以担保债权为目的让与标的物，债务人不履行债务时，债权人可以就标的物优先受偿;债务人履行债务时，债权人应当返还标的物的担保方式。物上担保的实质是将标的物的所有权转移给债权人以担保债权的清偿，例如让与担保、所有权保留等。在我国现行法律背景下，虽然担保法没有规定物上担保，但新合同法已对所有权保留予以承认。《合同法》第一百三十四条规定“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。在实践中会发生同一标的物与其他担保物权并存的情况，主要有如下三种情形:一是出卖人与买受人约定分期付款，买受人在付清款后，所有权转移于买受人。买受人依约占有标的物后，以该标的物质押(或抵押)给第三人。如果第三人知道买受人没有取得标的物的所有权，其质权(或抵押)的设定当然无效。如果第三人基于善意取得，其质权(或抵押)设定合法有效。这时在同一物上出现出卖人的物上担保权即所有权保留和第三人的担保物权并存的情况。二是买受人在占有标的物后，未付清款前，将标的物交由第三人修理，在未支付修理费时，则会出现第三人的留置权与出卖人的物上担保权并存的情况。三是出卖人在出卖标的物时，将标的物抵押给第三人，则会出现抵押权与物上担保权并存的情况。 同一财产上物的担保与物上担保并存时，应如何确定优先受偿的效力。笔者认为，同一财产上物的担保与物上担保并存时，担保物权的效力优先于物上担保权。因为物上担保权是基于各方当事人根据合同约定产生的，属于债权;担保物权基于法律规定，属于物权。按照物权优于债权的理论，担保物权的效力优于物上担保权。对于产生担保物权和物上担保权竞合的原因在物上担保人，担保物权人是无过错的。因此物上担保权人应当承担所有权保留的风险 登记生效要件是如果不登记就不能成立某种法律关系，而登记对抗主义是指如果不登记也能成立某种法律关系，只是不能对抗第三人。二者当然还是有区别的，不是登记对抗第三人，是登记对抗善意第三人。 登记生效主义中，如果未登记即不生效;登记对抗主义中，未登记依然生效。下面以抵押权为例，举个例子简单说下: 假设对于A物的抵押，法律采登记生效主义，如果甲和乙两个抵押权人都没有进行抵押登记，那么两个抵押就都不成立，如果日后债务人无法清偿债务，那么甲和乙都只能作为普通债权人受偿;如果法律采登记对抗主义，如果甲和乙两个抵押权人也都没有进行抵押登记，那么两个抵押都是成立的，在清偿时具体的分配情况则依具体法律而定，但对于标的物是一定可以进行变价优先受偿的。这里就可以看出两种规定在债权人受偿时的不同结果了。 “登记要件主义” 是指不动产物权依法律行为变动时，需要当事人具备物权变动的意思表示，并且必须将该意思表示予以登记，并自登记是该物权变动行为方可生效。 ?不动产登记法律价值在于维护交易安全，因为，“第三人的利益实际正是市场经济的交易秩序的化身，社会整体的正常的经济秩序就是由一个个第三人连接起来的。” ?因交易行为而变动的物权，经过登记对第三人产生公信力。 登记对抗主义是指所有权保留一经当事人合意即可成立，但不经登记不得对抗善意第三人。登记对抗主义一方面维持交易之便捷，一方面亦使当事人能斟酌情事，决定是否申请登记，以保障自己的权效力。世界大多数国家均采此制，如美国、意大利以及我国台湾地区。 登记生效主义是指将登记作为不动产物权变动的要件,非经登记不能在当事人之间产生物权变动的效果,更不具有对抗第三人的效力,而且其登记还有公信的效力。其优点是物权变动的时间通过公示得以确定,使物权产权归属关系登记的公示公信力得以向社会明确,对善意第三方的保护较为有利。缺点是未充分尊重双方当事人达成的协议,过于注重形式,缺乏必要的灵活性,容易造成公权对私权的过分干涉。 在登记对抗主义这种法律模式下,登记并不是物权变动的生效要件,登记也并不产生公信力,仅产生对抗力。其优点是不以登记作为物权变动要件,充分尊重当事人的意思自治,使不动产交易较为便捷,缺点是因不动产物权的变动缺乏表面的公示形式,易使善意第三人利益受损,容易形成在不动产之上的多种权利状态。