法律规范的逻辑结构新论

法律的逻辑结构新论 法制与社会发展(双月刊)2007年第1期(总第73期) 法律规范的逻辑结构新论 刘杨 (辽宁大学法学院,辽宁沈阳110136) 摘要:准确界定法律规范的概念,是进行逻辑结构分析的前提.根据语义分析哲学对概念的功能论 理解,法律规范作为一个被建构起来的概念,应当强调它是能够相对独立地发挥法律调整功能的最小单元. 由于法律规范的'"最小单元"性质未能引起足够的重视,以往诸种法律规范的逻辑结构理论各有利弊得失, 却存在一个共同的缺陷:把"法律规范间的逻辑结构"(或"规范性法律文件的逻辑结构")误为"法律规 范的逻辑结构".这一误区导致法律规范逻辑结构理论的解释力和应用性受到影响,不仅难以解释刑事法律 规范的结构,而且很少在部门法中被实际运用.法律规范的逻辑结构应当采用新的"三要素说":法律事实 +规范模态词+法律效果. 关键词:法律规范;逻辑结构 中图分类号:DF0文献标识码:A文章编号:l0o6-6128(200r7)01.0152.09 法律规范的逻辑结构理论是法学规范理论中的一个亮点,法律或法学的科学性在很大程度上就体 现在这一类具有较强"技术性"的理论上.这就更要求此类理论本身具有经得住推敲的"科学性", 进而具有较强的应用性.以这样的要求反观现有的法律规范的逻辑结构理论,我们会发现存在许多的 混乱和不明之处.对此做出深入研究和必要的澄清,对于法理学与部门法学良性互 动,提升法理学的 科学性品质,具有基础意义.事实上,这一理论恰恰在热衷于"宏大叙事"的学术氛围中被长久忽 略.由于法学理论中此类具有较高"技术含量"的内容并不多见,对它的忽视而导致的错误就更加损 害法学的科学性品质和形象.我想,法学需要"宏大叙事",也需要"雕虫小技".本文将首先致力于 分析"法律规范"概念的准确界定,然后总结归纳现行(含以往)法律规范逻辑结构理论并对其利弊 得失给予简要的分析评判,最后在上述两项工作的基础上,提出本文对法律规范逻辑结构的新理解. 一 ,"法律规范"的准确界定 法律规范的界定,?是法律规范的逻辑结构理论的前提..没有对法律规范概念的清晰界定,所谓 的逻辑结构分析就没有明确的对象.对象不明确,则无法进行有效的学术讨论,因而也就不可能得出 确切的和有益的结论.但是复杂之处在于,对法律规范的界定实际上是以对其功能,作用的思考及其 与相近概念(比如"法律""法条""规整"等)的关系的思考为基础和前提的,正如凯尔森所 说:"我们对自己智力工作中想当作工具的那些术语,可以随意界定.唯一的问是它们是否将符合 收稿日期:20O6—10—27 作者简介:刘杨(1965一),男,辽宁沈阳人,辽宁大学法学院副教授,吉林大学理论法学研究中心博士研究生. ?我国法学界一般不区分法律规范与法律规则,本文采"法律规范"范畴,主要源于对法律规范深有研究的分析法学特别是"纯粹 法学"对二者的区分,凯尔森认为:法律规范是规定性的(prescriptive),法律规则却是 叙述性的(descriptive),参见[奥]凯尔 森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第49页.笔者认为,尽管从字面上说规范与规则不易 区分,但把"规定性"和"描述性"两个重要特性分别赋予这两个概念,井以此来凸现法律的"规范"本质,具有重要的理论意 义,因而坚持这种区分. 152 法律规范的逻辑结构新论 我们打算达到的理论目的."[1](P5)因此,作为一个重要的法学术语,法律规范的科学含义的确 定,在某种意义上也是一种"反思的平衡"的结果(借用罗尔斯的术语).这一过程可能较为复杂, 其引发的思考带来如下启示:法律规范作为一个基本的法律概念,是根据需要"建构"起来的,所谓 需要,在这里就是我们确立一个概念的目的,即是让它发挥何种功能或作用.这与我们一般把概念当 作"给定的"通常处理方式不同.这需要克服的一个认识上的误区,即突破对概念的实体论的理解, 而代之以"功能论".对概念的实体论理解实质是一种"反映论"的思维方式,这种思维方式有它的 用武之地,但显然不适于法律规范这类概念的界定. 概念的本质问题是贯穿哲学史古今的一大课题,它的一个突出表现便是中世纪唯实论与唯名论的 争执,简单地说,唯实论认为,共相(概念)是独立于具体,个别事物的实体性存在,"在人类思想 的世界与外部现实的世界之间存在着一种严格的对应."[2](P32)唯名论则认为,"概念只是一种名 称,亦即称谓.这些称谓在客观自然界并没有直接的,忠实的复本和对应物".[1](P32) 对概念的 实体论理解实际是唯实论思想的体现,这一思想传统构成了西方哲学史上的主线,由古希腊的柏拉图 至德国古典哲学的集大成者黑格尔而登峰造极.按照这派的观点,概念是本原,实体,有固定的所指 和确定的含义.而概念的功能论则与唯名论的根本主张一致,认为概念并不是抽象的实体,它的确切 含义只有在使用中,在具体的语境中才能确定.可见,概念的功能论理解比实体论理解更为灵活.随 着20世纪哲学的"语言转向",分析哲学,实证主义以"拒斥形而上学"为旗帜实现了对传统哲学的 一 次反叛.现代西方分析哲学,语言哲学的研究和洞见为深刻理解"概念"的本质提供了令人耳目一 新的视野.维特根斯坦曾明言:"一个词的意义就是它在语言中的使用."[3](P31)这一思想在新分 析法学的倡导者哈特那里得到重视,他在分析了"通常的定义模式并不适合于法律的领域"后,阐发 了源自边沁的思想:"我们一定不能把这些词拆开了,孤立地去看,而应把它们放回到它们的扮演独 特角色的句子中去,从而进行一个整体的衡量."[4](P29)这一思想可以说是19世纪中叶实证主义 兴起,特别是20世纪分析哲学成为西方哲学的主导特征以后,得到普遍认同的思想."法律术语的意 义是以这些术语被使用的语境,使用这些术语的人,以及运用这些术语的目的来确定的."?在研究 法律概念时,不要问某概念的本质是什么?而应问这个概念的功能是什么?[5]概念功能论的思想是 深刻而富有启发的.根据这一思想,概念既是灵活的又是清晰的."灵活"是说概念可 由人意欲它发 挥怎样的功能来确定,而概念的功能取决于学科建构的要求,需求,目的."清晰"是说概念的含义 一 经由此确定,就应当一以贯之地加以使用.在此意义上,法律规范是一个"建构性"的概念,而不 应当简单地被理解为一个"反映论"的概念.在我看来,"建构"这一概念的核心目的,在于使"法 律规范"承担起法律分析的基本单元的作用,正如"商品"是马克思主义政治经济学的基本概念一 样,"法律规范"至少对分析实证主义法学承担着这种功能.而分析法学在概念或规范分析上的卓有 成效的建树及由此体现出的方法论上的优势,对整个法学理论具有基础和前提性意义,"错也要错得 清楚"实在是走向可能的正确的必经之途. 以概念的功能论为基础,我们才有可能对法律规范概念进行一番建构.据此,本文把法律规范定 义为:作为法律的基本要素,具有严密逻辑结构的,能够发挥法律的规整功能的相对独立的最小单元 (这是就形式方面给法律规范下的定义,就内容方面,法律规范无疑是以权利性,义务性或责任性法 ?这是提出"法律的政策科学"的美国学者拉斯韦尔和麦克杜格尔表述的思想,参见[美]E?博登海默:《法理学:法律哲学与法 律方法》,邓正来译,中国政法大学1999年版,第184—186页.博登海默把他们归为价值进路的自然法传统的复兴,而两位学者 本人并不认同这一定位.由此可见,当代自然法和法律实证主义两大传统的确在互相借鉴,有某种"融合"的特征,分析哲学, 语言哲学不仅影响了20世纪以后的分析法学,也深刻地影响了当代自然法.当代新自然法与法律实证主义的分歧,是在"拒斥 形而上学"这一共同旗帜下的分歧,扬弃对概念的实体论理解而采用功能论理解可说是二者的共识之一. 153 法制与社会发展 条为具体构成).?根据这一界定,法律规范的概念包括如下要点:第一,法律规范是法律要素之一, 与通常所说的法律原则,法律概念共同构成完整的法律要素.第二,法律规范在实定法中占有最大比 重,是构成法律的主要成分,这一点可从绝大多数法律都以权利或义务性的规定为主要内容得到证 明,而"是否授予权利或设定义务是检验一个法条是不是法律规范的."[6]第三,法律规范具 有严密的逻辑结构,这正是本文要论述的内容.第四,法律规范是能相对独立地发挥法律的规整功能 的最小单元.对此作如下说明:(1)法律的根本目的或作用在于发挥对社会生活的规范,调整作用, 因而法律规范作为法律的主要构成要素当仁不让地承担这一功能;(2)任何法律规范都是在一个法律 体系中存在的,都必须在与整个法律体系及其所蕴含的立法目的等价值因素协调一致的基础上,才能 发挥其调整作用,在这个意义上没有绝对独立地发挥规整功能的"单元",因而是"相对独立";(3) 之所以是"最小单元",是基于理论上确立一个概念的目的就是用这一概念能够较为方便地建构或有 效地解释整个的知识或文本体系,因此研究者必然寻求各种意义上的"最小单元",正如生物学把 "细胞",马克思把"商品"作为其相关研究的"最小单位"一样.在这个意义上,笔者不赞同龙卫球 教授对"法规范"概念的理解和用法,他把"法规范"等同于"法律";没有使用"法律规范"的概 念,而以"法律规定"即拉伦茨的"规整"代替之.[7](P37) 我国法理学家对法律规范已有不少研究成果.张文显教授认为,法律规范作为构成法律的主要要 素是规定法律上的权利,义务,责任的准则,标准,[8](P91)或是赋予某种事实状态以法律意义的 指示,规定.[9](P53)孙笑侠教授把法律规范定义为:通过法律条文表达的,由条件假设和后果归 结两项要素构成的具有严密逻辑结构的行为规则.[1O](P5O)刘星教授将法律规范表述为:法律规 则是规定法律上的权利,义务,职责的准则,或者赋予某种事实状态以法律意义的指示.[11](r'75) 这是目前国内有代表性的几部法理学对法律规范的界定,它们的共同点是:第一,都强调法律规 范是关于法律上的权利,义务,责任的规定;第二,都强调法律规范有严密的逻辑结构,尽管具体表 述不尽相同.但是这些定义都忽视了对法律规范是"能够相对独立地发挥法律调整功能的最小单元" 这一重要之点的强调,正是这种忽视造成了法律规范逻辑结构理论的普遍误差.我们认为,法律规范 概念从功能要求上说,应当是构成法律的细胞,"相对独立","最小单元"应是其题中应有之意. 二,现行法律规范逻辑结构理论的分析 法律规范的逻辑结构理论的核心,是对各种具体的法律规范的构成进行抽象,分析,分解,进而 得出所有法律规范共有的,抽象的"构成要素",因此,这是一种通过抽象分析的方法得出的适用于 所有法律规范的"逻辑构成要素"及其关系(即结构)的理论.以下本文对我国法学 理论中关于法律 规范的逻辑结构的代表性观点作简要述评. 观点1:法律规则(规范)=假定+处理+制裁 这一观点来源于前苏联法学着作.它认为法律规范是由三部分组成的:假定,处理和制裁.按通 常解释,假定是规定一定行为准则适用的条件的那一部分;处理是法律规范中反映行为规范本身的那 一 部分,也就是法律规范中规定允许,禁止或要求人们行为的那一部分;制裁是规定强制实施法律规 范的可能性或违反这一规范所招致的法律后果的那一部分. 评析:这一理论曾是前苏联和我国的法学理论中的通行观点,尽管现在已为"通说"所摒弃,但 是在抛弃此说的理由即对其缺陷的指证上,本文与学界已有的分析不尽相同,阐述如下: ?"规整"一词见于[德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2O04年版;按龙卫球教授的解释,"那种最低的规 范单元,即法律中能发挥规定功能的最小单位,我们称为法律规定,拉伦茨称为'规整"',参见龙卫球:《民法总论》,中国法 制出版社2OO2年版,第37页."规整"无非是规范,调整之意,笔者认为这一略显生疏的词经过消化理解,完全可以作为基本 概念使用.本文将法律规范与规整在同等意义上使用,这一点与上述着者的定义有出入,理由是我认为这样定义更符合习惯用 法,从而也更便于使用这些概念进行理论建构或实证分析. 154 法律规范的逻辑结构新论 第一,正如这一理论自己解释的那样,"处理''本身就是行为规范.我国着名法理学家沈宗灵教 授明确指出:"处理就是行为规则本身,也就是法律规范中指出的允许做什么,禁止做什么或者要求 做什么的那一部分.这是法律规范的最基础部分."[12](P48)既然"处理"本身即行为规则,那么 它怎么又同时是自身的构成要素呢?要素总是相对于系统或一定的结构而言的,但如果一个系统只有 一 个要素(即其自身),显然就不能成其为系统,原因在于并未对系统进行"分析",所谓的"要素" 其实是换了一个称呼的"系统".法律规范的构成要素作为法律规范的下位概念,至少需有两个才能 成立.因此上述对"处理"含义的解释固然正确,但说"处理"是"法律规范的最基础部分"是不确 切的.准确地说,它是法律(规范性法律文件)的最基础部分.第二,如果不对"处理"进行特别定 义,"处理"和"制裁"在语义上和实际上都可能重叠:所谓"制裁"不过是一种特殊的"处理",即 违背了法定义务而导致法律责任时的一种"处理".第三,并非所有的法律规范都有相应的"制裁" 性规定(尽管这一点常常被指为法律规定空白或欠缺),更非所有的法律规范都是"制裁"性的.第 四,在这一理论中,"假定"似乎只是法律规范的附属部分,甚至是在法律规范之外独立存在的部分, 这意味着"假设"在法律规范的逻辑结构中没有适当的位置. 观点2:法律规则(规范)=假定+处理 这是西方学者的观点.假定指出了规范适用的条件,处理则是一个规范性规定.以"不满lO周 岁的未成年人无行为能力"这一法律规范为例,其"假定"部分是:如果一个人是不满1O周岁的未 成年人,其"处理"部分是:此人无法律能力. 评析:这一理论模型是对观点1的局部修正,克服了简单的逻辑缺陷,即取消了"制裁".在法 律规范的逻辑结构中"制裁"并非一个必备要素,大量的法律规范没有"制裁"的内容.正如王涌博 士指出的:"所谓法律规范就是一个完整的独立的规范性陈述,它只包含假定与处理两个部分,制裁 并不是一个独立的法律规范的必要因素.而其中'假定'就是对事实情境的设定,而'处理'就是对 特定的事实情境中的法律关系的规定."[5]但是这一法律规范的逻辑结构理论同样是把"处理"理 解成规范本身,观点1的缺陷仍有残存. 观点3:法律规则(规范)=行为模式(权利,义务的规定)+法律后果的归结 这是以张文显教授为代表的我国法理学界目前通行的观点.张文显教授分析了前述观点的缺陷, 择其要点如下:第一,西方学者的两分法明显地忽略了合于或违反法律规范的后果这一不可缺少的构 成因素.第二,苏联学者的三分法只注意到否定式法律后果,而忽视了肯定式法律后果.肯定式法律 后果是合法行为的后果,否定式法律后果是违法行为的后果.第三,"假定"不是构成法律规范逻辑 结构的独立要素.因为如果"假定"指规定该规范适用的条件和情况的那一部分,那么它就不是法律 规范的内在构成因素;如果"假定"是指法律规范中规定权利之行使条件和方式或义务之履行的条件 和限度,那它已包含在权利和义务的规定中.权利和义务的规定与其适用的条件,方式,限度是不可 分开的.人为地将它们分割开,有关权利和义务的规定就成为不可思议的东西.例如,《中华人民共 和国经济合同法》第五条:"订立经济合同,必须贯彻平等互利,协商一致,等价有偿的原则."如果 把"订立经济合同"(所谓的"假定")与后半句分开,后半句的规定就是莫明其妙的东西.鉴于此, 张文显教授提出,任何法律规范都是由如下两部分构成的:(1)权利和义务的规定;(2)法律后果的 归结.法律后果分为否定式法律后果和肯定式法律后果两种.否定式法律后果是国家对违反该法律规 范的行为所抱的不赞许态度,对这一违法行为的否定和责罚.主要的责罚形式有民事制裁,行政制裁 和刑事制裁.肯定式法律后果是国家对于合于该法律规范的行为所抱的赞许态度,对合法行为的肯定 和保护,具体形式包括对一定状态的确认(如认定合同,婚姻有效),对一定行为的奖励(如对发明 创造的肯定和奖赏,批准专利申请等),对不法侵害的恢复(如支持当事人的执行申请等).[6] 评析:张文显教授所代表的目前法理学界的主流观点认识到西方的二要素说和前苏联的三要素说 有缺陷,特别是提出肯定性的法律后果,在理论上具有重要贡献,但在指证缺陷的具体所在上可能有 155 法制与社会发展 欠精准,论证如下:' 第一,依据两要素说没有"制裁"而断定这一理论模式欠缺"法律后果",失之简单,有欠公允. 如前文所述,"处理"本身无论在一般语义上还是在法学理论中都可以包含"制裁"这一"法律后 果".造成这种认识上差别的原因在于"处理","法律后果"等概念的确切含义有待澄 清.我认为这 两个概念用词不同,却有同等的意义."法律后果"的概念,既如张文显教授所深刻认识到的那样不 仅包括否定性的法律后果,也包括肯定性的法律后果,那么"肯定性的法律后果"的进一步分析表 明,它并不限于或主要不是"奖励性"的,如同法律责任那样单独列出的一种法律规范.张文显教授 指出,对合法行为的确认,肯定,保护本身就是一种"法律后果",也就是一种"处理".比如,《合 同法》第七十七条"当事人协商一致,可以变更合同."其中"处理"和"法律后果"完全是不可分 的.再如《公司法》第二百一十四条"利用公司名义从事危害国家安全,社会公共利益的严重违法行 为的,吊销营业执照."其中的"吊销营业执照"既是"处理",又是"法律后果".对具体法律规范 的分析表明,"处理"与"法律后果"(或"法律效果)是一个东西. 第二,张文显教授深刻指出"肯定性法律后果"的存在,补充了以往对法律后果的片面认识,这 一 理论贡献意义重大,它通过法律规范的逻辑构成表明:法律不仅是制裁性,惩罚性的,现代法律更 是权利性的.但不得不承认,由于提出这一理论模型的背景和旨趣在于通过与否定性的法律后果(即 通常易见的"法律责任""法律制裁")的比较而构造全面,准确的"法律后果"概念,由于它关注和 侧重的是上述宏观层面的问题,在"肯定性法律后果"的存在形态上,这一理论并未作具体的探讨. 人们对此也很少作进一步的追问,通常就把"肯定性的法律后果"简单地理解为与惩罚性法律后果相 对应的"奖励性法律后果",照此理解,笔者发现包含所谓"肯定性的法律后果"的法律规范寥寥无 几.?这与以权利为本位的现代法律的特征相当不吻合.症结何在?把肯定性法律后果理解为"奖励 性"法律后果的误导所致.在进一步的思考中,笔者发现"肯定性法律后果"的存在不应作如此狭隘 的理解,它的存在形态之多样和广泛,远超过"否定性的法律后果".因为,所有权利性规范都可以 看作是具有肯定性后果的法律规范.此外,我们还应看到"肯定性"与"否定性"作为一种价值判断 有较为复杂的意义:(1)"肯定"和"否定"是相对而言的,并非泾渭分明的两种类型,一个救济性 法条(比如在一个侵权案件中作"恢复原状"的处理)既是对侵权人的"否定",同时是对受害人权 利的"肯定"."肯定"和"否定"完全取决于对何种主体而言;(2)现有理论对"肯定"和"否定" 的理解仅限于对当事人来说代表利益还是负担(或惩罚),但作为一般的法学理论,更应当从立法目 的的高度理解"肯定"和"否定"的实质,无论是对正当利益的肯定还是对不义之举的否定,都是对 代表着人民利益的立法者意志的"肯定". 第三,把"假定"融人"权利义务性规定"而不把它作为单独的法律规范构成要素,论证清晰有 力,结论正确.但笔者注意到,在张文显教授2001年再版的《法哲学范畴研究》一书中(前述主张 见于1999年版的《法理学》教材),又把这一结论改了回去,即法律规范的逻辑结构"包括假定(行 为发生的时间,各种条件等实施状态的预设),行为模式(权利和义务规定)和'法律后果'(含否定 式后果和肯定式后果)三部分."[13](P49)这一情况说明关于法律规范逻辑结构的分析还需进一步 阐明.同时,这一法律规范逻辑结构的观点表述给我们提供了另一个重要信息:权利和义务的规定与 ?笔者按照对"肯定性法律规范"的最初理解,在为数众多的法律法规中只找到为数不多的几个实例:《民法通则》第七十九条 "所有人不明的埋藏物,隐藏物,归国家所有.接收单位应当对上缴的单位或者个人,给予表扬或者物质奖励."《中华人民共和 国法官法》第二十九条第一款"法官在审判工作中有显着成绩和贡献的,或者有其他突出事迹的,应当给予奖励."《中华人民 共和国会计法》第六条:"对认真执行本法,忠于职守,坚持原则,做出显着成绩的会计人员,给予精神的或者物质的奖励." 《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七条:"税务机关根据检举人的贡献大小给予相应的奖励,奖励所需资金列人税 务部门年度预算,单项核定.奖励资金具体使用办法以及奖励标准,由国家税务总局会同财政部制定."如果仅仅因为这为数不 多的"奖励性"条文而提出"肯定性法律后果",虽然从逻辑上说有意义,但重要性会大打折扣.这里提示给我们的是:应对 "肯定性法律规范"进行深入的,广义的理解,所有对权利的确认,保护都是"肯定性"的. 】56 法律规范的逻辑结构新论 "行为模式"是在同一意义上使用的,具有相同的含义,这一点且容后面分析. 第四,把"权利义务性规定"(行为模式)作为法律规范的逻辑结构的要素之一,与"法律后果" 一 起构成完整的法律规范逻辑结构,这一观点存在逻辑上的问题.既然法律规范是能够发挥法律的规 整功能的最小单元,并且法律是通过"权利或义务陛规定"发挥这种功能的,但是如前所述,权利或 义务性规定本身就意味着某种法律后果,因为权利义务性规定本身已经是完整的法律规范,而不应当 是它的一个要素!因此再加上"法律后果"就成为多余.这即是说,假如把"法律后果"与"权利义 务性规定"放在一起作为法律规范的要素,是画蛇添足;假如只剩"权利义务性"规定作为"要素", 是同语反复,理由如前:只有一个要素就不成其为要素. 第五,"行为模式+法律后果"的法律规范逻辑结构模式,难以解释刑法规范,尤其刑法分则以 刑罚为内容的责任性规范.比如,"有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以 下有期徒刑或者拘役."(《刑法》第二百五十八条)在这一类刑法规范中没有"行为模式",即没有关 于权利义务的规范,只有对某种事实状态赋予一定的法律后果.固然我们可以依据法律责任是第二性 义务的理论,?把责任性规范还原为义务陛规范,以此间接地解释法律规范逻辑结构也适用于刑法规 范,但对此类刑法规范毕竟难以直接应用现有理论给出便捷的解释,更重要的是,依据本文对法律规 范的界定,把一个责任性规范还原为一个义务性或权利性规范,这前后已经是彼此独立的两个规范, 应当分别进行逻辑结构的分析.因此,本文认为以"还原法"来解释刑法规范的逻辑结构不能成立. 刑法是一大重要法律部门,如果法律规范的逻辑结构理论不能涵盖,解释主要的刑法规范,显然其理 论说服力将大打折扣. 总之,目前法理学界的通说一方面把先前的"两要素说"收回到"处理"中的"制裁", 经过修 改完善(补充了"肯定性后果")以"法律后果"之名重新释放出来;另一方面把"假定"从先前的 "两要素说","三要素说"中收回来,融人一个新的概念:行为模式(权利义务I生规定),形式有所变 换,但以往法律规范逻辑结构的根本缺陷仍未被凸现和纠正.这一缺陷使法律规范逻辑结构理论仅仅 存活于法理学的范围内,稍微深入到部门法的规范分析,就捉襟见肘.以较为得到公认的通说为例, 我们在部门法的诸多规范中,可以直观到"权利性规范","义务性规范"("权力性规范","职责,职 权性规范"可以通过还原法归结到权利或义务性规范),"责任性规范",但是,除了在"责任性规范" 中我们能看到符合我们想象的"法律后果",在权利性,义务性规范中"法律后果"在哪呢?我们说 这些规定本身就是对权利,义务的确认,肯定,也就是所谓的"法律后果".这与人们通常所理解的 "法律后果"确实有出入.以《公司法》第一百三十八条"股东持有的股份可以依法转让"为例,这 一 权利性规定本身已经是一种"法律后果",并不需要在这一规定之后再加上一个单独的"法律后 果",比如"股东依法转让股份,受法律保护"等.更为要紧的是,即使现实迫切需要一个与之相关 的责任性规定,比如"设置障碍限制股东股份依法转让的,应到受到处罚",并且在制定法中列入了 这样一条规定,但这已经是另一个法律规范了,尽管它与前者有关联——这种关联应当被视为是法律 规范之间的关联(或结构),而不是法律规范"内部"的"结构". 这里必须明确的是,讨论法律规范的逻辑结构只能在"一个"规范的限定下来谈,而不能将其混 同为法律规范之间的逻辑结构.如果把这种从反面规定违法责任的规范,与原规范联系起来讨论其 "逻辑结构",那就进入了另外一个研究领域:法律规范之间的逻辑关系或逻辑结构,实际上是法律文 本的逻辑结构,甚至是跨文本的法律的逻辑结构.前述把"制裁""法律后果"作为法律规范的结构 要素的诸说,共同性的失当在于混淆了"法律规范的逻辑结构"与"法律规范间的逻辑结构"的区 别.对此,我们以一个简化的法律规范的模型加以说明: ?第二性义务论叉称"新义务论",由张文显教授提出,参见张文显;《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年 版,第121—124页;以及张文显主编:《马克思主义法理学》,高等教育出版社2003年版,第377—379页. 157 法制与社会发展 "如果A,则B","如果非A,则C",按本文的界定,这里已经呈现了两个法律规范,而不能因 为二者的关联性就把二者视为一个法律规范.把"法律后果"作为要素,恰恰是把A当作"假定", 把B当作"处理",把c当作"制裁"(法律后果)了.举例来说:《公司法》第一百七十二条规定: 公司除法定的会计账簿外,不得另立会计账簿.对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储.第 二百零二条规定:公司违反本法规定,在法定的会计账簿以外另立会计账簿的,由县级以上人民政府 财政部门责令改正,处以五万元以上五十万元以下的罚款.这两个法条是各自独立 的两个法律规范, 应当分别进行逻辑结构分析.而现行的法律规范逻辑结构理论把前条(第一百七十二条)当作了"行 为模式",把后条(第二百零二条)当作"法律后果". 造成这种误差的根源在于忽略了法律规范的相对独立的"最小单元"的性质,而错误地把两个有 关联的法律规范当成了一个法律规范.本文认为,不宜按这种理解进行法律规范的逻辑结构分析.原 因在于:(1)如果按此种理解,则我们对法律规范的逻辑结构的分析可以无限制地扩展下去,进入法 律规范间关系的分析领域,而有关联关系的法律规范不仅存在于同一个规范性法律文件中,还可能存 在于多个不同的规范性法律文件中,以及此种分析完全可能是"跨文本"的;(2)并非所有关于权利 义务性的规定都有相应的责任性规定,在此情形下,按照通行的法律规范逻辑结构理论会得出结论: 相当多的"法律规范"由于缺少"法律后果",因而不是真正意义上的法律规范,这与法律规范是占 主要成分的法律要素的事实不符,是不妥当的.其实把没有责任性规定视为法律的缺陷是法律"命令 说"的观点,"奥斯丁认为,不完善的法律,例如没有制裁规定的法律,是有缺陷的,是不具有命令 特点的法律."[14](PI5)"命令说"对法律的理解不仅为'自然法传统所不能接受,也为奥斯丁之后 的法律实证主义所批判,足见强调责任性规范为法律逻辑结构的必需组成部分的观点有片面性. 三,本文的法律规范的逻辑结构模型 其实,对于现行的法律规范逻辑结构理论存在的问题,已经有不少论着注意到,并给予了一定的 纠正.比如,孙笑侠教授主编的《法理学导论》靴明确指出:"事实上行为模式是法律规范本身.'任 何一个法律规范都是一个行为模式.""过去的理论把行为模式与法律规范的关系说成是从属关系,这 是不正确的,事实上他们是重叠关系,同一关系."[10](P47)刘星教授也认为,行为模式就是关于 权利,义务的规定.[11](P44—45)这一论断明确无误地告诉我们:不宜把"行为模式"当作法律 规范的一个要素,因为它本身就是法律规范.据此,孙着得出法律规范的逻辑结构是:条件假设+后 果归结."条件假设是对实际生活中可能出现违反或符合行为模式的具体行为或事件的概括,……后 果归结是指法律规范中所规定的针对条件假设的否定式或肯定式的处理措施."这其实与本文的观点 在实质上趋于一致.遗憾的是孙着并没有在接下来的阐述中一以贯之地坚持这一概括,该书的其他部 分叉出现了如下表述:"法律规范的逻辑结构分为行为模式,条件假设和后果归结这三部分",[1O] (P155)"一个完整的法律规范,一般包括假定,处理和法律后果三个部分,三者缺一不可",[1O] (P196)这其实是把法律规范之间的逻辑结构误当作(一个)法律规范本身的逻辑结构.此种现象并 非偶然,连同前述张文显教授在两要素说与三要素说之间的反复,都说明论者并没有敏感到"逻辑结 构"分析所反映的对"法律规范"这一基础概念的准确界定的问题.法律规范的本性被遮蔽了,其中 的原因,我认为又是对法学中的"行为模式"概念缺乏深入的理解和准确的把握造成的.沈宗灵教授 主编的法理学教材中有这样的表述:"行为模式并不是实际的行为本身,它并没有 实际行为中的具体 细节."[12](P32)以笔者之见,前半句毫无疑问是正确的,但行为模式之所以不是实际行为,原因 在于"行为模式"与"行为"这两个貌似雷同的概念其实有着根本的区别:"行为"是事实性,描述 性的概念,而"行为模式"是规范性的概念,二者区别的要点并不在于行为模式"没有实际行为中的 具体细节".这一表述说明我国法学界对"行为模式"的"规范"性质既有所认识,又缺少充分的自 觉的运用.因此,加深对"行为模式"概念的理解和阐释,是理解法律规范的性质的一个关键之点. l58 法律规范的逻辑结构新论 笔者认为,正如许多概念在法律上的意义不同于其在一般语境中的意义一样,法学意义上的"行为模 式"与一般意义上的"行为模式"有着根本的区别."行为模式"在一般意义上,是指某种行为规律, 习惯,比如说在生物学上说某类动物(或某个特定的人群)是昼伏夜出的动物(群体);也可以指人 的行为的某种基本的特征和倾向,比如某人争强好胜,富于攻击性,另一些人则隐忍,有耐性,等 等,这种意义上的"行为模式"都是对事实特征的描述.但是在法学语境里,"行为模式"则与此完 全不同,它是规范意义上的"应当",具体说就是权利,义务(包括权力,责任等)的规定.法律或 法学中的"行为模式"本身就是一个规范语句,而不是描述性语句.明确了这一点,我们就不会把行 为模式当作法律规范的要素之一来理解了. 综合对上述法律规范逻辑结构理论的分析,这里提出本文的观点:法律规范的逻辑结构(构成) : 法律事实+规范模态词+法律效果(后果).本文之所以用"法律事实"取代(孙着中的)"条件假 设",用"法律后果"取代"后果归结",并增加"规范模态词"作为法律规范逻辑结构的构成要素, 基于如下考虑: 第一,"法律事实"概念的用法符合现行教材通行的对"法律事实"的定义,即由法律规定的, 能引起法律关系形成,变更或消灭的客观情况或状态,因而不但不会妨碍人们的理解,还有利于对法 律规范逻辑结构的理解.尽管这是狭义的,特定意义上的"法律事实",但却是学界习惯了的用法. 第二,法律规范其实是对,定的法律事实赋予一定的法律效果(后果).法律事实不同于生活事 实本身,都是经法律规范"处理"即经过选择,抽象化,典型化的结果.在此意义上都具有假设性. "条件假设"一语虽然与后面的"后果归结"有对应关系,但本身语义并不明朗,直观,其实质是经 过立法者抽象的特定法律事实,也就是法律所概括的具有法律意义的典型事实,以"法律事实"对法 律规范的这一要素进行概括,直观,准确,易于理解. 第三,"后果归结"一语有叠床架屋之嫌,不够简明,以"法律效果(或后果)"概括法律规范的 逻辑结构的第二个要素不仅简明,易于理解,而且符合人们通常的理解. 第四,"规范模态词"反映了法律规范的本质属性——规范性,有必要作为法律规范逻辑结构的 组成要素列出.?"规范模态词"在逻辑学中是与"真值模态词"相对而言的."模态" 是英文"modal" 的音译,含有情态,方式,样式等意思.在思维中,凡包含有"必然","可能","必须","允许", "禁止"等语词的判断,叫做模态判断.模态判断中所包含的"必然","可能"等语词,叫做真值模 态词;模态判断中所包含的"必须","允许","禁止"等语词,叫做规范模态词.由此可见,所有的 法律规范从逻辑的角度看都是含有规范模态词的语句,具体包括:可以,允许,应当,必须,不得, 严禁等.需要指出的是,并非所有的法律规范都直接出现上述规范模态词,比如,"合伙经营积累的 财产,归合伙人所有."这一法律规范没有出现"应当"等规范模态词,但这不应影响我们对法律规 范语句(而非描述性语句)性质的判断.相当多的法律规范省略了规范模态词,把这一被省略的要素 提取出来并视为法律规范逻辑结构的一个组成部分,符合"逻辑分析"的本质要求——"逻辑分析" 本身就是一种抽象方法,同时又能够凸显法律规范的"规范"本质. 规范模态词在法律规范逻辑结构中地位的凸现,直接的理论意义在于它为法律规范分类提供了基 础和根据.权利性法律规范是以"可以","允许"等规范模态词表征的;义务性法律规范又可分为两 类:命令性法律规范和禁止I生法律规范(简称"令行禁止"),前者是以"应当","应该","必须"等 规范模态词表征的;后者是以"不得","不许","禁止"等规范模态词表征的.[7](1"42)规范都具 有广义的"应当"性质,"这里的'应当'不是指道德义务,而仅指法律陈述的规范形式."[15] ?把规范模态词作为法律规范逻辑结构的组成部分,笔者首见于民法学者龙卫球 教授的《民法总论》,参见龙卫球:《民法总论》, 中国法制出版社2OO2年版,第加一42页.他将法律规范的逻辑结构概括为:法律构成要件十法律效果+规范模态词,笔者认为 "法律构成要件"一语仍然是个"形式的"概念,并且从语义上有涵盖"法律效果"的可能,因此对其加以改造形成本文的理论 模型.把规范模态词放在第二项可能更适合它作为"法律事实"与"法律效果"之间联系词的角色. 159 法制与社会发展 (P258)可见,突出规范模态词的地位,并在法律规范的逻辑结构上给予相应的位置,对于我们深入 理解和领会法律规范的性质,凸显"规范"与"事实","价值"的深刻区别,具有重要意义. 以分析法学的思想和方法,重构法律规范的逻辑结构理论,不仅有助于提升法理学的科学品位, 而且有助于法理学与部门法学相衔接,使之从抽象理论走向具体法律规范的分析.总之,法律规范的 逻辑结构这一法理学中颇具技术品格的理论不应当在宏大叙事的掩映下满足于貌似正确,而应当力求 其精确化,以使其经受得住推敲并具有可应用性,否则理论难逃束之高阁的命运. 参考文献: [1][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京:中国大百科全书出版社,1996. 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[责任编辑:于宏] Thenewtheoryaboutthelogicalstructureoflegalnorm LIUYang (LawSchool,LianningUnivemity,Shenyang,Liaoning,110136) Abstract:Todefinetheconceptoflegalnormpreciselyisthepremisetoanalyzeitslogicalstructure.Accord— ingtotheapprehensionofthefunctiontheorybysemanticanalysisphilosophy,legalnorm,asaconceptconstructed byUS,shouldemphasizethatitbethesmallestunitthatcomparativelyperformsthefunctionofadjustmentindepen— dently.OwingtothereasonthatthenatureasthesmallestunitofthelnoITllhasn'tgainedenoughattention, thoughthepastlogicalstructuretheoriesaboutlnonnhavemeritsanddemerits,theyauhaveacommonflaw: mistakingthelogicalstructureamonglegalnollns(thelogjcalstructureofnormativelegaldocument)astheinterior logicalstructureoflegnonn.Thismisunderstandingresultsintheinfluenceontheexpositionandtheapplication ofthelogicalstructuretheoryoflegnorm,whichnotonlymakesitdifficulttoexplainthestruct ureofthecriminal legnorms,butalsoleadstoafatlotofthepracticalapplicationindepa?