劳动合同法操作指南

劳法实用指南 目录 第一章法解析 第二章企业用工风险即应对策略 一、新法下规章制定的重要性及风险应对 二、新法下对劳动者入职审查的重要性及风险应对 三、新法下劳动合同订立形式和期限及风险应对 四、新法下无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对 五、新法下试用期的全新规定及风险应对 六、新法下非过失性解除劳动合同方式选择及风险应对 七、详解关于企业依法享有解除权的第三十九和第四十条第三章实例解读四大过渡条款 第四章最新劳动合同范本 第一章劳动合同法下企业用工风险及应对策略 劳动合同法将于2008年1月1日正式施行,劳动合同法对现有劳动合同法律制度、用工制度带来全新的变革与挑战,作为企业,应当革除以往陈旧的用工观念,转变思维方式,采取措施积极应对,以避免产生不必要的成本,减少劳资纠纷,缓解劳动合同法带来的冲击。 一、新法下制定的重要性及风险应对 规章制度是企业的内部“法律”,贯穿于企业的整个用工过程,是企业行使管理权、合同解除权的重要依据,是企业取得主动权的利器。劳动者严重违反企业的规章制度的,企业可解除劳动合同,没有规章制度,公司的管理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定,企业在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。企业应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。从法律规定看,规章制度的制定、修改流程为:企业制定或修改规章制度草案→职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商→形成定稿→公示告知。 【风险分析】 1、不合法的规章制度,在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据,必然导致企业丧失在整个处理程序中的主动权,最终会增加企业在经济补偿和赔偿金上的成本。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条和《劳动合同法》第四条第四款的规定,规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”,“公示”三个条件,才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 2、按照《劳动合同法》第八十条规定,规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。 3、根据《劳动合同法》第三十八条规定,企业的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同,企业需支付经济补偿金。 提示:规章制度违反法律、法规,包括内容违法、制定程序违法、公示程序违法。 【应对策略】 1、规章制度制定修改履行民主程序,并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据,履行公示程序; 2、对旧的规章制度进行合法性审查,对不符合法律规定的条款进行修订或删除; 3、公示方法与技巧:(1)公司网站公布法;(2)电子邮件通知法; (3)公告栏张贴法;(4)员工手册发放法(保留签收记录);(5)规章制度培训法(保留培训签到记录);(6)规章制度考试法(保留试卷)。从举证角度考虑,不推荐前三种方法,因为这三种公示方式都不易于举证,而后两种保存了书面记录,更利于企业举证。 二、新法下对劳动者入职审查的重要性及风险应对 实践中企业招聘过程的简单化、形式化,不注重入职审查,加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认,轻视入职审查将对企业用工带来很大风险。《劳动合同法》第八条规定,企业有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。第二十六条规定,以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定,企业招用与其他企业尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他企业造成损失的,应当承担连带赔偿责任。 【风险分析】 1、如不进行入职审查,劳动者以欺诈手段入职的,可导致劳动合同无效; 2、招用与其他企业尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他企业造成损失的,应当承担连带赔偿责任。 【应对策略】 1、招用劳动者时,要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明,并保留原件。如尚未解除劳动合同的,要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。 2、核实劳动者的个人资料的真实性,比如学历证明、从业经历,要求劳动者承诺未承担竞业限制义务,并向原单位进行核实,以免发生不可预测的诉讼风险。 三、新法下劳动合同订立形式和期限及风险应对 为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和企业不签合同的顽疾,劳动合同法强调劳动合同的书面化,不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。《劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 【风险分析】 1、工资成本的增加:《劳动合同法》第八十二条规定,企业自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。企业违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 2、无固定期限合同的成立:《劳动合同法》第十四条第三款规定,企业自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为企业与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 特别提醒:一旦企业疏忽,面临的不是个别员工,增加的也不是一两个月的工资! 【应对策略】 1、革新用工观念,建立先订合同后用工的习惯,最迟必须在一个月内订立合同; 2、劳动合同终止后,劳动者仍在企业继续工作的,抛弃双方可随时终止劳动合同的观念,应及时作出是否订立合同的决定,并在一个月内完成; 3、劳动者拒不签订劳动合同的,保留相关证据,比如向劳动者送达签订合同通知书证据等,企业将不承担法律风险。 四、新法下无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对 《劳动合同法》第十四条规定,有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该企业连续工作满十年的;(二)企业初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该企业连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。第八十二条第二款规定,企业违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确,在三种情形下,只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同,否则需每月支付两倍工资,这里实际上暗藏了一个很大的“陷阱”,企业一不留神将很容易掉入。 【风险分析】 1、在劳动者符合法定三种情形时,企业与劳动者订立固定期限劳动合同,劳动者也默认接受,但时隔数月或者数年,突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资,从法律规定看,其主张是可以成立的,因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同,企业本应当主动订立无固定期限劳动合同。 2、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同,企业依劳动者的意思订立,但履行一段时间后,劳动者反悔,要求企业支付两倍工资,