权利与法律权利概念再辨析张恒山

权利与法律权利概念再辨析张恒山 权利与法律权利概念再辨析 张恒山 中央党校 政法部 尽管我们曾经对最具有代表性的八种有关权利的解释——资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、说、选择说——以及在当代英美国家颇有影响的霍菲尔德的关于权利的阐释作过介绍和评析。(注:参见张恒山:《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，页82-90。)有鉴于权利概念含义的多样性和深沉性，笔者以为，对权利概念作进一步的辨析、以深化对权利概念的认识仍然是必要的。 一、“权利”与“正当”的同义性 从词源上看，英文的“权利”和“正当”是同一个词汇——Right。在国内伦理学界翻译的英文伦理学著作中，通常将Right译作“正当”。由此可以说明，我们汉语中所使用的“权利”、“正当”这些看来明显不同的词汇，实际上都是表达了英文的同一概念。换句话说，“权利”和“正当”并不是不同的东西。应当说，Right一词的本意就是正当、正确，而权利却是该词在社会生活中进一步发展了的意思。可以说，对权利加以理解的关键恰恰是对“正当”的了解。 和“义务”一语能够和“应当”互换使用一样，“权利”一语也可以和“正当”互换使用。从下面的例句中可以看出它们的共同性。 A1、我有权利要求李某偿还欠我的债务; (或者，我有要求李某偿还欠我的债务的权利;) A2、我要求李某偿还欠我的债务是正当的; B1、我有权利占有、使用、处置我的财产; (或者:我有对我的财产的占有、使用、处置的权利) B2、我占有、使用、处置我的财产是正当的; C1、我有权利得到政府发放的救济金; (或者说:我有得到政府发放的救济金的权利;) C2、我得到政府发放的救济金是正当的; 在上述各组用语中，每一组中的两句话中无论是使用“权利”，还是使用“正当”，都不改变它们的含义。这说明，“权利”确实与“正当”在意思上可以通约。当然，“权利”是作名词来使用，“正当”通常是作形容词来使用，这种词性上的差别，使得使用“权利”的语句和使用“正当”的语句的语序、结构有所不同。但这种语序形式上的不同不影响“权利”和“正当”的同义性。 二、“正当”的含义 正当的含义是什么?这在某种意义上是比“应当”更难于回答的问题。 一些伦理学家将“正当”等同于“应当”，认为二者没有大的意思差别。西季威克基本上是不加区别地使用“正当”和“应当”两概念:“日常道德谈论中使用的‘应当’、‘义务’、‘道德责任’这些词，似乎也意味着存在这种冲突。因此，这些词不适用于我们认为不具有与理性相冲突的冲动的那些理性存在物的行为，然而，我们可以谈论这类存在物，说它们的行为是‘合理的’或(在一种绝对意义上)‘正当的’。”(注:亨利•西季威克:《伦理学方法》，廖申白译，中国社会科学出版社1993年版，页58。) 在罗素的著作中，也存在着将两者意思等同的倾向:“在可得到的论据基础上，一个其结果很可能会好于在这种情况下任何其它行为结果的行为被定义为‘正当的’;任何其它的行为是‘不正当的’。我们‘应当’去做的事情是按照定义来看的正当的行为。”(注:伯特兰•罗素:《伦理学和政治学中的人类社会》，肖巍译，中国社会科学出版社1992年版，页122。) 从西季威克和罗素对“正当”和“应当”的用法上，可以看出，他们都认为，一个行为的“正当性”，导致我们去作这个行为的“应当性”。 “正当”和“应当”的含义存在着微妙的区别。 1.“正当”与“应当”的表面区别 首先，“正当”意指“对的”、“正确”、“可以”。用“正当”来表述的一个句式是说话人对某种行为表示赞同的评价判断。即，说话人对这种行为被作持赞同、欢迎的态度，或者，最起码，说话人不会反对他人作出这种行为。 这表现着社会或他人对正当行为的一种态度:赞同(或不反对)。 第二，“正当”仅仅表示着说话人对某种行为被作的赞同，而不含有对不作这种行为的反对、谴责的意思。这就是说，“正当”本身不含有义务判归的意思。譬如，“你发表著作是正当的。”这一句式表述的意思是对“你”的“发表著作”这一行为的评价是对的、正确的、可以的，是说话人所赞同的。但是，尽管发表著作行为是对的、正确的、但你没有必要一定去发表著作，或者说，你没有发表著作的义务。 这表现着社会或他人对正当行为的一种态度:不强求。 第三，“正当”还表示，被标示为正当的行为无论是被作、被暂时不作、被永久放弃都是不可阻碍的，阻碍无论处于哪一种状态下的正当的行为，都是不正当的(也可以称为不应当的)。这表现着社会或他人对“正当”行为的一种态度:不允许阻碍。 正当的上述含义决定了:“正当”就是正当，不能衍变为应当。西季威克和罗素认为行为自身的正当性导致人们作这种行为的应当性，这是将正当的含义过份地夸张了、强化了。在“正当”和“应当”之间，存在着一条看不见的鸿沟:被人们认为是“正当”的行为，并不能成为行为主体“应当”作的行为，即，被评价为“正当”的行为不是行为主体必然要作的行为。 “应当”的含义比正当要丰富的多。 首先，被人们认为是“应当”的行为，其中当然包含着“对的”、“正确”、“正当”的意思。即，被人们评价为“应当”的行为，首先必然是“正当”的行为。可以说，“应当”一语中包含着“正当”的意思。 第二，“应当”不仅意指“对的”、“正确”、“正当”，而且意指“必须”、“只有”、“一定”。 当人们用“应当”来标示一种行为时，其用意不仅仅是表示对主体就这种行为的作(或不作)的赞同，而且表示着对主体就这种行为的作(或不作)的期待、要求。譬如，“你偿还债务是应当的”或者说“你应当偿还债务”。这一句式表述的意思至少有两个层次:A.你作出“偿还债务”这一行为是正确的、正当的、对的，是说话人所赞同的;B.你作出“偿还债务”行为是必须的、一定的、是说话人所要求的。 “应当”的上述两层含义是相互联系的。正当是基础，必须是对正当的进一步延伸。通常人们只注意“应当”一语所意指的必须性，而忽略其中的正当性含义。其实，“正当”是必须的前提和基础。当一种行为是否正确、正当尚不能确定的情况下，要求这种行为一定被做、必须去做便无根据。只有当一种行为本身是正确的、正当的情况下，才能进一步提出这种行为一定被做、必须去做的要求。因此，“应当”的后一层含意，“必须”、“一定”这样的表示要求的含义是以前一层含义—— “正确”、“正当”为依据的。 第三，“应当”还包括着反对作出与“应当”相连的行为相反的行为选择的意思。这就是说，当一个行为被标示为“应当的”话，行为人不作这种行为就是被反对的;当一个行为被标示为“应当不”的话，行为人作出这种行为就是被反对的。譬如说，我们都认为“归还债务是应当的”，这里的应当潜含着的意思是，我们反对拒不偿还债务的行为;我们都认为“应当不作盗窃行为”，这里的“应当不”的潜含意思是，我们反对任何人作盗窃行为。 2.“正当”与“应当”的实质性区别 正当、应当上述表面上的区别是由二者所各自指称的行为的价值的区别所决定的。这种各自指称的行为价值的区别是二者的实质性区别。 当人们用“正当”来评价一种行为时，标示着这种行为在被做时，A、对社会、对他人而言，可能是一种价值、一种好(善)，即使对社会、对他人不具有价值、不具有好或善的性质，但最起码不会是恶、不会是损害;B、这种行为若暂时未被做，对社会、对他人而言，即使不具有价值，最低限度也不会是恶;C、这种行为若被放弃，对社会、对他人而言，也不会是恶。 简言之，“正当”是一种关于某种行为的社会性价值判断，它是表示某种行为无论是处于被作、暂时未作、或永久放弃的状态中，都对社会、对他人可能是一种好(善)，至少是无害、无恶，以致社会或他人对此行为采取的赞同(不反对)、不强求、不允许阻碍的态度。 “正当”行为的无害性(可能是好、至少是无害)实质是上述三个表面上的特征——社会或他人对该行为采取赞同(不反对)、不强求、不允许阻碍的态度——的依据: 正因为正当行为对社会、对他人是无害的，所以，社会或他人对这种行为是赞同的，或最起码是不反对的; 正因为正当行为对社会、对他人是无害的，所以，社会或他人对这种行为是不强求的; 正因为正当行为对社会、对他人是无害的，所以，社会或他人对这种行为是不允许阻碍的。 “应当”作为人们表示对某种行为的评价和态度的用语是表示:A、与“应当”相连的这种行为被作、或者与“应当不”相连的行为被不作时，对社会、对他人而言，必然是一种价值、一种好(善、利益);B、这种价值、好(善、利益)就表现为 ;C、与“应当”相连的这种行为若未被作，或者与“应当不”相连的行为被作了，就必然意味避免了给他人带来恶(损害) 着对社会、对他人的恶(损害)。 在人类的价值排序原则中，有一条基本的原则:避恶重于求利。 由于以“应当”来指称的行为，如果未被作，必然给社会或他人带来恶(损害)，由于以“正当”来指称的行为，无论其被作、被暂时不作或永久不作，都不会给社会、他人带来损害，只是有可能(而不是必然)给社会、他人带来好(善、利益)，所以，在人们的价值观念中，人们更重视“应当”所指称的行为的被作(也包括由“应当不”的指称的行为被不作)。也就是说，“应当”所标示的行为的价值，在人类的价值排序序列中，比“正当”所标示的行为的价值更基本，从而更重要。 3.“正当”“应当”的共同点 在否定的意义上，“正当”“应当”的含义是相同的。即，“不正当”与“不应当”的含义是相同的。在“不正当”、“不应当”的意义上，两者是可以混用的。 当我们说一个行为是不正当的，我们也可以说作这个行为是不应当的。譬如说，“盗窃行为是不正当的”，也可以说成，“盗窃行为是不应当的”;“通奸行为是不正当的”，也可以说成，“通奸行为是不应当的”。 正是在否定的意义上，并且仅有在否定的意义上，“正当”和“应当”——即不正当和不应当——才是可以混用的。 但即使是“不正当”和“不应当”二者间，也还是存在着差别。首先，“不正当”一语中所包含的谴责的意思较轻。“不应当”一语中所包含的谴责的语气较重。其次，“不正当”一语的直接意思只意味着对行为的评价，而不包含着对行为要求，只是可以推论出要求。“不应当”一语不仅仅意味着对行为的评价，同时包含着“不作”这种行为的要求。 4.“正当”的依据? 人们的关于行为正当观念是如何产生的?或者说，人们对一种行为作出正当与否的评价时，其依据是什么?这个问题看起来简单，实际上，极其复杂。西季威克认为，关于人的行为怎样才是正当的系统思考，构成了伦理学与政治学的特殊而独有的目标。(注:西季威克，《伦理学方法》，廖申白译，中国社会科学出版社1993年版，页26。)实际上，这也是法学理论的最基本思考题之一。 在西方伦理学中，关于行为正当性的理论可分为义务论和目的论两种。 “目的论认为:判断道德意义上的正当、不正当或尽义务等等的基本或最终，是非道德价值，这种非道德价值是作为行为的结果而存在的。最终的直接或间接的要求必须是产生大量的善，更确切地说，是产生的善超过恶。因此，在任何有效的选择中，一个行为是正当的，当且仅当它或它的指导准则能够促成或趋向促成的善至少超过恶，反之则是不正当的。在任何有效的选择中，一个行为是应该去做的，当且仅当它或它的指导准则能够促成或趋向于促成的善最大限度地超过恶。”(注:弗兰克纳:《伦理学》，关键译，三联书店1987年版，页28。) “义务论者否定目的论所肯定的东西。他们反对这种观点，即对个人、社会或整个人类来说，凡是正当的、尽义务的和道德的善，无论其直接或间接的作用，都仅仅是其产生的善最大限度地超过恶。义务论者断言，除了行为结果的善恶之外，至少还要考虑到其它因素，它们使行为或准则成为正当的，或尽义务的。这些因素不是行为结果的价值，而是行为本身所固有的特性。例如，信守诺言是正当的，或是上帝或国家所要求的。”(注:弗兰克纳:《伦理学》，关键译，三联书店1987年版，页30。) 但是，目的论并不能令人满意地解释行为正当的依据问题，即，关于行为结果的非道德性的善大于恶这种利益比较状态并不能令人信服地作为行为正当的依据。“„„一个义务论者认为，对个人、社会或人类来说，即使一种行为或其准则不可能使善最大限度地超过恶，它仍然可能在道德上是正当的，或尽义务的。”(注:弗兰克纳:《伦理学》，关键译，三联书店1987年版，页30。) 另一方面，采取义务论的观点去论证行为正当性的依据，则导致如下两个问题:若将行为的正当性归结于行为自身的特性，这就等于将“正当”作为一种自然存在的、不依赖于人这种主体意志存在的行为的特性来看待;若将行为的正当性归结于行为选择所依赖的准则的正当性，那么，行为准则的正当性又是一个需要解释、却又极难回答的问题。 必须注意的是，在西方伦理学理论中，无论是目的论还是义务论，其前提都是将“正当的”等同于“应当的”，即，一个正当的行为，或被确认为正当的行为，就是应当作的行为。简单地说，“正当”导致“应当”。如此，在西方伦理学理论中，行为正当性本身就不能再到“应当”中去寻求。否则，就犯了重复论证的逻辑错误。所以，在西方伦理学理论中，关于行为的正当性问题要么归结于行为结果的非道德因素的善大于恶这种利益比较状态，要么归结于行为自身、或行为所依据的准则的正当性。将“正当”等同于“应当”，如前所述，这是过份夸大了、过份强化了“正当”的含义。正由于这种过份夸大、强化了的对“正当”的理解，所以，使西方伦理学理论在探索行为“正当”的依据问题上面临着无可自拔的困境。 实际上，只要承认“正当的”行为并不必然导致“应当的”行为;“正当的”行为只是导致可以作(同时也意味着可以暂时不作、可以永远不作)的行为，这就能看到解决行为正当性问题的曙光。 在确定“正当”不同于“应当”、“正当”只是导致可以作(同时也意味着可以暂时不作或永远不作)的行为这种含义的基础上，我们可以认为，“正当”的依据是不违反“不应当的”。也就是说，必须先行确定不应当的行为，才能进而确定正当的行为，或者说确定行为的正当性。 实际上，人类的关于道德伦理的认识恰恰是由对不道德行为的否定性认识而产生、形成、发展的。简单地说，人们是从不应当，反推出正当。 在大多数情况下以第三方的身份观察其他行为人对受动人作出的行为并对此行为作出评价的社会每一个成员，都是首先根据自己的道德心、理性协同性地对他人作出的损他性行为作出否定性评价:“损他行为是不应当的”，并进而形成“不应当作损害他人的行为”这样的行为规则(或行为准则)，更进一步根据人们的行为是否符合“不应当作损害他人的行为”这样的最基本准则，作出行为人的行为是否正当的评价——凡是没有违反上述规则或准则的行为，就是正当的;凡是违反了上述规则或准则的行为就是不正当的，也是不应当的。被评价为正当的行为，并不是社会成员们强行要求的行为，而是得到社会成员们赞同的行为、以及反对对其加以阻碍、干涉、损害的行为。 这听起来很奇怪:人不能直接认识什么是正当的行为，而是要先行直接确定什么是不应当的行为;人们要通过不应当的行为才能进而认识、确定正当的行为。 尽管这种思路听来有些奇怪，但它确实符合人类关于“正当”的观念形成产生的发展规律。 首先，由人类的同情、怜悯这样的原始性的道德心出发，必然首先形成旨在反对引起他人痛苦和灾难的行为的“不应当”认识。 其次，人类的理性思维对于那些抽象的事物、非感官可直接认知的事物，无法直接认识其“正”，而是要遵循“认错”规律首先大量地认知“不正”，而后根据否定之否定之规律，判定“不是不正的就是正”，“不是不应当的就是正当的”。 第三，人们的自利本能对避免损害的重视程度远胜于自己追求幸福。追求幸福要在避免损害的前提下进行。如果人们不能首先确定什么是损害，从而确定什么是不应当的，人们也就无法确定什么是幸福，什么是应当追求的。 统括以上这些原因，我们说人们对外在行为首先认识的必然是“不应当”。在充分认识“不应当”的基础上，人们才能真正确定什么是“正当”。 三、法律领域之外的权利 尽管我们通常讲到权利都习惯于不言自明地意指法律权利，但实际上，随着对习惯权利、道德权利的研究，学界已经承认在社会生活领域中尚存在着先于法律规定而存在的非法律性的权利。为了将这些非法律性权利与法律权利相区别，我们将它们称为法律领域之外的权利。 法律领域之外的权利就是指正当性，就是被社会成员们根据无害性标准而普遍确认的、主体对一种行为的作、暂时不作或永久不作的正当性。 对法律领域之外的权利，应从以下几方面来理解其含义。 首先，这里的正当性，是指社会成员们对此行为的态度。这是与权利主体同在的社会其他成员们作为行为评价的主体对行为作出的评价。一种行为是否被称为权利不取决于权利主体作为个人自己的认识，而是取决于与权利主体同在的社会其他成员们的态度和认识。 许多学者们根据权利的行使取决于权利主体的个人意志这种现象，极力强调权利的主体意志性，进而认为权利得以成立的依据也是主体的这种追求个人利益的意志。主体追求个人利益的意志可以简单地表述为“我要”，或“我想要”。在这些学者看来，“我要”即为“正当”——因为我有利益要求，即应被视为“权利”。在有的学者那里，这种“我要”被视为“主观权利”。在他们看来，法律权利来自于主观权利。在这些学者的出于好心的理论中，实际上包含着一个危险的逻辑:凡是我要的，就是主观权利，凡是主观权利，就应承认为法律权利。 笔者认为，“我要”与“正当”有一种微妙的关系。只有在主体人的“我要”与社会性的共同要求相洽时，“我要”才被承认为“正当”，才是“权利”。 任何个人都可以向社会、向他人宣称、主张自己有某种“权利”，从而要求社会、他人服从他的意志或选择，这个人可以根据自己的利益、根据自己的愿望、根据自己的认识而提出自己的主张、要求，但，这种主张、这种要求是否能成为有效的主张、要求，是否能成为对他人有约束力的主张、要求，即，是否能真正成为权利，取决于社会其他成员们对此主张、要求的评价。如果社会其他成员们都不赞同、不同意提出主张者的主张和要求，那么，即使这个人把自己的主张重复上亿万次，也不过是使空气反复受到振动，而不可能对其他任何人产生约束力。一个扒窃惯犯可能自以为在公共汽车上扒窃别人的钱包就是他的“权利”，但没有人会承认他的这种“扒窃权利”。一个不愿意在治理污水方面花钱的企业主可能认为向河流里排放污水是他的“权利”，但因饮用被污染的河水而受到损害的其他居民们决不会承认他的这种“排污的权利”。所以，就权利的来源和依据而言，不取决于权利主体的个人意志，而是取决于与权利主体同在的社会其他人的意见、意志。如果没有基于客观的共同生产生活需要的社会性的“正当”这种评价，“我要”永远只是“我要”，永远变不成“权利”。 社会承认“我要”为“正当”是有条件、有标准的。这些条件、标准表现为一个个义务规则，只有“我要”不违反这些义务规则确定的条件、标准时，从而表明我承担着义务时，“我要”才被承认为“正当”。关于这一点，我们将在本书的后面部分详细讨论。在这里，我们只要明确，“正当”是权利概念中内含的一个独立的要素，它并不来自于权利主体的“我要”，而是来自于社会依据某种标准所作的赞同性评价。 一个人因拥有权利从而可以提出体现自己的意志的主张，与一个人因提出体现自己意志的主张就形成权利，这两种表述体现着根本不同的关于权利和意志关系的思维逻辑。由上述前一表述直接跳越到后一表述，以此来论证权利的依据，是缺乏基本逻辑思维的表现。 其次，社会其他成员们称一种行为是权利时，其态度包括两方面的内容:一方面是指社会成员们的普遍性赞同、同意的评价态度;另一方面是社会成员们对阻碍、侵害此行为者的反对态度。由于社会成员们对此行为是赞同、同意的，那么，他们不仅不可能反对这种行为，并且，如果有人阻碍、侵害这种行为，社会成员们会对反对者表示反对，从而，使这种正当性表现为不可侵犯性。当一个人声称自己的某种行为是权利时，实际上是想表达这样的意思:我所作的行为(或者我所想要作的行为)是得到社会其他成员们所赞同的，所以是不可阻碍、不可侵犯的。因此，权利实际上是表达着一种人与人的关系状态:它表达着行为人在行使权利时的排他状态、不可侵犯状态。 权利人的行使权利的行为的不可侵犯性又因行为的性质的不同而表现为两种状态:一种是权利人自行作出某种行为，同时并不需要他人作出相应的反应性、配合性行为时，其他人不得以主动地阻碍的方式加以侵犯;另一种是权利人行使的权利的内容为要求他人作出权利人所要求的行为时，被要求者不得以消极不作的方式加以阻碍侵犯。前一种情况可以通过人们行使言论自由权来加以说明。后一种情况可以通过债权人要求债务人偿还债务来说明。 第三，权利所指的正当性，不是行为本身，而是指在社会其他成员们的心目中这种行为的性质。权利不是实际上的行为。所以，权利既可以用来指一种行为的已经被作的状态，也可以用来指该行为的尚未被作的状态，甚至可以指该行为的永远不作的状态。反过来，被用权利指称的行为，既可以被主体人作，也可以暂时不作，甚至可以永远不作。 第四，一种行为被称为权利，并不是因为它能够给权利人带来利益，而是因为这种行为不会给社会、给他人造成损害。权利所指称的行为，无论是被作、被暂时不作、或者永久不作都不会对社会、对他人造成损害，所以，在社会、其他人看来，用不着要求权利人必须作、或必须不作此行为。这样，社会成员们实际上是根据无害性标准来确认某种行为是正当的，从而确认其为权利。 上述论证说明，权利的要旨不在于使权利人得到利益。因为权利这一名目同时允许权利人不行使权利，甚至永久性地放 弃权利。权利的要旨在于对与权利人相对的其他人的行为的禁止、限制。权利的这种禁止既包括禁止权利相对人的积极的侵犯行为，譬如，言论自由权意味着禁止国家立法机关、政府或其他国家机关、其他组织干涉、阻碍人们的发表言论的行为;也禁止权利相对人的消极不作为的侵犯行为，譬如，债权意味着禁止债务人拒不偿还债务的行为。 因此，权利的真正要旨在于禁止与权利人相对的其他人对被标示为“权利”的行为的积极或消极的侵害。 四、法律权利 笔者认为，在对法律外的权利作较清晰的辨析的基础上，才可能较准确地解释法律权利。 如上所述，法律之外的权利是指一种可选择的行为的正当性，是被社会成员们根据无害性标准而普遍确认的、主体对一种行为的作、暂时不作、或永久不作的正当性。 法律权利与法律外的权利的基本区别在于:法律权利是在被社会成员们确认的基础上、进而由国家所确认的权利，法律外的权利则仅仅是被社会成员们确认的权利;法律权利是由国家强制力所保障的权利，法律外的权利则是得不到国家强制力保障的权利——这种权利一旦被侵犯则难以得到救济，或者说，侵犯权利者难以受到惩罚。 法律权利是由代表着社会和国家的预约性意见的法律规则在预设的条件得到实现的情况下承认的、主体在实践中对与某种利益相关的行为的作、暂时不作或永久不作的正当性(即不可侵犯性)。 上述关于法律权利的定义包括如下要点: 首先，法律权利属于观念形态的现象，是指一种行为的正当性。 如上所述，所谓“正当性”不是指行为本身这种客观事实的存在，而是指在社会成员们的心目中这种行为的性质。也可以说，所谓“正当性”是指社会成员们对此行为的态度。这种态度包括两方面的内容:一方面是指社会成员们的普遍性赞同、同意的评价态度;另一方面是社会成员们对阻碍、侵害此行为者的反对态度。社会成员们将某种行为冠之以“权利”的称谓，主要地不是为了要求、促进这种行为，而是反对、禁止对这种行为的干涉、侵害——既反对、禁止以积极、主动的方式表现的对该种行为的阻碍、侵害，也反对、禁止以消极、不作的方式表现的对该种行为的阻碍、侵害。所以，“权利”的真正含义是指一种行为的不可侵犯性、不可阻碍性。 其次，法律权利作为关于一种行为的肯定性评价和认可表面上是由法律规则所规定的。 法律权利离不开法律规则的规定。首先，没有法律规则的规定，就不可能有法律权利存在的法律依据。其次，实践中，任何一个主体要享有某项权利，都要在客观情势上符合、满足法律规则关于时间、地点、身份、行为、事实等方面的条件要求。所以，从表面上看或形式上看，说法律权利来自于法律规则的规定并不为过。 当然，如同法律规则的义务规定不同于法律义务一样，法律规则的权利规定也明显不同于法律权利。首先，法律规则中的权利规定是以语言、文字的方式描述的权利，而不是人们实际享有的权利。法律权利必然是指人们在实际生活中享有的权利。其次，法律规则中的权利规定是预先表述、告知人们在某种条件下有作某种行为(或不行为)的正当性。法律权利则是指在实际生活中、在法律规则所规定的享有权利的条件(关于时间、地点、身份、行为、事实等方面的条件)得到满足或实现的情况下、主体实际享有的按照法律规则的表述、指示作某种行为(或不行为)的正当性(不可侵犯性)。 第三、法律权利所表示的行为正当性——不可侵犯、不可阻碍性——来自于社会成员们的确认和国家的确认。 法律权利表面上来自于法律规则的规定，实际上，来自于社会和国家的判断。 对被称为法律权利的行为的性质存在着双重主体的判断:社会成员们的判断和国家的判断。社会成员们的判断是权利行为的正当性的本源;国家的判断使权利行为获得坚实的保障。国家对权利行为保障的方式有:主动地追究侵犯权利者的责任，应权利人之请求强迫义务人履行义务、排除权利行使之妨碍、强迫义务人赔偿损害等等。 如果只有社会成员们确认某种行为的正当性，而没有国家确认的正当性，该种行为就不是法律权利，只是法律外权利。没有得到国家确认的行为，即使被社会成员们确认为正当，它也缺乏后续强制力，缺乏在被侵犯后获得公共救济的可能。 如果只有国家确认为“权利”，而没有社会成员们确认的正当性，该种行为就缺乏社会公认的基础，就可能成为不合理、不正当的强权。 只有在社会成员们和国家双重确认的基础上，法律权利才在他人心目中具有约束力。 但是，在这双重判断中，起决定作用的是社会成员们的判断和确认。社会成员们对个人行为的评判是根本。国家是依据社会成员们的判断和确认作权利确认。通常，国家对权利的确认应符合社会成员们判断，而不能离开社会成员们的判断。一旦离开社会成员们的评价、公认，国家的“权利”确认通常都带有专横、强权的色彩。 根据马克思主义法学的基本观点，法律权利从根本上说是来自于客观社会生活条件的要求，是在客观社会关系中人们已形成的某种行为方式以及人们对这种方式的认可性态度。真正的法律应当反映和表现在客观社会生活中人们已形成的行为方式以及对这种行为方式的态度。所以，如果立法者所立的法律是良法的话，那么，立法者通过法律所确认的权利，固然是反映立法人对所谓权利行为的赞同态度。更重要的是，他是代表了社会成员们表达了对所谓权利行为的赞同态度。我们不排斥在实际立法中，法律中关于权利的规定渗透着、体现了统治阶级的偏见(像在剥削阶级社会中的情况那样)，渗透、体现着立法者个人的偏见和嗜好(像在君主专制和独裁国家中的情况那样)，从而使“权利”不一定都体现为事实上的“正当”。封建法律的特权就是一种有正当之名，而无正当之实的“权利”。即使在阶级社会中，客观社会生活、客观社会关系的要求总是在立法中占主导地位，只要不想社会秩序混乱、统治阶级的意志在立法中总是被客观社会生活和客观社会关系的要求所决定的。因此，能维持一个社会稳定并在此基础促进社会生产发展的法律，是良法。而良法，是一种能较广泛地反映社会成员们的要求、较少地体现统治阶级的任性以及立法人个人的任性的法律。 第四，社会成员们对一种行为作“正当”评判的依据就是“不得损害他人”这种无害性标准。 一种行为被称为法律权利，并不是因为它能够给权利人带来利益——如前所述，有些权利的行使结果是给权利人带来利益损害。一种行为被称为法律权利的真正原因在于这种行为不会给社会、给他人造成损害。法律权利所指称的行为，无论是被作、被暂时不作、或者永久不作都不会对社会、对他人造成损害，所以，在社会、其他人看来，用不着要求权利人必须作、或必须不作此行为。这样，社会成员们实际上是根据无害性标准(对行为人以外的其他人而言)来确认某种行为是正当的，从而确认其为权利。 无害性标准在道德上是一个较低的标准，是人们实际上有可能做到的标准。无害性标准也是一个在客观上可以被识别的标准，是旁观者可以认知和掌握的标准。这不但是人们的行为被称为权利的道义性依据，这也是人们的行为被称为权利的实际可行性依据。如果像许多学者那样自觉或不自觉地将权利形成的标准界定在对自己有利、或对他人有利这一标准上，这就是在实际上给权利的依据确定了一个过高的标准，以致这一标准不具有可行性。我们永远不能说能够给权利人带来好处的才能被称为权利。如前所述:我们同意客观上不能给权利人带来好处的行为也是权利——只要权利人愿意这样作，并且，只要这种行为不给他人带来损害。 第五、法律权利所指称的行为包括动作行为和意思表示两类;它们既可以被主体人作，也可以暂时不作，甚至可以永远不作。 法律权利所指称的行为不仅仅是指我们通常理解的有外观动作表现的行为，譬如选举游行、示威、罢工权利等，还包括没有明显外观动作表现的意思表示行为，譬如请求救济、提起诉讼、要求赔偿等等。 法律权利所指称的行为与法律义务所指称的行为有一个明显的不同:任何法律义务所指称的行为都必然是有外观动作表 现的行为或不行为，并且，任何法律义务的履行都要通过有外观动作表现的行为或不行为来实现;而法律权利所指称的行为可以是有外观动作表现的行为，也可以是没有明显外观动作表现的意思表示，并且，行使法律权利有时简单地由权利人作出意思表示——譬如表达一种要求、一种主张——来实现。 法律权利所指称的行为可以分别表现为该种行为的三种动作状态:既作(已作)、未作、永远不作。换句话说，被称为法律权利的行为，无论是处于哪一种动作状态上，都是不可侵犯的、都是不可阻碍的。所以，法律权利不仅仅指一种行为的既作状态上具有不可侵犯性，它也指该种行为的未作状态、永远不作状态的不可侵犯性。 通常，说法律权利使权利人享有行为自由，主要是在这种形式意义上的行为选择的自由。权利人的意志自主，权利人的行为自由，必须在“做”、“不做”、“放弃”这三种选择的可能性同时存在，并且能够在一旦选择后付诸行动而不受干涉阻碍时，才能得到充分体现。权利，作为主体人自由的体现，必须完整地包含这三种选择的可能性，它才是充分的。缺少其中一项选择的可能性，它就可能转变为义务。 第六、尽管法律权利所指称的行为在被作的情况下，通常都和某种利益有着某种形态的联系，但是，法律权利不是利益，或者说，法律权利不等于利益。 就法律权利所指称的行为所涉及的利益种类而言，包括:(1)不同主体的利益——社会利益、国家利益、集体利益、主体自身利益、他人利益;(2)不同性质的利益——物质利益、精神利益、劳务利益，等等。 关于被称为法律权利的行为所涉及的利益，不可以简单地理解为仅仅涉及权利人自身的利益。尽管在实践中，权利人行使法律权利——作被称为权利的行为——常常是为了自身的利益，但这并不能否认权利人可以通过行使法律权利——作被称为权利的行为——来实现他人的利益。譬如，债权人宣布废除债务人的债务，永不要求债务人偿还债务，这是债权人行使债权的表现方式，但这并不是为了实现自己的利益，而是为了实现债务人的利益。 就法律权利指称的行为与利益相连系的形态而言，包括:保有利益、追求利益、获得利益、免于责任、支配他人行为。 法律权利所指称的行为与利益相关的第一种连系形态是保有利益。这是指在利益已经存在、并为权利人所具有、持有的情况下，权利人通过自己的行为对既有的利益加以保持、维护。起着保有利益作用的行为权利并不增加权利人的利益，但它起着防范其他人侵犯权利人的既有利益的作用，起着防范权利人的利益因被侵犯而减少的作用。这种权利的享有、行使与利益的保有、维护存在着必然性联系，即，有这种权利，必然保有一定的利益。这种权利的典型范例是财产人对既有财物的占有权。占有权是财物占有人对财物的保有、持有行为的不可侵犯性，是通过反对、排斥他人对财物占有人的财物的侵犯来体现的权利。 法律权利所指称的行为与利益相关的第二种连系形态是追求利益。这是指利益还并没有被权利人所现实地获得、持有，而权利人可以通过主动地作被称为权利的行为——行使权利——去追求自己意图实现的利益。这种权利的享有与行使与利益的获得并不存在必然性联系，而只是有着或然性联系，即，有这种权利并行使这种权利，有可能(而不是必然)得到一定的利益。但这种权利的丧失却与利益的丧失存在着必然性联系，即，丧失这种权利就必然得不到主体所意图得到的利益。这种权利的典型范例是购买股票的权利，或者因持有普通股票而体现的股权。购买股票权是反对、禁止其他人对权利人购买股票行为的侵犯。这种购买股票的行为权利并不必然给权利人带来他所期望的股票增值的利益。实践中，权利人行使购买股票权利却导致倾家荡产的结果的情况并不少见。所以，这种权利是保护着权利人购买股票行为本身，保护着权利人追求利益的行为。 法律权利所指称的行为与利益相关的第三种连系形态是得到利益。这是指在利益并没有被权利人所现实地获得、持有的情况下，权利人可以通过主动地作被称为权利的行为——行使权利——而得到、获取利益。这种权利的享有与行使与利益的获得存在着近乎必然的联系，即，享有并行使这种权利几乎必然地就能得到一定的利益。这种权利的典型范例是领取养老金的权利。领取养老金的权利是反对、禁止其他人对权利人获得养老金行为的侵犯，尤其是，反对、禁止有义务提供养老金的政府机关不提供养老金的行为。领取养老金权利的行使几乎必然给权利人带来利益。这里所说的“几乎必然”是这样的意思，通常享有领取养老金的权利人只要行使权利——要求政府机关发放养老金，就必然能得到养老金;但，在政府实际上缺乏财力支付养老金时，领取养老金权利人也会在实际上得不到养老金。与领取养老金权利相类似的还有遗产继承权。 法律权利所指称的行为与利益相关的第四种连系形态是免于责任。这是指在权利人使他人的利益受到损害的情况下，权利人不承担付出自己的利益代价的责任。免于责任的行为权利虽然不增加权利人的利益，但因不支付利益代价，所以，它对权利人来说本身就是一种利益。这种权利的典型范例是正当防卫权利。正当防卫权是反对、禁止对在正当防卫中损害了他人利益的权利人追究刑事责任。正当防卫权是权利人就正当防卫损害他人利益而不承担责任的行为的不可侵犯性，是通过反对、排斥对权利人追求刑事责任来体现的权利。与这种权利相类似的还有美国学者霍菲尔德所说的国会议员在国会中发表言论不受追究的权利。 法律权利所指称的行为与利益相关的第五种连系形态是支配他人行为。这是指在利益要通过他人的行为来实现的情况下，权利人可以通过支配他人的行为、要求他人按照自己意图作出行为，实现或得到意图的利益。这种权利的典型范例就是债权、雇主对雇工的支配权等。对他人行为的支配权是反对、禁止被支配者不作权利人所要求的行为，同时反对、禁止其他人对权利人的支配他人行为的干涉、阻碍。支配他人的行为的权利有时因被支配者作出权利人所意图的行为而直接体现为利益，譬如，钢琴家在售票的音乐厅应听众的要求作钢琴演奏;有时因被支配者作出权利人所意图的行为、这些行为作为劳动物化或固化为物、而间接地体现为利益，譬如，雇佣工人根据雇主的安排和要求制造服装。 以上所说的与利益相连系的行为被冠名为法律权利时，无论其和利益处于什么样的连系状态，都是不可侵犯、不可阻碍的。所以，法律权利是指与利益有着某种连系的行为的不可侵犯、不可阻碍性，但法律权利不是利益本身。当一种与利益有着某种连系的行为不可侵犯、不可阻碍时，作这种行为对于实现利益就有着较大的可靠性，于是，法律权利(或者说这种行为的不可侵犯性、不可阻碍性)就成为利益实现或利益保护的外壳，由此，法律权利就间接地具有利益的性质。通常，说法律权利就是利益，只能在这一意义上来理解。但是，无论如何，我们必须记住:就实质而言，法律权利是指作与利益相关的行为的不可侵犯性和不可阻碍性，法律权利本身还不是利益、还不等于利益。 首先，法律权利在多大程度上能成为实际利益，这取决于在法律权利这一名目保护下的行为与利益的连系形态。如果在法律权利这一名目下的行为与利益的连系具有直接性、必然性，譬如在财产占有权下的财产占有行为、在获得养老金的权利下的要求发放养老金的行为，那么，通常，法律权利的实现就必然意味着利益的获得。如果在法律权利这一名目下的行为与利益的连系具有或然性、偶然性，譬如购买股票的权利下的购买股票行为，股权下的持股行为，那么，法律权利的实现并不意味着利益的获得，有时，还可能意味着权利人的实际利益的损失。 法律权利不等于利益的另一个证明是，即使一种被冠名为权利的行为如果被权利人作了就必然会给权利人带来利益的情况下，该权利人决定不作这种行为，甚至永远放弃这种行为从而放弃这种利益，这仍然表现为该权利人在行使该种权利。 法律权利不等于利益的第三个证明是，在抵押行为实践中，银行对以实物所有权作贷款抵押——譬如以房屋所有权作贷款抵押——的态度、与以期权作贷款抵押——譬如以股权作贷款抵押——的态度大不相同。通常，银行乐于接受以房屋所有权作抵押的贷款申请，而不愿意接受以股权作抵押的贷款申请。因为房屋所有权所保护着的房屋占有、处分、支配行为所导致的利益是直接的、确实的、可靠的，以致在银行看来这种法律权利可以给贷款提供可靠的担保;而股权所保护着的持股行为与利益的连系是间接的、难预测的、不可靠的，以致在银行看来这种法律权利不能给贷款提供可靠担保。 第七、法律权利的真正作用、真正目的指向是对权利主体以外的他人的行为禁止、约束。 上述论证说明:权利的要旨不在于使权利人得到利益——因为权利这一名目同时允许权利人不行使权利，甚至永久性地 放弃权利;权利的行使的结果有可能是使权利人自身的利益受到损害。 上述论证还说明:法律权利是指某种行为的正当性，是表示该种行为被作(或不作、或放弃)的不可侵犯性。 由此，我们可以认为，法律权利的真正要旨在于对与权利人相对的其他人的行为的禁止、限制。 就被禁止的行为主体而言，一项法律权利包括着对三方面的主体的特定行为的禁止: A、对特定的权利相对人的某种行为的禁止，譬如，债权意味着对与债权人相对的债务人的不偿还债务行为的禁止; B、也包括着对不特定的与权利无关者的行为的禁止，譬如，债权同时意味着对与债权无关的其他非债务人的干涉、阻碍权利人要求偿还债务行为的禁止; C、对国家机关的干涉、阻碍或不保护、不支持债权人要求偿还债务行为的禁止。 就被禁止的行为状态而言，法律权利既可以是对积极状态的行为的禁止，也可以是对消极状态的行为的禁止。前者是对与权利主体相对的其他主体的积极的侵犯行为的禁止，譬如，言论自由权意味着禁止国家立法机关、政府或其他国家机关、其他组织干涉、阻碍人们的发表思想、表达意见的行为。后者是对与权利主体相对的其他主体的消极不作为的侵犯行为的禁止，譬如，债权意味着禁止债务人拒不偿还债务的行为。 事实上，正是法律权利所内含的这种对权利主体之外的其他人的行为禁止的要求，才体现了法律权利赋予法律主体以自由。 根据以上可以发现，法律权利并不仅仅表示着权利主体与义务主体的关系，它还表示着法律权利主体与国家的关系、义务主体与国家的关系、社会其他成员们与国家的关系、法律权利主体与社会其他成员们的关系、义务主体与社会其他成员们的关系。 法律权利所涉及的社会关系的内容可以用下面的图式作近似的表示:附图 这一关系图示表明，法律权利直接表达着的是权利主体与义务主体之间的关系，但它也间接地表达着在这种关系背后以背景的方式存在着的上述其它几种关系。而这些以背景的方式存在的各种关系是理解权利的实质内涵的关键所在。 五、论法律义务与权利的关系 在法律义务与权利的关系问题上，许多学者都认为权利是为了保证主体人的利益的实现，义务是约束权利相对人以保证权利人的利益的实现;权利是第一位的，义务是第二位的;权利是先定的，义务是后生的;法律是以权利为本位的。实际上，法律义务与权利的关系并非如此简单。 结论的形成在很大程度上决定于讨论问题时所设定的背景模式。大多数学者在讨论义务、权利的关系时，都自觉或不自觉地用A享有权利、B承担义务这种关系模式作论证的背景模式，并由这种模式得出结论。实际上，这种模式只是法律中的义务、权利关系的特定形式，而不是义务、权利关系形式的全部内容。 完整意义上的法律义务与权利的关系从总体上来看包括两个层面的义务与权利的关系:(1)在产生、起源意义上的原生的义务与权利的关系;(2)在原生义务、权利被确定的基础上因行使权利而形成特定的义务与特定的权利的关系。 第一个层次的原生义务与权利的关系，实际上就是在产生、起源的意义上讨论义务与权利的关系。 这种关系的背景模式的假设是:如果在整个人类社会中，尚不存在义务、权利的划分的话，人们最初是怎样作义务、权利的划分的?人们是首先认识到社会成员们普遍地不应当作某些行为、以致首先形成义务规则以及对社会成员们的普遍性的义务限定，还是首先认识到社会成员们的权利、以致根据这种权利认识去设定义务? 这个问题是不能回避的。 绝大多数持权利本位观点的学者在用特定的A的权利对B的义务来论证其权利本位论时，实际上是跳越了权利、义务的产生、起源问题，在理论逻辑上留下了一大块空白。如果真正遵守学术规范、尊重理论论证的逻辑要求的话，主张权利本位的学者们在讨论特定的A的权利与特定的B的义务的关系的时候，就应当进一步说明:A的权利是那儿来的?A的权利与其自己先行承担的义务有无联系? 对于上面的问题，如果持权利先定的观点的话，可能有三种论证方式。 一种是以分析实证主义法学的观点来认识权利的依据，认为权利是法律所规定的，而法律是掌握国家主权者制订的，所以，权利是掌握国家主权者赋予的。这就是权利国家赋予论。由于这种主张可以导致国家权力决定个体权利的国家权力本位论，所以，对于崇尚权利的道德价值的权利本位论者来说不可取。 另一种是以自然法学的观点来认识权利的依据，认为权利是自然赋予的，是在国家产生之前的自然社会就存在的。但是，要说到自然权利就必然要涉及到自然法所规定的自然义务问题，涉及到自然权利与自然法的义务约束的关系问题。按照古典自然法学派的众多理论家们的阐述，人们在自然社会所享有的自然权利是因为遵守自然状态中自行存在于人们心中的、表现为人的理性的自然法的义务约束规定而成立的。没有自然法的义务约束规定，没有对自然法的遵守和服从，就没有自然权利。(注:张恒山:《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，页125-136。)所以，根据古典自然法学的理论原旨，权利本位论或权利先定说不能成立。 第三种是以人的本性需要、欲望来作为权利的依据，认为人的自然需要、欲望是先在的，权利是适应于人的自然需要、欲望而产生的。应当承认，权利确实与人自然需要、欲望有关。问题在于，人的自然需要、欲望是否理所当然的、自给自足地成为权利?我们不能否认，出于仇恨、愤怒、嫉妒等情感，人们有时有杀人或损害他人的欲望或需要。我们不能否认，一个杀人惯犯也有强烈的生存的欲望和需要。但我们不能同意仅仅这些欲望或需要就成为权利。我们能够赞同某些欲望、需要驱动下的行为是权利，而不能赞同另外一些欲望、需要驱动下的行为是权利。也就是说，仅仅是人的要求、需要、欲望还不能将自己升华为权利。所以，用人的自然需要、欲望作权利先定的论证存在无法弥补的理论漏洞。 以上持权利先定说所可能作的三种论证都不能成立，所以，权利先定说只能作为一种有待论证的可疑的假说。 对权利依据的追溯，实际上与对权利的理解有关。只要承认权利是作一种行为的正当性，只要承认所谓正当性是一种社会性认识、观念，就不难解决权利的依据问题。而关于权利依据问题的解决，同时也就是在产生、起源意义上对权利、义务关系问题的正确解答。 控究权利的依据，实际上就是探究社会对一种行为作出“正当”这种评价、判断的认识的依据。 如前所述，“正当”的依据是不违反“不应当的”。(注:张恒山:《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，页108-124、314-325。)也就是说，人们必须先行确定初始的不应当的行为，才能进而确定正当的行为，或者说确定行为的正当性。而人们先行确定的最初始的“不应当行为”，就是先行确定人的最基本义务行为;在不违反初始的“不应当”要求的前提下才承认一种行为是“正当”的，就是确认一个人接受基本义务约束的前提下才享有权利。因而，从义务权利的产生、起源的层面来说，是义务先定、权利后生;每个人因遵守初始的义务规则、承担最基本义务而产生基本权利、享有基本权利。(注:张恒山:《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，页102-124。) 所以，就义务、权利的产生、起始而言，因为初始义务规则先定，所以先产生原生的、基本的义务;因为每个人承诺遵守初始义务规则、履行原生的、基本的义务，所以享有基本权利。这种认识与古典自然法学关于先有自然法(自然义务)、后有自然权利的思维逻辑相呼应。 上面一个层面的义务权利关系是构成一个社会的基本秩序的静态关系:通过义务设定为中心的禁止人们作(或不作)某些行为来防范人们的相互侵害。 但是，人类社会不能以仅仅存在静态的、相互不侵害的社会秩序为满足。人们还要进一步相互间进行个别交往，在个别交往中相互协作、共谋利益。人们相互间的个别交往是通过各自行使权利来体现的。由此产生第二个层面的义务权利关系。 第二个层面的义务权利关系是特定权利与特定义务的关系。这是人们在动态的个别交往中因各自行使权利、创设新的权利义务所形成的权利义务关系。这种关系的典型形式就是权利本位派学者们所喜欢举证的A的债权与B的债务之间的关系。在这一层面的义务权利关系中，每一个主体以原生权利为意志行为的依据，通过权利的运用而创设新的权利和义务，所以，这是以权利为中心的交往关系。只有在这种特定的人与特定的人的个别交往关系中，我们才可以说权利的行使起着中心和支配的作用。 在讨论义务权利的关系问题时，我们必须记住两点: A、笼统地讲权利先定还是义务先定、权利为中心还是义务为中心是没有意义的。由于义务、权利在不同的关系层面上有不同的关系形态，所以，我们必须首先确定:我们是在哪个层面上讨论义务权利的关系? B、讨论义务权利的关系必须在对义务、权利概念作了必要的辨析的基础上进行。没有对义务、权利概念的较深入的辨析，简单地、想当然地将义务等同为负担或不利，将权利等同于利益，得出来的关于义务权利的关系的论断必然似是而非。