中国著名民法专家何山的话说

中国著名民法专家何山的话说 中国著名民法专家何山的话说，知假买假的人，当然属于消费者;消费者购假索赔对社会有 好处，应当支持鼓励;法律应进一步规定，不论什么人买了假货，都可以要求加倍赔偿。用 惩罚性赔偿的武器，狠狠地制裁制假售假者。 据中国青年报报道，正在征求意见的《上海市消费者权益保护条例(修订草案)》(以下 简称条例草案)，近来被媒体炒得沸沸扬扬。炒作焦点是:“知假买假不属于消费者行为， 因而原则上不予立法保护。”消费者是指为生活需要购买、使用商品或者接受服务的个人， 而以打假为目的的购买行为则不属于消费者行为，因而不受立法支持。 然而，记者将此条例草案从头至尾浏览了 一番，并未发现有以上条款。显然，被炒作的 是有关部门的个人观点，和条例草案的具体条 款是两码事。 据媒体此前报道，上海市消协秘书长赵皎 黎认为，只要出现以下 3 种现象之一的购买行 为，就可以认定为是打假行为:一是购买达到 一定数量，又没有确实理由证明直接用于消费 行为;二是出现重复购买行为;三是知情者购 买行为。市民的这种打假行为可以用《民法通 则》、 《产品质量法》进行调整，但不能用《消 法》调整。 当记者问及《消法》主要起草人之一、我国著名民法专家何山对上述争论的看法时，他 坦言，从上海的条例草案中看不出“不支持知假买假”意思;从媒体上的争论中看，“不支 持知假买假”，只是有关部门个人观点，个人观点经不起推敲。 何山说，消费者购假索赔对社会有好处，应当支持鼓励。应当做有利于消费者、不利于 制假售假者的解释， 不应当做有利于制假售假者而不利于消费者的解释。 中国的法律应在 《消 法》 基础上进一步规定， 不论什么人买了假货， 都可以要求加倍赔偿。 用惩罚性赔偿的武器， 狠狠地制裁制假售假者。《消法》第 49 条立法目的之一，就是惩罚有欺诈行为的经营者， 同时鼓励、动员一批消费者运用利益机制，积极主动参与打假，打一场消灭假冒商品的人民 战争。此前，浙江省人大通过的《实施〈消费者权益保护法〉的办法》中，已经明确了经营 者“不得以消费者购买数量过多为由免责”。“浙江这一条订得好，有所突破。”何山说。 何山说，知假买假的人，当然属于消费者。《消法》讲的消费者范围非常广泛，除了购 买商品用于投入再生产的不是消费者，其他的都是。从这方面看，上海的条例草案并未把购 假索赔的人排除在法律保护的消费者之外。 据悉，上海市公开征求市民意见的条例草案在媒体公布后，引起上海市民哗然。市人大 常委会将于近期召开立 法听证会，进一步直接听取市民意见。至于最终出台的《上海市消费 者权益保护条例》究竟什么样，人们正拭目以待。 王海打假打出了名， 但同时也打出了一系列法律现象和法律问。 诸如某工商部门在处理一 些商家涉嫌欺诈事件时，因投诉人有知假买假、敲诈嫌疑，故对此类索赔不予支持的报道时 有见诸报端， 甚至有些法官在审理该类案件时也持此观点。 在笔者看来， 此种说法值得商榷。 首先，知假买假与知假卖假的行为性质如何,买卖行为是一种民事行为，我国《民法通 则》第五十八条列出了民事行为无效的七种情形，其中第七种情形就是“以合法形式掩盖非 法目的”，知假买假是否属这种情形，笔者认为，不能仅因为知假买假者购买商品不是为了 使用而是为了索赔获利而认定其有非法谋利的目的。 知假买假的矛头指向为出售假冒伪劣商 品的不法经营行为，笔者认为这是一种借“打假”而从中获取报酬的行为。“打假”本身是行政 执法部门的职责，其依据是相关行政管理法律法规，而知假买假可以看作是一种民间“打假” 行为，通过双倍索赔的方式惩罚和扼制商家制售伪劣商品的不法行为，其索赔的依据是《消 费者权益保护法》 。对于公民，“法无禁止即可行”，既然没有法律禁止公民可以通过这种方 式“打假”，那么，他就享有这种权利。因此，笔者认为知假买假并不属于“以合法形式掩盖非 法目的”的情形。 其次，知假买假是否属于消费行为?我国《消费者权益保护法》第二条规定，消费者为 生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护。这里注明“为生活消费需要” 是为了与“为经营需要”相区别，只要购买者不是为了转售经营，不管是自用、送人，甚至是 扔弃，都应该算作“为生活消费需要”，知假买假者显然不是为了转售经营，应该属于消费行 为，享有《消费者权益保护法》规定的权利。 第三， 知假买假索赔是否涉嫌敲诈?我国刑法理论界对敲诈勒索罪的通说解释为“以非法 占有公私财物或非法取得财产性利益为目的对被害人以暴力或者其他损害相胁迫， 迫使其交 付数额较大的公私财物或提供财产性利益的行为”。知假买假者索赔的途径是直接向工商部 门投诉索赔， 要求其在认定商家出售假货有欺诈销售行为的基础上给予假一赔一的补偿， 并 不是通过拿着假货要挟商家的方式来索赔， 仅从行为人的客观行为表现上就与上面的通说解 释相去甚远。因此，根本不存在敲诈之说 也谈王海现象与惩罚性赔偿的运用 [日期:2005-10-12] 来源:中国人民大学 作者:王利明 [字体:大 中 小 ] 案情及判决结果 1998 年 9 月，王海起诉至一审法院称:其在华联商厦购得电话台灯 40 个，电话部分 无入网证，灯具部分有四项不符合国家强制性标准，故要求华联商厦向其赔礼道歉，并双倍 返还购灯价款，其 40480 元，电话台灯由法院予以收缴。一审法院经审理查明，1998 年 6 月 11 日，王海在华联商厦购买 TL- 200 型电话台灯 40 个，每个单价 56 元，总价款为 202 40 元。该电话台灯电话部分无入网标志，台灯部分经他人于 1998 年 3 月 25 日在国家电光 源质量监督检验中心，其中标志、外部线路及连接方式、内部线路、耐热项目不符合国 家强制性标准。王海购灯当日即持国家电光源质量监督检验中心(92)量认(国)字(C07 81)号 N098035 检测报告，要求华联商厦双倍赔偿其经济损失。华联商厦提出:王海购买 电话台灯十分钟后倾手持检测报告及发票来索赔， 其行为不是为了生活消费。 王海提供的检 测报告只说明该产品存在质量问题， 不符合双倍返还的有关规定， 故不同意王海之诉讼请求， 只同意退货还款。 一审法院经审理确认华联商厦所售无人网标志的电话台灯具有几项指标不 符合产品的质量标准，对此华 1) 自判决生效联商厦应承担相应的民事。 故于 1998 年 11 月判决: ( 之日起三日内，被告北京华联商厦有限公司给付原告王海人民币 20240 元，原 告王海同时将其所购 TL-200 型电话台灯 40 个退还被告北京华联商厦有限公司。(2)驳回 原告王海其他诉讼请求。判决后，王海不服，以华联商厦之行为已构成欺诈为由上诉至二审 法院，要求撤销原判。 二审法院认为，华联商厦作为商品销售者，应依产品质量法的有关规定，承担产品质量 责任。现华联商厦所售电话台灯，电话部分无人网标志，台灯部分不符合国家安全标准，对 此华联商厦应承担相应的民事责任， 将王海购灯款予以返还。 因王海是在得知有关部门对电 话台灯的检测结果后， 即其明知该产品不符合国家强制性标准、 禁止生产和销售的情况下而 购买，随后要求华联商厦双倍赔偿其损失，依照我国消费者权益保护法之规定，本法所保护 的对象是为生活消费需要购买、 使用商品或者接受服务的消费者， 故王海之行为不适用消费 者权益保护法。 据此对一下海之上诉请求法院不予支持。 鉴于华联商厦之行为违反国家有关 规定，故其所销售的电话台灯应移送有关部门予以处理，不宜退还华联商厦。二审判决北京 华联商厦有限公司返还王海购灯款 20240 元， 在王海处的 TL--200 型电话台灯 40 个移交工 商行政管理机关予以处理。 分析意见 近年来，王海现象在社会上 引起了广泛争论，讨论的问题包括王海是否有权打假，社会 是否需要王海打假，等等。本案的判决也直接关涉对王海打假现象的认识问题。 在本案中，被告华联商厦向王海交付的产品不合格，这一事实看来是清楚的。一审和二 审法院都对此予以确认。在二审判决中，法院认定:"现华联商厦所售电话台灯，电话部分 无人网标志，台灯部分不符合国家安全标准，对此华联商厦应承担相应的民事责任。"据此， 二审法院首先确定，"华联商厦作为商品销售者，应依产品质量法的有关规定，承担产品质 量责任"，该判决结论是正确的，被告在二审中也未对此提出异议。但问题在于，产品质量 的责任有两种，一种是合同责任，另一种是侵权责任，对此，法院应当在判决中予以阐明。 一般来说，如果只是产品质量不合格，没有造成不合格产品以外的其他财产损失、人身伤亡 和精神损害，表明行为人并没有因过错而侵害他人的财产和人身，因此仍然属于违约。从本 案来看，因没有发生侵权的后果，所以可以认为被告交付产品不合格的行为仅仅构成违约， 而不构成侵权。 本案争议的焦点在于针对被告的行为是否应当适用惩罚性赔偿。 王海购灯当日即持国家 电光源质量监督检验中心(92)量认(国)字(C0781)号 N098035 检测报告，要求华联 商厦双倍赔偿其经济损失。据此华联商厦提出:王海的行为不是为了生活消费。王海提供的 检测报告只说明被检产品存在质量问题， 不符合双倍返还的有关规定， 故不同意工海之诉讼 请求，只同意退货还款。一审法院驳回了王海关于惩罚性赔偿的主张，二审对此予以维持、 可见本案的关键在于可否适用惩罚性赔偿。 目前， 我国法律对惩罚性赔偿的适用具有较为严 格的限制，特别是在合同领域，惩罚性赔偿适用的范围是极为有限 40 条中作出了规定，该条规定:"经营者的，仅在消费者权益保护 法第 提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消 费者的要求增加赔偿其受到的损失， 增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的 费用的一倍。"这一条款在我国创设了惩罚性赔偿，使其成为责任方式的一种。合同法第 11 3 条规定，"经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费 者权益保护法》 的规定承担损害赔偿责任。 "在本案中， 被告的行为是否适用惩罚性赔偿呢, 在下文中将对与此有关的问题进行论述。 一、关于欺诈的认定 惩罚性赔偿适用的前提是被告的行为构成欺诈。在本案中，被告销售电话台灯，电话部 分却无入网标志， 台灯部分也不符合国家安全标准。 被 告这种行为是否构成欺诈呢,原告认 为，被告的行为已经构成欺诈，而被告认为，其行为只是产品质量不合格的问题。二审法院 认定，"王海是在得知有关部门对电话台灯的检测结果后，即其明知该产品不符合国家强制 性标准，禁止生产和销售的情况下而购买，随后要求华联商厦双倍赔偿其损失"，但被告的 行为是否构成欺诈，法院并没有回答，在判决中回避了这一问题。我认为，若要讨论对被告 的行为是否适用惩罚性赔偿问题，则首先需要确定被告的行为是否构成欺诈。 从案件的事实来看，王海在 1998 年 3 月 25 日购买该批台灯时，已经知道该产品不合 格，但被告是否知道这一情况，案件中并没有叙述。我认为这个问题是应当查清的。如果被 告明知其产品不合格， 特别是违反了国家的标准而仍然以合格的产品出售， 应当认为被告的 行为已经构成欺诈， 不管被告是否向他人告诉了虚假情况， 都应认为被告已经隐瞒了真实情 况。假如明知某项产品具有缺陷并会危及他人的生命和财产安全，仍然出售该产品，表明被 告不仅构成欺诈，而且具有较严重的主观恶意。 从法律上看，构成欺诈行为，一方面要求行为人主观上必须具有故意。所谓故意，即明 知自己的行为会发生损害他人的后果而故意为之，或者放任结果的发生。在欺诈情况下，被 告可能具有恶意(malice)或者具有恶劣的动机，所谓动机恶劣指被告的动机和目的在道德 上具有应受谴责性，其目的是使对方陷人错误认识，从而获得某种利益。若行为人实施某种 行为时主观上无故意，仅仅是客观上使人误解，不构成欺诈。另一方面被告必须从事了故意 隐瞒真实情况或提供虚假情况的行为， 案来看， 被告向原告出且因为该行为而使相对人发生错误并遭受损害。 从本 售了伪劣产品， 在客观上已表明被告没有向原告提供有关产品的真实 情况，或者说交付的行为本身已涉嫌欺诈。但问题的关键在于，被告主观上是否具有欺诈的 故意,如何认定故意,应当由谁来就此举证, 我认为，由于故意作为一种主观状态，隐藏在行为人的内心，他人很难了解，更难以就 此举证，因此，必须根据行为人的外部行为来推断其是否具有故意。因此，我认为，可以采 取此种方式确定被告是否具有故意， 即一旦消费者证明经营者将假货当作真货出售， 便可以 初步认定经营者具有故意出售假货、欺骗消费者的故意，然后，应由经营者对其故意的不存 在负举证责任，若无相反证据，则认为欺诈要件满足。采取此种方式的原因在于，一方面， 消费者欠缺相关知识，而且力量单薄、财力有限，主观故意又 难以外化，极难把握。若由他 们来举证，无疑存在很大的困难，而且消费者大多为弱势一方，法律应予以特别保护。另一 方面，相对于广大的消费者，经营者至少具有更多的经验和资源使其能够辨明真假，而消费 者却不具有此种能力。 经营者具有的商品知识远比普通消费者要多。 经营者也知道合格产品 的市价应为多少，它们因误进假货而受骗的可能性远远小于普通消费者。此外，经营者也十 分了解进货的渠道，从而知道商品的真假。因此在正常情况下，它们是不会购进假货并卖给 消费者的，一旦出现此种情况，则可以推定其具有欺诈的故意，如果不存在此种故意，则应 当由其反证。所以，由经营者承担其不具有故意的举证责任是合理的。 从本案来看，被告作为一家商厦，专门从事商品的销售和经营，应当具有有关商品质量 的专门知识， 同时对于特定商品生产者也应当有一定的了解， 从而能够初步辨别产品的伪劣。 被告应当对自己售出的商品有清楚的了解，应当知道该产品违反国家安全标准。在本案中， 在原告购买该不合格的产品时， 已经有人知道该产品违反了国家的安全标准， 据此也可以推 定在此之前已经有人向被告提出了质量问题或者与被告发生了某些纠葛， 因此被告应当知悉 其产品属于不合格甚至是伪劣产品。所以，根据上述事实，可以初步认定被告已具有欺诈的 故意， 被告应当举出相反的证据证明自己在出售这种产品时不知道或不应当知道该产品违反 国家安全标准。如果被告不能就此举证，则应当认定被告已具有欺诈的故意。 二、关于消费者的概念 本案需要讨论的第二个问题是原告王海的知假买假的行为是否属于消费行为， 原告本身 是否是消费者，这是本案争议的真正焦点。因为即使确定了被告的行为已构成欺诈，但如果 原告的购买行为不属于消费行为， 原告本身不是消费者， 当然就不能适用消费者权益保护法， 也不适用该法中的惩罚性规定。法院在判决中回避了关于被告的行为是否构成欺诈的问题， 而仅认定原告的行为不是为了生活消费， 从而得出不适用惩罚性赔偿的规定， 这是不无道理 的。法院认为，"因为王海是在得知有关部门对电话台灯的检测结果后，即其明知该产品不 符合 要求华联商厦双倍赔国家强制性标准， 禁止生产和销售的情况下而购买， 随后 偿其损失， 依照我国消费者权益保护法之规定， 本法所保护的对象是为生活消费需要购买、 使用商品或 者接受服务的消费者， 故王海之行为不适用消费者权益保护法， 据此对王海之上诉请求本院 不予支持"。不过，对法院认定王海在本 案中不是消费者的观点，我认为是值得商榷的。 我认为， 将消费者理解为购买商品或者接受服务仅仅只是为了满足自己的消费的人， 这 未免将消费者范围理解得过于狭窄。事实上，消费者的含义本身比较广泛。它不仅包括为自 己生活需要购买物品的人， 也包括为了收藏、 保存、 送人等需要而购买商品， 还包括替家人、 朋友购买物品以及代理他人购买生活用品的人。美国权威的《布莱克法律词典》对消费者的 定义是:"消费者是与制造者。批发商和售零商相区别的人，他是指购买、使用、保存和处 分商品和服务的个人或最终产品的使用者" 。《牛津法律辞典》也认为:消费者是指"那些 购买、获得、使用各种商品和服务(包括住房)的人" 。 消费者首先是与制造者相区别的。 而在商品交易领域，消费者则是与商人相区别的概念。消费者购买或者接受某种商品或者 服务不是为了交易，而是为了自己利用。例如，英国 1977 年的《货物买卖法》第 12 条规 定; 作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方从事交易时不是专门从事商业， 也不能使 人认为其是专门从事商业的人。澳大利亚 1923 年的《货物买卖法》第 62 条在有关消费者 交易的定义中也作出了同样的规定。所以，我认为，在市场中，所谓消费者是指非以盈利为 目的的购买商品或者接受服务的人。 至于其购买或者接受了商品和服务以后， 用于自己消费 还是保存、送人或者由他人消费则不必考虑。事实上，我国也有一些类似的规定，例如，国 家标准计量局 1985 年 6 月 29 日颁布的国家标准《消费品使用说明总则》明确规定:"消费 者为满足个人或家庭的生活需要而购买。使用商品或服务的个体社会成员"。 正如有人指出 的，"凡是到商店购物的顾客，都应当被视为消费者;至于他购买的动机和目的，可能涉及 道德问题，但不属于法律问题。" 消费是由需要引起的， 消费者购买商品和接受服务的目的是满足自己的各种需要， 购买 商品和接受劳务本身体现着消费者一定的经济利益的追求。 任何人只要其购买商品和接受服 务不是为了将商品或者服务再次转手， 不是为了专门从事商品交易活动， 他或她便是消费者。 而他们与经营者所从事的交易都是具有消费者一方的交易。 由于在市场中， 消费者只是与生 产者和商人相对立的，那么，即使是明知商品有一定的假疵而购买的人，只要其购买商品不 是为了销售，不是为了再次将其投入市场交易，我们就不应当否认其为消费者。所以，知假 买假者， 不管其主观上在购买商品时是否真正知道该商品是假货伪劣商品， 只要其购买该商 品不是为再次投入市场销售，或者说，只要他不是一个商人或者为交易而购买的人，就应当 认为他是消费者，其购买行为应当受消费者权益保护法第 49 条的保护。所以，我认为，本 案中法院认为原告的购买行为不是为了生活消费因此不是消费者的观点是不妥当的。 因为不 管原告购买电话台灯的行为是否是为了自身的生活消费， 只要他是以购买者的身份购买该产 品， 而不是以经营者或商人的身份专门从事该产品的经营， 则应当认为其购买行为属于消费 行为。更何况原告在购买该产品时，即使本人并不需要使用 40 个电话台灯，但也可以将该 产品赠送给他人或用于收藏。 即使其在购买台灯以后将该台灯作废品抛弃而没有实际使用该 产品， 也不能认为其购买该产品的行为不属于消费行为。 至于原告购灯当日即持国家电光源 质量监督检验中心(82)量认(国)字(C0781)号 N098035 检测报告，要求被告双倍赔 偿其经济损失， 也不能成为否定原告的行为是消费行为的根据。 因为原告在购买不合格的产 品后在多长的时间内退货或要求对方承担责任完全是原告的权利，原告主张权利的时间越 短，在法律上越应当受到鼓励，不能认为原告主张的时间过短而否定其为消费者，从而使其 关于损害性赔偿的请求不受支持，这显然在法律上是不能成立的。 至于原告购买了 40 个电话台灯，从原告购买较多的同一类产品的行为中，是否可以认 为其明知该产品属于假冒伪劣呢’Z 我认为，对此应当做具体分析。一般来说，是否明知不能 完全以购买量来决定，买受人购买较多的产品也许是为了赠送他人。收藏或其他的目的。购 买较多的产品本身是合法的，不能因此认定其具有知假买假的意图。即便购买再多的产品， 也不能认为其明知产品是虚假的。从技术方面讲，也很难判定一个购买者是"知假买假"还是 为消费而购物。 还需要指出(消费者权益保护法第 49 条的适用条件，显然包括消费者遭受了损害并要 求经营者承担惩罚性赔偿责任。 如何认定消费者遭受了损害,在一般情况下， 消费者购买了 假冒伪劣的商品， 无疑表明其已经遭受了损害。 但是在知假买假货购买了假冒伪劣的商品后 是否也遭受了损害，对此存在不同的看法。有一种地点认为，知假买假本身表明购买者知道 损害，因此其购买假冒伪劣的商品属于自愿行为(以后不能认为其遭受了损害。我认为这一 观点是值得讨论的。因为即使是知假买假者，其以真货的价格支付给销售者，而购买的只是 假冒伪劣的民品。这对他米说，本身就是一种损害。更何况，如何才能证明其在购买商品时 是知 假买假,如何确定其是明知,除非购买者自己承认， 他人是无从得知的。 即使其自己承 认，也很难说他在购买时就是明知的。因为现在的产品结构日益复杂，很多产品的技术密集 性越来越强，产品的暇疵往往不是表面的而是隐蔽的，不是凭肉眼的检查就能知晓的，因此 买受人即使能够凭经验判断是否属于假冒 是最终的判断，是否属于伪劣产品， 但在很多的情况下也只是一种推断， 不 假冒伪劣，还应当由专门的机关进行检测。尤其应当看到，买受人 买到的确实属于假冒伪劣商品， 对他来说本身就是一种损害， 如果一旦在购买以后不能够退 货，留在自己的手中，损害更大，因为他根本不能使用该产品，或者即使能够使用，其功能 也受到限制，有的商品留在手中甚至会造成对他人的损害。所以，认为知假买假的行为对知 假买假者没有损害是不正确的。更何况，对知假买假的事实都是难以判断的。 三、关于消费者权益保护法第 49 条的立法意图 本案实际上提出了另外值得探讨的问题，即如何理解消费者权益保护法第 49 条的立法 意图。由于消费者权益保护法第 49 条的规定本身并没有对其适用的范围作出限定，而法律 对消费者的概念又没有作出明确的解释，据此，在本案中法院认为，消费本来的含义仅指自 己使用，消费者不包括"知假买假"者。这一解释很难说有什么不妥之处，更不能说违反现行 法律的规定。然而，如果准确地理解消费者权益保护法第 49 条的立法意图，我认为法院的 这一判决仍然值得商榷。消费者权益保护法第 49 条的立法意图是什么呢,我认为应当包括 如下两点: 第一，强化对消费者的保护。 消费者权益保护法第 49 条并不需要区分"知假买假"者或者非"知假买假"者而适用。 由 于消费者是经济上的弱者，当其利益受到不法的生产者、销售者的损害时，法律应当保护消 费者。因为随着市场经济的发展，大公司、大企业蓬勃兴起，其对生产和经营的垄断也在加 强。这些大企业拥有强大经济实力，消费者与其相比，在交换关系中明显处于弱者的地位。 由于技术密集型产品的发展， 科技在生产领域中的广泛运用， 消费者在购买商品时很难准确 地了解商品的结构，判断其品质。特别是由于生产者、经营者广泛运用各种广告和宣传手段 推销商品，使消费者极容易受到引诱，甚至上当受骗。因此，在现代市场经济条件下，生产 者、经营者与消费者之间的关系已经发生变化，两者在交易中不具有对等的实力，实质上成 为一种支配与被支配的不平等关系。 而对消费者的损害不仅不符合大众的利益， 而且也会危 害社会经济 秩序，正是由于这一原因，各国立法都强化了对消费者的保护。我国消费者权益 保护法的宗旨就是为了维护广大消费者的权益，尤其是第 49 条正是为了强化对消费者的保 护。通过强化对消费者的保护，最终有利于对生产者、销售者在制造、销售商品时充分注意 商品的质量及广大消费者的安全。 然而，本案中法院坚持"知假买假"者不属于消费者的观点，并没有充分体现强化对消费 者保护的立法意图。 因为这一观点使得消费者的概念过于狭窄， 对许多销售假冒伪劣产品的 人来说，无疑使其受到了更多的保护。不支持购买的一方的惩罚性赔偿请求，该购买方因为 能退货而没有受到损害， 但因为对销售假冒伪劣产品的另一方没有予以制裁， 则使其在承担 责任以后也没有受到损失， 这就很难防止其继续将假货投入市场， 从而会最终损害广大的消 费者。 尤其需要指出， 惩罚性赔偿适用的原因之一是加害人从不法行为中获得了极大的利益， 因此应当支付惩罚性赔偿。 对那些制造、销售假冒伪劣产品的人来说，其本身已经从销售 行为中获得了某些利益甚至是极大的利益。 因为毕竟销售者面对的是广大的消费者， 由于并 不是每一个消费者都了解其购买的商品属于假冒伪劣产品， 也不是每一个消费者都愿意付出 一定的时间和精力来对假冒伪劣商品的销售者主张权利， 当主张权利的人越少， 则这些销售 者获得的利益越多。 如果不能对损害消费者利益的行为进行必要的制裁， 真正使其感到法律 责任的威慑力，则这些不法行为人将有可能继续从事制造、销售假冒伪劣产品的行为，最终 受到损害的仍然是每一个消费者。 还应当指出，法院认为"知假卖假"者不属于消费者，那么如何才能确定购买者是明知 呢,事实上，只要购买者不自认，销售者很难举证证明其是明知的。法院更难以判断其在购 买时是明知的。其结果有可能形成这样一种观点，即将一些大宗购买某件商品者，认为其可 能是明知的，因而不将其作为消费者对待。这样一来，就使得消费者的概念变得更狭窄，使 销售假冒伪劣商品的销售者更容易受到保护。 第二，打击、制止生产和销售假冒伪劣产品的行为。 目前， 广泛存在的生产和销售假冒伪劣产品的行为， 不仅严重损害了广大消费者的权益， 而且损害了一些人民群众的身心健康， 也危害了社会经济秩序， 对社会商业道德和信用关系 都构成极大的破坏。 打击和遏制生产和销售假冒伪劣产品的行为， 是全社会共同的呼唤和企 盼。消费者权益保护法第 49 条规定的另一个立法意图就是要通过惩罚性赔偿的运用，形成 一种有 效的利益机制，来刺激受害人主张权利，同时，制裁和惩罚销售假冒伪劣产品的不法 行为人，从而有效地打击、遏制生产和销售假冒伪劣产品的行为。 首先，消费者权益保护法第 49 条规定的惩罚性赔偿可以起到刺激和鼓励广大消费者与 不法的销售者作斗争的作用。因为消费者权益保护法第 49 条所规定的双倍赔偿，形成了一 种利益机制，可以鼓励消费者积极同不诚实的经营行为作斗争，检举、揭发经营者的销售假 冒伪劣商品的行为。事实上，如果消费者在意识到自己遭受损害以后，受害人的主张与其实 际获得的赔偿之间差距太大， 赔偿的数额与其因提出诉讼， 在时间和精力上的花费极不相称， 便不能在利益上形成一种激励机制，鼓励人们提出诉讼。如果采用惩罚性赔偿的做法，受害 人为获得这笔赔偿，就会积极提起诉讼，捍卫自身的权利。从全社会范围来看，国家没有动 用纳税人的一分钱， 而只是由不法行为人为受害人掏腰包， 就可以有效地遏制不法行为的发 生。消费者人数众多，所形成的对假冒伪劣商品的销售的监督力量是巨大的，这种作用一旦 被发挥出来， 也是任何政府执法部门所不可能具有的。 消费者的监督实际上也是广大人民群 众的监督，其监督是最具有实效的。从法律的执法效果上来说，消费者权益保护法第 49 条 的规定也可以促使个人基于利益主动地维护法律秩序，使法律得到有效的实施。 我认为，按照消费者权益保护法第 49 条的立法目的，即使是"知假买假"者也可以适用， 因为毕竟销售者销售了假冒伪劣商品，应当受到惩罚，而满足"知假买假"者的要求，无疑开 辟了一条动员社会力量打假防假的途径。反之，则是阻塞了一条途径。我国目前假货泛滥， 已到了成灾的地步，全社会对此感到痛恨。在现有的政府执法部门监督力量有限的情况下， 为什么不充分调动广大消费者的力量来打假呢,即使是"知假买假"， 也是一个消费者自发性 主张权利的行为，认可此种行为对社会没有什么损害，相反，社会会从中受益。"知假买假" 者甚至可以成为制假售假者的克星，而满足"知假买假"者的请求也会调动广大消费者去打 假。单个消费者的力量有限，消费者集体汇集的力量则是无限的。甚至可以在消费时顺带完 成打假，起到即时监控的作用。如此以来，制假售假的活动自然会减少，广大人民群众将会 少受假冒伪劣商品之害。 其次，惩罚性赔偿的应用，能够有效地制裁和惩罚销售假冒伪劣产品的不法行为人，从 而有效地打击、 遏制生产和销售假冒伪劣产品的行为。 惩罚性赔偿的特点在于对不法行为人 在经济上强 加较为沉重的负担来制裁不法行为人， 从而遏制不法行为的再次发生。 从性质上 看，一般损害赔偿，只具有补偿性，这种赔偿在本质上是交换关系的反映。从等价交换原则 出发，任何民事主体一旦造成他人损害，都必须以等量的财产予以补偿。反过来说，一旦对 实际的损害作出了赔偿， 则受害人的损失也会因此得到完全弥补， 但这样一来也容易得出这 样一种结论: 只要作出赔偿就可以获得侵害的权利。 这就是法律的经济分析学家所经常提及 的，由于作出赔偿相应获得一种损害的权利，只有在造成损害所承担的费用超过了损害，才 能够督促行为人采取措施预防损害的发生， 起到损害发生的防止作用。 尤其是对那些具有财 产的人来说，加害人和受害人经济实力差距悬殊，不重罚不能使有财产的行为人接受教训， 其至不能剥夺行为人获得的利益。这就难以遏制侵权行为的再次发生。 通过惩罚性损害赔 偿也可以督促经营者诚实经营，尤其是能有效地遏制生产和销售假冒伪劣产品的行为。 这种遏制包括特定遏制和一般性遏制。 直接针对制造和销售假冒伪劣的人实行制裁， 遏制制 造和销售假冒伪劣产品活动，此种遏制被称为特定遏制(specific deterrence);通过制裁 制造和销售假冒伪劣产品的人，从而对从事此种活动的其他当事人起到一种杀一儆百的作 用，此种遏制称为一般性遏制(general deterrence)。 对制假售假者予以制裁，就应当满足"知假买假"者关于双倍赔偿的请求。反过来说，" 知假买假"者的请求被驳回，则实际上使制假售假者未能受到应有的制裁，这显然不符合立 法本意。总之，我认为，本案中，法院认为，"因王海是在得知有关部门对电话台灯的检测 结果后，即其明知该产品不符合国家强制性标准，禁止生产和销售的情况下而购买，随后要 求华联商厦双倍赔偿其损失。 依照我国消费者权益保护法之规定， 本法所保护的对象是为生 活消费需要购买、 使用商品或者接受服务的消费者， 故王海之行为不适用消费者权益保护法， 据此对王海之上诉请求本院不予支持。 "这一判决意见与消费者权益保护法第 49 条的立法目 的不完全符合。 那么， 受害人获得这笔赔偿， 是否是其获得横财甚至是不当的收人呢,购买商品不是为 了自己的消费而是为获得双倍的赔偿，似乎在道德上存在着某些问题。因为从道德层面上， 知假买假者不是通过诚实性劳动获利，不完全符合诚实信用原则。但我认为，这种获利是正 当的、合法的，这种"非诚信"的活动与制假、售假的行为相比，后者对社会带来的危害不知 道要严重多少～即使是不 诚实，"两害相权取其轻"，我们也应当保护这些购买者。其获得的 惩罚性赔偿，完全是其应该获得的赔偿。我们不仅仅要看惩罚性赔偿带给原告的利益，关键 要看原告获得赔偿后对社会是否有利。 最后需要指出，在本案中法院认定的事实基本是清楚的，但在如何认识消费者的概念、 惩罚性赔偿的功能和目的， 以及立法的意图等方面仍有值得商榷之处。 本人只是就王海现象 与惩罚性赔偿的关系问题，提出了一点粗浅的看法，希望以此求教于各位法官和专家学者。 一、消费者概念的几种观点 现行的《消费者权益保护法》对消费者的概念，没有作出明确的表述，而是在该法第 2 条作了一个含糊的界定:“消费者为生活消费需要购买、使用或接受服务，其权益受到本法 保护;本法未作规定的，受其他有关法律、法规的保护。”于是，现实社会中出现了对消费 者概念的各种各样的理解。1、认为消费者是指为满足生活需要而购买、使用商品和接受服 务的社会成员。构成消费者的四个条件: (1)消费特指生活消费; (2)内容是商品和服务; (3)消费方式包括购买、使用(商品)和接受(服务);(4)主体是人，含个人和单位。 2、认为消费是指为满足生产、生活需要而有偿地消耗物质财富。消费者是指为生活消费需 要而购买、使用商品或接受服务的人或单位。3、认为消费者，就是为了满足个人生活的需 要而购买、使用商品或者接受服务的公民个人。把握这个概念要注意几点:(1)主体仅指 公民个人，不包括国家机关、企业事业单位和其他社会团体;(2)购买的是生活资料，而 非生产资料;(3)购买的目的是为了满足自己或家庭的生活需要，而非其他的目的，如再 投资、再销售等;(4)在使用商品或接受服务时，只需考虑该商品或服务是不是该经营者 提供，而无须考虑有偿和无偿问题;(5)消费者与经营者销售和提供的商品、服务直接相 连;(6)消费者还应只存在于一定的时间期限内。4、对消费者的理解:(1)消费者既包 括个人也包括单位;(2)消费者的购买、使用商品或者接受服务是为了生活消费，而不是 生产性消费;(3)消费者的范围不限于直接购买、使用商品或者接受服务的人，通常还包 括购买者的家庭成员、应购买者之邀使用商品和接受服务的人。5、消费者是指为生活消费 需要购买、 使用商品或者接受服务的人。 生活消费是指人们为了满足生活需要而消费物质产 品或者耗费劳动服务的行为。6、认为消费者的含义就是指为生活消费需要购买、使用商品 或者接受服务的个人或单位。 前者是指在社会中从事消 费活动的社会成员， 后者则是指在社 会中从事消费活动的集体或单位。需要注意的是，这里的消费是指由于生活需要而购买、使 用商品或者接受服务的消费，不包括用于生产目的的消费。7、所谓消费者(Consumer)是 指为满足个人和家庭需要而取得和使用贷款、购买动产、不动产和各类服务的个人。8、认 为在市场中， 所谓消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人。 至于其购买或 者接受了商品和服务以后，用于自己消费还是保存、送人或者由他人消费则不必考虑。 由此可见， 目前对消费者概念的理解可谓见仁见智。 归纳起来， 比较一致的观点有: (1) 消费者区别于经营者;(2)消费是指购买、使用商品或者接受服务的行为;(3)消费的目 的是为了生活需要，而非生产等其他需要。不一致的观点大致在三个问题上:(1)消费者 主体问题理解上的分歧。主张主体广义理解者认为，消费者既包括个人也包括单位;主张狭 义理解者认为，消费者仅指个人而不包括单位。(2)消费的行为目的理解上的分歧。主张 广义理解者认为， 消费者购买或者接受服务后， 用于自己消费还是送人或者由他人消费不必 考虑;主张狭义理解者认为，购买或者接受服务是为了满足自己或家庭的生活需要，而非其 他目的。(3)购买商品或者接受服务中的“知假买假”现象是否属于消费者的行为，观点 不一。 肯定者认为“知假买假”现象属于消费者行为范围， 因为很难判断消费者事先明知故 买，否定者认为“知假买假”不是消费者的应有之义，因为消费者不以盈利为目的。由于消 费者的概念缺乏法定定义， 以至于在商品交易中存在许多不确定性， 一定程度上损害了消费 者的合法权益，在司法审判中自由裁量权过大，不利于切实保护消费者的合法权益。有的社 会群众如是说: “对消费者， 《消费者权益保护法》 中没有准确定义， 仅仅在第 2 条中说‘消 费者为生活消费需要购买、使用或者接受服务受本法保护’。由于规定的不明确，给商家和 站在商家一边讲话的人提供了胡搅蛮缠的借口， 更给法官枉法裁判造成了便利。 ??问题更大 的是《消费者权益 保护法》第 49 条的执法机关不明确。虽然《消费者权益保护法》规定工 商局 等行政单位执行《消费者权益保护法》，但是消费者在遇到加倍赔偿问题的时候 往往由 于行政机关无权干涉民事行为而不得不走上诉讼之路。” 二、消费者概念界定的几个问题 笔者以为， 消费者概念的确定主要涉及两个层面内容的界定: 一是消费者概念与经营者 概念的界定;二是消费者概念本身涵义的 确定。目前，对消费者与经营者的区别界定得比较 清楚，而对消费者概念本身的涵义，在理解上较为模糊。这里既有法律问题，还有发展的问 题，必须面对现实，着眼发展，依法办事，才能较好地理解和把握消费者的概念，从而更好 地依法保护消费者的合法权益。 (一)消费者主体的界定 消费者主体的分歧主要在于是单位和个人，还是仅限于个人。对此，理论界与实务界有 较大分歧。理论界多数观点认为，“所谓消费者，是指为生活消费的需要而购买商品或者接 受服务的人。”持该类见解的学者的主要理由是:单位并非终级消费的主体。其作为自然人 的集合体， 购买商品或接受服务的目的是为了单位成员或其他有关人员的利益， 归根到底自 然人仍是终级消费的主体。 实务界特别是地方立法机关几乎一致地认为， 单位也应是消费者 权益立法保护的主体。例如， 《上海市保护消费者合法权益条例》 (1994 年 12 月 9 日修正) 第 2 条第 1 款规定:“本条例所称的消费者，是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或 者接受服务的单位和个人，其权益受国家法律、法规和本条例的保护。”《深圳经济特区实 施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》(1996 年 12 月 26 日公布施行)第 2 条第 1 款规定:“本办法所称消费者，是指为生活消费购买、使用商品或者接受服务的个人和单 位。 ”出现这种立法现象的主要原因， 是全国人大常委会的立法说明。 《消费者权益保护法》 虽然没有规定消费者的定义， 但全国人大常委会在书面立法说明中明确消费者主体不排除单 位，为了与上位法保持一致，出现了地方立法中几乎一致的规定。 笔者认为， 尽管实务界对消费者的主体倾向于个人和单位, 并且有全国人大常委会的立 法说明为依据， 但笔者对消费者主体的观点仍然倾向于理论界的观点， 即消费者的主体仅限 于个人(自然人)，不包括也不应当包括单位。理由有三条:第一，保护消费者的立法是保 护个体弱者的立法，单位不构成弱者的地位。从保护消费者权益立法的初衷看，其是为了保 护经营和消费社会中的弱者而产生的。 经营者和消费者谁是弱者呢,在市场经济条件下， 经 营者与消费者结成了市场交易关系。表面上看他们是平等交易、非人格化交易，但在交易过 程中双方都可能摒弃道德的约束，唯利是图，钻法律的空子，甚至在违约受罚的概率较小、 或违约受罚的成本小于遵约所带来的收益的条件下，故意选择违约。但是在交易过程中，往 往是经营者具备能力和条件来侵占消费者的利益，坑害消费者。这些条件包括，交 易双方的 信息占有不对称造成消费者客观上处于劣势， 交易双方的组织化程度的不对称使得经营者有 机可乘甚至有恃无恐， 市场监控体系的不完善常常使得经营者可能选择规避法律损害消费者 的利益来获利， 在垄断经营的条件下消费者也明显地处于交易的弱势。 作为个体的消费者则 往往不具备同等的能力和条件来减损和坑害经营者的利益， 但如果作为单位的消费者则又另 当别论，并不势单力薄，甚至可以处于强者的地位。 第二， 自然人是真正的、直接的消费者， 单位不构成真正的消费者。最初的消费者权益保护运动提出的消费者权利，即安全的权利、 知情的权利、选择的权利、意见被尊重的权利以及方便救济的 权利，都是与自然人享有的权 利联系在一起的，而不是与单位法人权利相联系的。单位虽然也购买一些生活消费品，但并 不是单位本身消费， 而是为了本单位的职工改善生活福利， 所购买的生活消费品最终还是分 发到每个单位的职工。从这个意义上说，单位并不是真正的消费者，作为单位职工的自然人 才是真正的、直接的消费者。如果因此将单位也列入消费者的范围，则势必扩大消费者的概 念，更重要的是将造成消费者与经营者概念的混乱。第三，随着经济向市场经济转变， 单位逐步成为一个历史的概念。众所周知，单位是我国在计划经济条件下的一个专用名词， 可用于对任何一个社会组织的简称。在计划经济条件下，任何人都有单位，单位可以管到每 个人的衣食住行和生老病死。但随着社会的发展，计划经济向市场经济转变，人们就业渠道 的多元化，生活方式的多样化，作为社会成员的人也逐步由单位人变为社会人，单位不再是 一个固有的对每个人有约束力的概念。 如果将单位作为消费者的主体， 显然不符合社会发展 的要求。第四，将个人作为消费者立法保护的对象，符合国际惯例。美国权威的《布莱克法 律词典》 给消费者的定义是: “消费者是与制造者、 批发商和零售商相区别的人， 是指购买、 使用、保存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者。”《牛津法律辞典》认为，消费 者是指“那些购买、获得、使用各种商品和服务的人。”在 1978 年国际标准化组织消费者 政策委员会第一届年会上， 把消费者定义为: “为个人目的购买或者使用商品和服务的个体 社会成员。”我国《消费品使用说明总则》规定，消费者是“为满足个人或者家庭的生活需 要而购买、使用商品或服务的个体社会成员。” (二)消费者行为目的的界定 消费者行为目的的界定 对于消费者的行为目的是生活消费 并无争议， 而这种生活消费是消费者自己和家庭的生 活消费，还是不在此限，存有争议。一种观点认为，根据《消费者权益保护法》第 2 条的规 定，消费者是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的人。因此，从严格意义上 说，消费者的行为目的是自己及其家庭的生活消费。另一种观点认为，消费者的含义本身比 较广泛。它不仅包括为生活消费需要购买商品的人，也包括为了收藏、保存、送人等需要而 购买商品，还包括替家人、朋友购买商品以及代理他人购买生活物品的人。换句话说，消费 者是指以非盈利为目的而购买、使用商品或者接受服务的自然人。 笔者认为，购买、使用商品可能是生活消费也可能是生产消费，而且同样的商品可以用 于生活消费，也可用于生产消费，所以明确消费者的行为目的显得十分必要。对消费者行为 目的的判断，由于不是消费者与经营者交易过程中的必要环节而变得难以断定。 《消费者权 益保护法》虽然规定消费者的行为目的是生活消费，但在双方交易中是难以判断的，这是因 为消费的行为目的是消费者单方的行为目的， 一般并不为经营者所知。 但如果将消费者的行 为目的仅仅限制在自己及其家庭的生活消费方面， 则显然过于狭窄， 不利于发展市场经济和 培育社会公德。 至于如何判断消费者的行为目的是生活消费还是生产消费， 大致有三种观点。 一种观点认为，凡是到商店购物的顾客，都应当被视为消费者，至于其购买的动机和目的， 可能涉及道德问题，但不属于法律问题，不宜深究。另一种观点认为，由于在市场中，消费 者只是与生产者和商人相对立的，那么，即使是明知商品有一定的瑕疵而购买的人，只要其 购买商品不是为了销售， 不是为了再次将其投入市场交易， 我们就不应当否认其消费者身份。 第三种观点认为，对于购买者是否以生活消费为目的，完全可以凭一般人的社会生活经验， 即所谓的经验法则加以判断。笔者认为，前两种观点均有其合理性，因为消费者是消费个体 更是消费群体。在现代社会中，作为消费者的个人，无法也不可能单独而又孤立地生活着。 人必须作为社会人，消费者也必须成为社会消费者，才有消费社会的存在和发展，从而推动 物质社会的发展和精神生活的提升。因此，消费者与经营者、消费者与消费者之间 不断地交 流商品信息，必然促进消费者之间以及消费者在购买、使用商品方面 的良性互动和共享，这 既是人的自然需求更是人的社会需求。从这个意义上说， 消费者的生活消费行为，既可能是 为自己也可能是为他人， 都是自然的