上诉人赵树生因与被上诉人昆明市延安医院、贵州百祥制药有限责任公司侵犯发明专利权纠纷一案

上诉人赵树生因与被上诉人昆明市延安医院、贵州百祥制药有限责任公司侵犯发明专利权纠纷一案 上诉人赵树生因与被上诉人昆明市延安医院、贵州百祥制药有限责任公 司侵犯发明专利权纠纷一案 上诉人赵树生因与被上诉人昆明市延安医院、贵州百祥制药有限责任公司侵犯发明专利权纠纷一案 云南省高级人民法院民事判决书 (2009)云高民三终字第36号 上诉人(原审原告)赵树生，男，1950年3月11日生，白族，云南省大理市人。 委托代理人汤荣，云南上义律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人(原审被告)昆明市延安医院。 法定代人蒋立虹，院长。 1 委托代理人王晋繁、金曦，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人(原审被告)贵州百祥制药有限责任公司。 法定代表人张之君。 委托代理人王丹、杜洋，辅正律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人赵树生因与被上诉人昆明市延安医院(以下简称延安医院)、贵州百祥制药有限责任公司(以下简称百祥制药)侵犯发明专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院(2008)昆知民初字第70号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2009年4月29日公开开庭审理本案。上诉人赵树生及其委托代理人汤荣，被上诉人延安医院的委托代理人王晋繁，被上诉人百祥制药的委托代理人王丹到庭参加诉讼。审理过程中，本院依法委托北京紫图知识产权司法鉴定中心进行司法鉴定，审理期限为之顺延。本案现已审理终结。 2 原审法院经审理，确认如下法律事实:原审原告赵树生于1995年10月25日向国家知识产权局申请名称为“一种消炎止痛药物的剂型及其制备方法”的发明专利。1996年8月28日，该专利申请公开。2000年6月10日，该专利获得授权，专利号为ZL95116146.6，名称更改为“一种岩陀提取物及其作为有效成分的消炎止痛药物”。该专利权利要求书载明:1、一种岩陀提取物，其特征在于它是用下述方法制成的:将岩陀植物的根茎洗净切片、晒干，研成粗粉，置于容器内。用95,乙醇加热回流2次，每次2-4小时，合并回流液，回收乙醇并继续浓缩成浸膏。或者用95,乙醇冷浸7-10天，取滤液，回收乙醇并浓缩得浸膏，浸膏0.15克相当于药材1克;2、一种以权利要求1所述的岩陀提取物作为有效成份的消炎止痛药物，其特征在于:每单位剂量含岩陀提取物0.1-0.5克;3、一种以权利要求1所述的岩陀提取物作为有效成份的消炎止痛药物，其特征在于:每单位剂量含岩陀提取物〖HT3,4〗0.1-0.5〖HT〗克，扑尔敏1毫克，维生素C50毫克;4、一种以权利要求1或2所述的消炎止痛药物，其特征在于:它是片剂或胶囊剂。赵树生获得专利权后，将专利技术授权案外人实施，并生产“岩鹿乳宝胶囊”药品。案外人实施赵树生专利技术过程中，为实现提取更多岩陀有效成份的目的，将乙醇回流次数增加为3次。 3 原审被告百祥制药于2006年7月18日获得药品注册批件，生产“岩鹿乳康片”。该药品(试行)中载明的药品制法为:以岩陀、鹿衔草和鹿角霜三味药材为原料。岩陀加8倍乙醇回流3次，第一次2小时，第二、三次各1小时，合并提取液，滤过，滤液回收乙醇并浓缩至相对密度约为1.20(50摄氏度)的清膏，备用;另取鹿衔草、鹿角霜分别粉碎成细粉，与上述岩陀清膏混匀，加淀粉、滑石粉和微晶纤维素，干燥，粉碎，过筛，压制成1000片，包薄膜衣，即得。 原审被告延安医院购进了百祥制药生产的“岩鹿乳康片”在医疗活动中使用。 赵树生认为百祥制药生产“岩鹿乳康片”所采用的岩陀提取方法以及生产的药品侵犯其发明专利权，延安医院销售该药品亦构成侵权，遂诉至法院，提出以下诉讼请求:1、判令两原审被告立即停止侵犯发明专利权的行为;2、判令两原审被告赔偿经济损失人民币50万元;3、判令两原审被告承担本案诉讼费用和调查取证费人民币3458元。 原审法院认为，从涉案专利的名称及权利要求书的内容看，该专利包含三项独立权利要求，即采用权利要求1所 4 描述的方法提取的岩陀物质，以及根据权利要求2、3所述，以采用权利要求1所描述方法提取的岩陀物质为主，配以其他药物制成的消炎止痛药物。权利要求1所描述的岩陀物质提取方法是三项独立权利要求共同的必要技术特征，故赵树生须，百祥制药采用的岩陀提取技术落入权利要求1所描述的必要技术特征范围内。 本案中，赵树生证明百祥制药采用的岩陀提取方法的证据是“岩鹿乳康片标准(试行)”所载的“制法”。将涉案专利的技术特征与百祥制药采用方法的技术特征比对后可以看出，二者最显着的区别在于:涉案专利采用了两次乙醇回流的技术(以下简称两次回流技术)，而百祥制药采用了三次乙醇回流的技术(以下简称三次回流技术)，每次回流的时间也有差异。 赵树生认为百祥制药采用的三次回流技术与涉案专利两次回流技术构成等同技术，落入涉案专利保护范围。对此主张，原审法院认为不能成立，理由如下:最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题若干规定》第十七条第二款对等同技术特征的判定作出规定:等同技术特征是采用与专利技术特征基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造 5 性劳动就能联想到的特征。原审法院认为:首先，虽然三次回流技术与两次回流技术实现的功能都是提取岩陀有效物质，但两者回流的次数不同，回流的时间也不同。赵树生未能举证证明三次回流技术所产生的具体效果，故无法判断是否与两次回流技术产生的效果基本相同，也就无法评判两者是否构成等同技术;其次，百祥制药主张采用三次回流技术所达到的效果远远超过两次回流技术(即每克原材取得0.15克岩陀物质);且赵树生的证人亦承认，有案外人在实施涉案专利技术方案过程中，为了提高提取岩陀物质的效果，将回流次数增加到三次。据此可以推断，回流次数由两次增加至三次可以提高技术实施的效果。若进一步证实三次回流技术的实施效果确实不同于两次回流技术(即较明显低于或超过涉案专利权利要求1说明的每克原材可提取到0.15克岩陀物质)，则不能认定两者为等同技术。此外，涉案专利独立权利要求1中还包含了95,浓度乙醇，将岩陀植物切片、晒干，研成粗粉，加热乙醇三项技术特征，但这些技术特征并未在百祥制药药品标准(试行)“制法”部分有所体现，赵树生也未能提供其他证据证明百祥制药实际实施的技术方案中包括这些技术特征。 综上所述，原审法院认为，赵树生未能举证证明百祥制药采用的提取岩陀物质的技术特征完全覆盖了涉案专利 6 独立权利要求1的必要技术特征，其主张两原审被告侵权缺乏基础事实依据，诉讼请求不能得到支持。依照《中华人民共和国专利法》第三十一条、第五十六条第一款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题若干规定》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院作出如下判决:驳回赵树生的诉讼请求。本案案件受理费8800元，由赵树生负担。 判决宣判后，赵树生向本院提出上诉，其认为:1、原审法院在确定涉案专利保护范围时未结合专利说明书认定，违反法律规定;2、原审法院对于本案的举证责任分配错误，本案应由百祥制药承担其生产方法不同于涉案专利方法的举证责任，百祥制药的三次回流技术与涉案专利两次回流技术的效果是否基本相同应由百祥制药举证证明;3、百祥制药上报国家药品监督管理局的制法系抄袭赵树生以专利技术入股的云南藤云药业有限公司(以下简称藤云公司)的制法。经过技术特征比对，该制法与涉案专利方法在回流次数及时间上的不同属等同特征，依法应当认定百祥制药的生产行为和延安医院的销售行为均侵犯专利权。综上，请求二审法院依法改判，支持赵树生的诉讼请求。 被上诉人延安医院口头答辩称，延安医院使用的产品 7 是通过合法渠道购进，依法不应承担侵权责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人百祥制药答辩称，1、根据法律规定，专利保护范围以权利要求书的内容为准，说明书可以用于解释权利要求的含义和范围，不能扩大专利保护范围。本案当事人对权利要求书所述内容没有争议，原审法院根据权利要求书划定专利保护范围并无不当;2、百祥制药的生产方法与专利方法的目的、手段及效果均不相同，不符合法律关于等同特征的规定，不构成侵权;3、本案所涉的岩陀或岩陀提取物均不是新的产品，不适用举证责任倒置，百祥制药不应承担不侵权的举证责任。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审中，赵树生对原判认定事实提出以下异议:1、原判认定赵树生授权案外人实施专利错误，该“案外人”即藤云公司，赵树生以涉案专利入股该公司，并非授权该公司使用涉案专利;2、原判遗漏了百祥制药抄袭藤云公司药品标准的事实;3、藤云公司生产的产品原名称为原判认定的“岩鹿乳宝胶囊”，2002年已经更名为“岩鹿乳康胶囊”;3、原判认定藤云公司在实施涉案专利技术过程中，将乙醇回流次数增加到三次是为了实现提取更多岩陀有效成分的目的，属认定 8 错误。 百祥制药对原判认定事实无异议，但补充提出以下问题:1、案外人石药集团中诺药业(石家庄)有限公司于2005年7月20日申请了名称为“岩鹿乳康片及制备方法”发明专利，并于2007年10月17日获得授权。该专利权利要求6载明的制备方法第一个步骤与百祥制药被控侵权方法的表述基本一致，证明其被控侵权方法与之前的技术(包括涉案赵树生专利)相比具有新颖性、创造性和实用性，故其未侵犯赵树生专利权;2、百祥制药于2009年11月3日向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告赵树生涉案专利无效，专利复审委员会于11月23日向百祥制药发出《无效宣告请求受理通知书》。 延安医院对原判认定事实无异议，且未提出新的事实和新的证据。 针对赵树生对原判认定事实提出的异议及百祥制药提出的新的事实，本院评判如下: 一、赵树生为证明其以涉案专利入股藤云公司，百祥制药的被控侵权方法抄袭藤云公司“岩鹿乳康胶囊”的药品 9 标准，也即抄袭其专利方法，二审提交了藤云公司《基本情况表》及其《股权证明》。二被上诉人质证认为，藤云公司的“岩鹿乳康胶囊”药品标准与涉案专利的技术特征并不相同，故赵树生是否入股藤云公司，以及百祥制药的方法与藤云公司的方法是否相同均与本案无关。本院审查认为，《股权证明》并未记载赵树生以涉案专利入股藤云公司，只记载其以“岩鹿乳康胶囊”等17种药品的配方、生产及生产经营权入股，而“岩鹿乳康胶囊”的生产方法与涉案专利并不一致。本案系专利侵权纠纷，赵树生请求制止他人对其专利实施的侵权行为，故审理应当围绕涉案专利权利要求进行，至于赵树生自己如何实施专利不属本案审查范围，其具体实施方法也不能用于侵权比对，故其关于百祥制药抄袭藤云公司“岩鹿乳康胶囊”的药品标准的主张与本案并无关联性，亦不能以此得出百祥制药侵犯专利权之结论。 二、根据一审《庭审笔录》记载，一审中，赵树生为说明其专利的必要技术特征，申请证人张卫先出庭作证。证人张卫先系藤云公司工作人员，其陈述，藤云公司采用赵树生涉案专利生产“岩鹿乳康胶囊”，刚开始采取乙醇两次回流方法;后来，为了将更多的岩陀有效成分提取出来，采取了三次乙醇回流的方法。对证人的上述陈述，各方当事人一审中均未提出异议，原审法院据此确认:“案外人实施赵树生 10 专利技术过程中，为实现提取更多岩陀有效成份的目的，将乙醇回流次数增加为3次。”二审中，上诉人赵树生对该项事实认定提出异议，认为其申请证人出庭只是为了说明涉案专利的必要技术特征，而三次回流技术和两次回流技术并无实质差别，将回流次数增加到三次并不能明显提高两次回流技术的提取率，二者属等同技术。为证明该观点，其二审补充提交了以下几组证据:1、赵树生分别采用两次回流技术和三次回流技术的生产，欲证明三次回流与两次回流的效果基本相同;2、《中华人民共和国药典》(1977年版)及2005年版，欲证明“岩陀”在药典中有记载;“岩陀洗净、切片、晒干”，是药典制定的炮制要求，故百祥制药是否将“岩陀洗净、切片、晒干”不影响侵权判定;3、药典规定，乙醇未指明浓度时，均是指95%的乙醇，百祥制药的生产方法中，乙醇未指明浓度，即为95%乙醇，与涉案专利乙醇浓度相同;4、云南省药物研究所主任药师郑博仁出具的《关于岩鹿乳康胶囊诉讼的若干问题》专家意见，欲证明百祥制药的生产方法与专利方法系等同技术。百祥制药及延安医院质证认为:1、生产记录是赵树生单方作出，真实性无法确定;2、对药典的规定及赵树生根据药典关于炮制要求和乙醇浓度所作陈述无异议;3、赵树生出具的专家意见不符合法定程序，不予认可。 11 百祥制药为证明其三次回流技术的岩陀提取效果明显优于涉案专利，二审补充提交其根据自己的生产方法所作的《片剂制造记录》。延安医院认可该证据，赵树生对该证据的真实性不予认可。 本院认为，1、证人张卫先系藤云公司普通技术人员，其证词涉及三次回流技术及二次回流技术的实施效果，属专业性较高的技术性问题，在没有相应技术数据支撑的情况下，其所作结论不能作为本案定案证据使用。2、赵树生提交的《中华人民共和国药典》证明，将“岩陀洗净、切片、晒干”，是药典制定的炮制要求;乙醇未指明浓度时，均是指95%的乙醇，对此百祥制药及延安医院均无异议，本院对该证据及所证明的上述问题予以确认，在随后的侵权比对中对“岩陀洗净、切片、晒干”及提取时所加入的乙醇浓度等特征不再加以比对。3、赵树生提交的云南省药物研究所主任药师郑博仁出具的《关于岩鹿乳康胶囊诉讼的若干问题》真实性无法确认，对方当事人不予认可，故本院不予采信。4、赵树生及百祥制药提交的各自的生产记录均属单方证据，且各自结论不同，均不能单独作为定案依据，本院对上述证据的证明力将结合全案证据随后进行分析、评判。 三、百祥制药为证明案外人石药集团中诺药业(石家 12 庄)有限公司申请并获得专利的情况，提交了 200510012680.X发明专利说明书。该专利的专利权人为石药集团中诺药业(石家庄)有限公司，发明名称为“岩鹿乳康片及制备方法”，专利申请日为2005年7月20日，授权公告日为2007年10月17日。该专利权利要求6载明的制备方法第一个步骤与百祥制药被控侵权方法的表述基本一致。百祥制药认为，既然该方法也获得了发明专利，表明其与之前的技术(包括涉案赵树生专利)相比具有新颖性、创造性和实用性，故其被控侵权方法并未侵犯赵树生专利权。延安医院对该证据的真实性、合法性无异议，且支持百祥制药的举证观点。赵树生对该证据的真实性、合法性无异议，但认为该专利申请及获得授权时间都在其涉案专利之后，该证据与本案无关，其保留申请宣告该专利无效的权利。 本院认为，百祥制药提交的200510012680.X发明专利申请时间及获得授权时间都在赵树生涉案专利之后，百祥制药是否侵权需要通过具体的技术特征比对后才能作出结论，故对百祥制药的举证观点本院不予支持。 四、百祥制药于2009年11月3日向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告赵树生涉案专利无效，专利复审委员会于11月23日向百祥制药发出《无效宣告请求受理通知 13 书》。对此本院予以确认。 二审审理过程中，赵树生向本院提交了《司法鉴定申请书》，申请对本案相关技术问题进行司法鉴定，并称由于其在一审主张本案应适用新产品生产方法专利侵权诉讼中的举证责任倒置，由百祥制药承担其不侵权的举证责任，故其在一审未提出鉴定申请;而原审法院在对举证责任作出认定和分配后未对其进行任何释明，导致其在一审未充分行使举证权利，现双方争议的问题属专业技术问题，为判明是非，二审应当委托司法鉴定。百祥制药及延安医院均认为赵树生未在一审举证期限内提出鉴定申请，二审委托司法鉴定不符合法定程序，且会剥夺当事人对关键事实认定的上诉权利，造成一审终审，故不同意鉴定。 综合各方当事人的诉辩观点，本案二审争议焦点为:1、本案侵权举证责任如何确定;2、被控侵权方法是否落入涉案专利权利保护范围，百祥制药及延安医院是否侵犯赵树生专利权;3、如侵权成立，如何确定侵权责任承担方式。 一、本案侵权举证责任如何确定。 《中华人民共和国专利法》第五十七条第二款规定:“专 14 利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”涉案专利是一种岩陀提取物的提取方法，根据赵树生提供的《中华人民共和国药典》和涉案专利说明书记载，岩陀中含有岩白菜素，涉案专利是一种将岩白菜素从岩陀中提取出来的提取方法，并非新产品的制造方法，故本案不适用上述规定。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的规定，赵树生负有证明被告侵权成立的举证责任。 二、百祥制药及延安医院是否侵犯赵树生专利权。 赵树生主张百祥制药被控侵权方法落入其涉案专利权利要求1和权利要求2保护范围，构成侵权。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定:“专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”现百祥制药抗辩认为，其方法与涉案专利的区别在于回流次数及回流时间，其三次回流技术的提取效果明显优于涉案专利两次回流技术的效果;赵树生 15 则认为该特征属等同特征。故本案需要对被控侵权方法和涉案专利方法的提取效果进行比对。根据现有证据，赵树生及百祥制药虽各自提交了其所做生产记录，但均属单方证据，且结论不同，故仅凭现有证据无法进行比对。如前所述，赵树生负有证明被告侵权成立的举证责任，在此前提下，其向本院提出了司法鉴定申请，且就其为何一审未申请鉴定作出了说明，即在一审中，当事人对举证责任分配存在争议，一审法院并未对负有举证责任的赵树生进行释明，故其在一审中未充分行使举证权利。百祥制药及延安医院虽对赵树生的鉴定申请持有异议，表示反对，但法律并无二审委托司法鉴定的明确的禁止性规定，为准确查明案件事实，减少当事人诉累，提高诉讼效率，本院准许赵树生的申请，依法委托北京紫图知识产权司法鉴定中心进行司法鉴定，委托鉴定事项为:1、被控侵权方法【即国家食品药品监督管理局YBZ12062006标准(试行)中载明的制法】与涉案95116146.6号发明专利权利要求1记载的技术特征是否一致或等同;2、被控侵权产品“岩鹿乳康片”每单位剂量含有的岩陀提取物是否落入涉案95116146.6号发明专利权利要求2的保护范围。鉴定费65000元由申请人赵树生预交。 2009年11月19日，鉴定机构出具“北京紫图(2009)知鉴字第30号”《鉴定报告书》，认为:涉案专利权利要求1 16 包含以下技术特征:A、一种岩陀提取物;B、将岩陀植物的根茎洗净切片、晒干、研成粗粉;C、至于容器内，加95%乙醇加热回流2次，每次2-4小时;D、合并回流液，回收乙醇并继续浓缩成浸膏，浸膏0.15克相当于原药材1克。权利要求2包含的必要技术特征为:E、药物每单位剂量含有权利要求1所述的岩陀提取物0.1-0.5克。被控侵权方法限定的技术方案中包含以下技术特征:a、一种以岩陀提取物为有效成分制得的药物;b、取岩陀;c、加8倍乙醇回流3次，第一次2小时，第二、三次各1小时;d、合并提取液，滤过，滤液回收乙醇并浓缩至相对密度约为1.20(50摄氏度)的清膏，备用;e、药物每单位剂量相当含岩生药量0.445克。鉴定结论为:1、被控侵权方法【国家食品药品监督管理局YB12062006标准(试行)中载明的制法】与涉案95116146.6号发明专利权利要求1记载的技术特征相比较:a-A特征相同;c-C特征等同;d-D特征等同。若被控侵权方法岩陀回流提取前“粉碎”，则b-B特征相同;若被控侵权方法岩陀回流提取前未“粉碎”，则b-B特征既不相同也不等同。2、被控侵权产品“岩鹿乳康片”每单位剂量含有的岩陀提取物未落入涉案95116146.6号发明专利权利要求2的保护范围。 经质证，上诉人赵树生对该《鉴定报告书》的真实性、合法性无异议，同时发表以下质证意见:1、诉讼中百祥制 17 药一直认为其方法与专利方法不同之处在于回流次数及回流时间，对赵树生主张其他特征相同或等同并未提出异议，根据鉴定结论，涉及回流次数和回流时间的c-C特征等同，据此即可认定百祥制药侵权成立;2、以下证据证明被控侵权方法在岩陀回流提取前有“粉碎”环节。(1)百祥制药二审中提交的《片剂制造记录》记载其进行岩陀回流提取前进行了粉碎;(2)百祥制药二审提交的《关于岩鹿乳康片20090101批次生产情况的补充资料》表明其使用被控侵权方法得到的转移率为98.6%，而《鉴定报告书》载明的实验数据表明，如被控侵权方法无粉碎环节，转移率仅为49.8%，有粉碎环节则为92.3%，如百祥制药在岩陀回流提取前未粉碎，不可能达到其《关于岩鹿乳康片20090101批次生产情况的补充资料》中98.6%的转移率;(3)百祥制药二审提交的《关于岩鹿乳康片20090101批次生产情况的补充资料》引用了中华人民共和国卫生部药政管理局《中药新药研究指南》第二章的内容，即“中药提取效果好坏，直接关系到产品的质量，影响提取效果的因素有:?被提取药物的粒径;?加溶剂量;?提取温度;?提取时间;?提取次数等”。由此可见，百祥制药也认可被提取药材的粒径是影响提取效果的首要因素，其被控侵权方法有粉碎环节符合其认可的中药材理论;3、涉案专利权利要求2并未以岩白菜素含量标示每单位剂量药物含有的岩陀提取物，鉴定报告却以岩白菜素含量为标 18 准作出鉴定结论，要求鉴定机构作出解释。 被上诉人百祥制药质证中坚持认为本案二审委托鉴定不符合法定程序，同时发表以下质证意见:1、百祥制药提交的《片剂制造记录》记载的粉碎环节是针对岩鹿乳康片中含有的另外两味药鹿衔草和鹿角霜的，对岩陀未在回流提取前进行过粉碎;2、《鉴定报告书》记载的比较实验只使用了同批岩陀药材，对药材来源未作反映，鉴定机构应采用不同产地的药材多做几组实验后得出的数据会更为客观;3、《鉴定报告书》中署名的鉴定人员从专业技术职称上看没有制药领域的专家，不能保证鉴定结论的真实性、客观性;4、比较实验中加入的乙醇量都是8倍乙醇，但涉案专利中并未记载乙醇量，赵树生自己提交给鉴定机构的2009年7月30日的《岩陀分析报告》记载的乙醇量为6倍乙醇，鉴定机构比较实验统一使用8倍乙醇的依据不足。 被上诉人延安医院亦坚持认为本案二审委托鉴定程序违法，同时发表以下质证意见1、鉴定结论对b-B特征作出的是假设性结论，缺乏严谨性，鉴定结论不明确;2、“粉碎”是中药制取的公知技术，不是涉案专利的必要技术特征，不属专利保护范围，鉴定结论必然导致将是否粉碎作为侵权判断的唯一因素，不符合专利保护原则。 19 就各方当事人对鉴定结论提出的意见和异议，鉴定机构作出了书面答复，各方当事人在本院指定期限内均未对鉴定机构的答复内容提出异议。 综合上述质证情况，并对《鉴定报告书》依法进行审查，本院认为，该《鉴定报告书》鉴定程序合法，鉴定机构在鉴定过程中依照《司法鉴定程序通则》的规定，挑选了生产和科研领域具有相关行业司法鉴定能力的专家和技术人员参与鉴定，鉴定结论是在科学实验数据基础上分析后作出，客观、真实，依法应作为本案证据使用。根据鉴定结论，被控侵权方法并未落入赵树生涉案专利权利要求2的保护范围。如百祥制药在回流提取岩陀前有粉碎环节，则被控侵权方法全部技术特征与涉案赵树生专利权利要求1全部必要技术特征相同或等同，侵权成立;如未粉碎。则结论相反。 本院认为，因百祥制药二审中提交的《片剂制造记录》中记载的粉碎记录明确记载粉碎对象是其”岩鹿乳康片”中的另外两味药——鹿衔草和鹿角霜，故本案并无直接证据证明百祥制药在进行岩陀提取前有粉碎环节，但结合百祥制药的诉讼观点和本案其他证据，可以认定百祥制药在对岩陀进行回流提取前有粉碎环节。理由如下:《鉴定报告书》载明 20 的实验数据表明，如百祥制药在进行岩陀回流提取前未粉碎，有效成分转移率仅为49.8%，粉碎后再提取则转移率明显提高，达92.3%，而百祥制药二审提交的《关于岩鹿乳康片20090101批次生产情况的补充资料》载明其使用被控侵权方法达到的转移率为98.6%，百祥制药未能对其未粉碎也可达到如此高的转移率提交证据，或作出科学、合理的解释，加之百祥制药在本案一审及二审对《鉴定报告书》组织质证前所持不侵权的抗辩理由只有回流次数和回流时间，从未提出其在“粉碎”环节与涉案专利存在区别;其作为专业的制药企业，在二审提交的《关于岩鹿乳康片20090101批次生产情况的补充资料》中引用的中华人民共和国卫生部药政管理局《中药新药研究指南》第二章的内容表明其对“被提取药材的粒径是影响提取效果的因素”这一理论是明知的。综上，本院认为，本案一系列证据表明，百祥制药在回流提取岩陀前有对岩陀进行粉碎的环节。被控侵权方法与涉案专利独立权利要求(即权利要求1)的全部必要技术特征相同或等同，落入专利保护范围。 根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定，发明和实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品， 21 或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，百祥制药为生产经营目的，未经专利权人赵树生许可，擅自使用其涉案专利方法;延安医院擅自销售百祥制药使用侵权方法生产的产品“岩鹿乳康片”，均侵犯了赵树生专利权。 三、如侵权成立，如何确定侵权责任承担方式。 赵树生一审提出停止侵权、赔偿损失及支付调查取证的合理费用等诉讼请求。1、本案中，延安医院采购并销售百祥制药生产的“岩鹿乳康片”有合法的进货渠道，根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款之规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。因延安医院在赵树生起诉后已停止销售该药品，并对尚未售出的药品予以退货处理，对此赵树生亦无异议，故延安医院不承担民事责任。2、百祥制药擅自使用赵树生专利方法，侵犯赵树生专利权，依法应立即停止侵权行为。对于赔偿数额，赵树生主张按照专利侵权法定赔偿的规定，判令二上诉人赔偿经济损失人民币50万元，并承担本案诉讼费用和调查取证费人民币3458元。因赵树生未提交相关证据，故对其主张的调查取证费3458 22 元本院不予支持，但考虑到诉讼必然支付的成本费用，本院在确定最终赔偿金额时将加以考虑。赵树生未举证证明其因侵权受到的损失或百祥制药因侵权所获得的利润，本案也无专利许可使用费进行参考，故本院根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定酌情确定赔偿金额。涉案专利系发明专利，需要投入一定的研发成本，且该专利已实际进入专利实施转化环节，具有一定市场价值，综合涉案专利性质、侵权行为持续时间、侵权性质、情节、赵树生侵权主张成立情况等因素，本院酌定赔偿金额为人民币30万元，确定该金额时已考虑权利人为制止侵权行为需支出的合理费用。3、赵树生预交的鉴定费用65000元依法应由侵权人百祥制药负担。 综上所述，延安医院作为使用侵权方法生产的产品的销售者，在本案中具有不承担侵权赔偿责任的法定情形，且其在赵树生起诉后已主动停止侵权行为，并积极采取退货等方式避免权利人损失的扩大，故不承担侵权责任。百祥制药应立即停止侵权，并赔偿权利人赵树生经济损失人民币30万元，并支付司法鉴定费用65000元。原判认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第 23 一款、第六十三条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十一条之规定，判决如下: 一、撤销云南省昆明市中级人民法院(2008)昆知民初字第70号民事判决; 二、贵州百祥制药有限责任公司立即停止对赵树生ZL95116146.6号“一种岩陀提取物及其作为有效成分的消炎止痛药物”发明专利权的侵害; 三、贵州百祥制药有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵树生经济损失30万元; 四、贵州百祥制药有限责任公司于本判决生效之日起十日内向赵树生支付65000元; 五、驳回赵树生的其他诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各8800元，均由赵树生各负担1760元，贵州百祥制药有限责任公司各负担7040元。 24 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。 审 判 长 冉 莹 审 判 员 包 靖 秋 代理审判员 刘 维 逸 二 ? 一 ? 年 一 月 八 日 书 记 员 罗 燕 25 26