司法制度-论中小股东权益的保护

司法-论中小股东权益的保护 一、中小股东权益保护的伦理基础 中小股东权益保护问题，论者实多，却一般仅凭主观感情就认为中小股东权益应该受到 保护而囿于保护措施的完善与提出，没有分析应受保护的更深层原因，导致在论述过程中或 时有漏洞，或以偏概全，或矫枉过正，故本文首先探讨中小股东权益保护的伦理基础。 (一)控股股东侵犯中小股东权益的表现 从理论上讲，所有股东对公司财产都无直接控制或支配的权利，他们只能期待着通过公 司经营机构出色的经营活动给其带来投资利益，从这个意义上讲，公司股东应是利益一致的 整体，大股东与中小股东有共同利益；而且依照一股一权、股东平等原则，中小股东应该同 大股东享有同样的权利。然而，由于股东之间对公司的影响能力存在差别，尤其是在“内部 人控制"十分显著的现代公司，若不能保证公司的大多数董事是独立的、高度中立的，股东 之间的利益冲突就是不可避免的，特别是当股东对公司的影响能力差别过于悬殊时。这一点 在世界各国的司法实务中都能找到例证。从中国目前的实际情况来看，所有董事或者大 部分董事独立或高度中立是不大可能的(即使引入独立董事制度也不可能改变这一事实)。这 种利益冲突最具典型意义的就是大股东与中小股东之间的冲突。当大股东对公司具有实质上 的支配地位的时候，在资本多数决定原则啪作用下，控股股东能将其自身的意思表示以公司 意思表示的面目表现出来，从而产生了控股股东以其自身利益取代公司利益而置公司利益和 其他股东利益于不顾的可能性，若没有相应的制度加以保障，中小股东权益受损几乎是不可 避免的。公司大股东利用其控股优势损害中小股东利益的情形主要有：?利用法人治理结构 不规范侵害中小股东的权益：相当一部分公司大股东交叉任职，权力难以制衡，即使设立独 立董事，由于产权不明，高层管理人员与独立董事很容易形成高层共谋，造成公司决策缺乏 公正性保障，给大股东侵害公司和中小股东权益提供了便利条件；?利用股份畸形(如果股 东违反公开、公正、公平的“三公”原则和同股、同价、同权“三同”原则所取得的股份) 大肆侵害中小股东权益；?利用资本多数决定原则侵害中小股东权益，资本多数决定原则是 股东平等原则的必然要求，每个股东都是平等的，但并非每个股东对公司的权力都是一样的， 大股东由于拥有较多的股份，而拥有较大的表决权，按照这一原则，持股最多股东的意思就 是公司的意思，在这种情况下，如果没有另外一个权力对抗制约大股东的权力，那么这个权 力极有可能通过公司而被滥用，其结果必然会侵害中小股东权益；。?利用关联企业转移公 司资产，从而侵害中小股东权益，例如，大股东利用其在股份有限公司中的支配地位，通过 高价收购或低价销售的方式，将公司的利益转移到与自己有关联的企业，从而导致对其他股 东利盖的侵害；?股份有限公司，尤其是上市公司，由于其规模的巨大及股权的分散，公司 的控制权往往掌握在由大股东控制的董事会手中，公司董事往往基于大股东利益或自身利益 长期从事利益输送行为。这些行为使大股东本身或董事本身获取暴利，但却损害了公司大部 分中小股东的权益。 (二)发挥股份公司的作用要求保护中小股东权益 股份及股份公司是人类文明长期发展的产物，是人类的伟大创造，假如对中小股东保护 不力使他们的投资难以收到回报而不敢不愿去投资，不仅股份公司作为一种制度文明难以发 挥作用，也使公司难以在短时间内融得大量资金，最终会损害公司的利益和大股东的利益。 即使某个或某些大股东会从中获益，但由于整个社会丧失了投资获益的诚信环境，使投资安 全受到威胁，这会严重妨碍社会事业的进行进而不利于社会的发展进步。一方面造成大量社 会闲散资金不能投入生产环节，另一方面公司发展急需的资金难以获得。这是公司法、证券 法等法律法规之所以保护中小股东权益的主要原因。另外，中小股东为获取股息、红利等收 益而投资，使股票市场得以产生、活跃，产生了期货、期权、投资基金等一系列金融衍生工 具，使得现代金融市场得以完善发展；投资收益除供日常生活支出外，还可刺激消费，促进 消费市场的发展。因此，中小股东的投资使公司获得了资金促进了生产的发展，投资者将收 益用于消费既有利于人民收入水平、生活水平的提高、改善，又促进了消费，还为社会的闲 散资金与对资金的需求搭建了沟通的桥梁，推动了社会更快更好的发展。如果有效维护中小 股东的权利和利益，中小股东就很可能积极参与公司管理，献计献策，有利于公司竞争力的 提高。如果一个股份公司拥有数量巨大的中小股东，有利于提高公司的社会影响，是一种无 形的宣传。 ． (三)捍卫实质正义要求保护中小股东 在某种统一的或原则下，只能达到形式公平，实现形式正义，而从20世纪以来， 透过形式正义，谋求实质正义日益成为人们注重的一个基本价值取向，实质正义要求我们在 传统法律制度以外建立新的法律制度，对弱势群体给予倾斜性的保护。社会是一个有机整体， 弱势群体是社会有机体的一部分。按照有机体各部分功能互补、相互依存的观念来看，如果 不保障社会弱势群体的权利或在社会权利分配中出现不公，损害或忽视弱势群体的利益，那 么整个社会的公平也将受到损害?。同样，公司是股东共同利益的有机载体，只有作为弱势 群体的中小股东权益得到了保障，公司整体利益和大股东的利益才能最终得到实现。古典公 司法在严格的资本多数决定原则和形式的股东平等原则下，达到了形式正义，却导致公司控 股股东滥用其控股权和支配地位，损害了中小股东的权益，破坏了实质正义。因此，实质正 义要求中小股东的权益受到保护。 (四)公司法在公平和效率之间的选择 中小股东权益的确应予保护，但我们不该忽视问题的另一面。公司主要由大股东设立并 根据资本多数决定原则在大股东操纵卞运行，大股东的利益与公司的利益往往是相同的，也 就是说，大股东一般不会主动追求公司利益受损的结果，进而损害中小股东的利益。公司主 要因为大股东而存在，中小股东不对公司产生决定性影响，大股东只有在个别情况下才会为 实现某秤目的而损害公司利益，从而对中小股东权益构成侵害。而中小股东自身的特点决定 了他们更希望采用‘‘搭便车’’方式参与公司的内部事务。根竭股东购买股票的动机，可以 将中小股东分为投资股东和投机股东两类。对于投资股东来说，他们所关心的是能否定期从 公司分配到固定的红利，只要满足了这个要求，他们便会对出席股东大会、参与、监督公司 经营等事项漠不关心。对于投机股东来说，公司经营的好坏对他们并不重要，重要的是股票 的涨跌，以使他们从中获取投机利益。另外，股东参加股东大会行使表决权，或是行使查阅 权、诉讼权，需要支付一定的交通费、伙食费等各种费用。这些支出显然与中小股东个人实 际获得的利益不成比例。因此，对中小股东的保护仅限于极少数的情形(相对于不对之予以 特殊照顾的情形)，且保证控股股东控股权的实现比中小股东权益更应受到立法者的关注。只不过目前公司法对中小股东权益之保护相当薄弱而使这一问题突显。 对弱势群体保护过多将不利于国之昌盛，社会之发展，北欧福利国家的现状可资佐证， 故维护了公平正义则必失之于效率。同样，保护中小股东权益是从公平的角度考虑的，大股 东不应当滥用其控股地位影响公司的运作及前景并进而损害中小股东权益；但当我们维护了 公平，捍卫了实质正义的时候，效率不得不被牺牲掉了，毕竟一般情况下大股东更关心公司 竞争力的提高、公司的发展壮大，会为公司殚精竭虑，大股东获取公司控制权直接控制公司 的经营管理活动还可以节约监督费用，减少代理成本，有利于公司的经营激励。实证研究结 果表明，我国上市公司的业绩与股权集中度呈正相关，即股权集中有利于我国上市公司的业 绩?。相反，中小股东对公司的感情没有大股东深，利益相关性也没有大股东紧密，为了保 护他们的利益使大股东、董事、经理等高级管理人员处处受制，难以及时有效地做出决策并 贯彻实施而最终使公司在激烈的竞争中占据有利地位，但作为商法的公司法是更注重营利， 更注重效率的。以股东诉讼制度为例，中小股东在一定条件下可提起公司解散之诉以维护其 利益，但公司解散与营业维持原则相违背，不利于公司整体利益及大股东利益之维护，还给 公司所在社区和所在地政府财政带来损失。故而一方面要防止资本多数决定原则下的大股东 的专横，保护中小股东权益，实现社会公平和股东间的实质平等，另一方面还要防止单独股 东权起诉的情形下个别股东的滥用，危及其他广大股东和公司的整体利益，损害了公司的存 续和发展，不利于公司和社会进步的效率。所以，在公平和效率妥协的基础上，我国的公司 解散请求权应限定为持股在一定比例以上且有一定时限的股东，并应明确被告的资格，规范 股东解散请求权的法定事由。总之，在中小股东权益保护问题上，我们应当在公平与效率之 间达到某种平衡，在此基础上去探讨对中小股东的保护才不会矫枉过正，从一个极端走向另 一个极端，才会更有利于我国公司法的改革与完善，更有利于我国公司竞争力的提高以在日 益激烈的国际竞争中占据制度优势，更有利于在一种综合考量各种利益的基础上提出完善切 实有效的、合理的中小股东权益的保护措施。 (五)公司法在自由与强制之间的选择 法的理念是自由，作为私法的公司法，就更强调公司自治，公司自由了。在保护中小股 东权益的众多措施中，有不少是****，至少是不利于公司决定自己意思的，这难免使公司自 由受到****，破坏公司自治，与公司法的私法性质相龃龉。况且我国目前公司法由于立法时 间较早、国有企业改制的需要及经济体制没有完全转轨，导致其中强制性规范过多，授 权性规范少之又少，而这次修改公司法应注重增加任意性规范、推定性规范，给公司一种权 利，一种选择，一种自治的空间，还公司法以本来面目，进而推动公平、高效、自由的社会 主义市场经济体制的建立。所以，对中小股东权益的保护应在自由与强制之间达到某种平衡。 另外，虽然对中小股东利益保护应从整个法律体系的角度去审视，即不仅仅在民商法上，还 要在行政法、刑法及诉讼法上配置种种措施以实现对之的全方位保护，但是，还应尽量从私 法的角度去保护，只有在不得已的情况下才可考虑公法手段，要尽可能通过赋予中小股东更 多权利，赋予控股股东更多义务的方式而不是政府公权力直接介入的方式来保护，以在尽可 能广阔的范围内保障公司的自由、自治。 二、构建中小股东权益保护的体系 在分析保护中小股东权益的原因、伦理基础及综合平衡各公司参与主体利益的基础上， 着眼于公司法的完善与改进，以实现中小股东权益的全方位保护为目的来研究保护措施，从 公司治理结构、公司资本制度、公司的合并、分离、收购等方面梳理这些措施以实现体系化、 全面化，而不致挂一漏万。 (一)在公司治理结构视角下 在公司治理结构视角下中小股东权益保护措施可从股东及股东会、董事及董事会、监事 及监事会、经理及其他高级管理人员四个方面来论述。 (1)从股东及股东会来看 我国公司法应完善中小股东权利的体系：我国公司法除应继续维护股东的表决权、查阅 权、监督权、选举权、被选举权、股利分配请求权、剩余财产分配请求权、利息分配请求权、 新股认股优先权、股份买取请求权、转换股份转换请求权、股份转让或质押权、股票交付请 求权、股东名义变换请求权外，还要完善股东的知情权，对董事、监事的质询权：强制控股 股东披露其与公司的关联交易的相关信息，使中小股东能对其进行监督。现行公司法110 条规定了股东对公司经营质询的权利，但为有效实施之，公司法应将其规则具体化，一方面， 应将质询事项限于股东大会的目的事项，并规定董事、监事的相应说明义务；另一方面，也 要防止股东滥用质询权，规定在何种情形下董事、监事可以拒绝说明；?完善中小股东的股 东大会召集权?：应降低行使股东召集权的持股比例，股东若遭董事会无礼拒绝，股东有权 自行召集，费用由公司承担；?确立异议股东股份收买请求权：在股东大会就特别事项如公 司收购、合并、营业转让、解散或修改章程等做出决议时，若股东对之持反对不能达成 一致时退出公司要求公司或大股东以合理价格购买其持有的股份。 (2)从董事及董事会来看 我国公司法除了要加强董事会对执行董事、经理的监督，改革董事会的结构，增添反映中小 股东利益的董事，增加董事会会议的法定次数外，还要强化董事的义务与责任，规定董事不 履行义务的救济措施，董事执行职务过程中故意、重大过失损害中小股东权益应对中小股东 承担赔偿责任，尤其是要建立两项重要的制度。一是建立独立董事制度巳我国证监会公布的 《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和《上市公司治理准则》中均有所规定， 其虽然有这样那样的不足，与我国现行制度也有很多不协调之处，并出现独立董事花瓶化、 荣誉化、顾问化等问题，但我们仍应以宽容开放的态度对待之，力求尽可能使之与我国现行 法协调，并在实践中改进发展，趋于完善。首先应解决好独立董事与监事会权利冲突的问题 巴独立董事与普通董事的关系问题， 还要确定独立董事在董事会中的构成比例，建立独立董事的能力建设机制和选拔机制(可采用公开招聘，大股东、股东大会、董事会或其专门委员会、上级主管部门推荐等方式)，明确独立董事的问责机制(对公司和全体股东负诚信义务、 忠实义务、勤勉义务，不应屈服于大股东、内部董事，违反之要对公司、股东承担民事赔偿 责任)，建立独立董事的利益激励机制(规定适当的报酬并规定是否可持有公司的股份等)。二 是采纳累积投票制?a当董事会面l临股东集团之间的严重利益冲突时，倘若小股东集团在董事会没有一席之地，就会在公司的各项政策中没有充分的发言权，该制度使中小股东将其 代言人选入董事会或监事会，从而在一定程度上平衡大股东与中小股东间的利益关系。股东 累积投票权是指股东在股东大会选举董事或监事时，按照累积投票方式参加选举董事或监事 的权利。所谓累积投票是指股东所持的每一股份都拥有与股东大会拟选举的董事或监事数量 相等的投票权，股东既可以把全部投票权集中选举一人，也可分散选举数人，最后按得票数 决定当选董事或监事。鉴于我国股份有限公司制度开始运作的时间不长，中小股东权益保护 十分脆弱，．公司法对之应采取强制主义(公司必须实施之)态度。另外，不得刁难少数派董 事，缩小董事会规模。 (3)从经理及其他高级管理人员来看 我国公司法应强化经理等高级管理人员的义务和责任，规定经理不履行维护中小股东权 益义务的救济措施。 (二)在公司资本制度视角下 我国公司法在公司资本制度视角下完善保护中小股东权益之保护应从以下几个方面来 努力。 (1)实行折中授权资本制 我国的公司资本制以强制性规则为主，其主导思路是倾向债权人利益的保障，其制度模 式可归结为以事先形式安排为特色的严格的法定资本制。这种资本制未能平衡公司参与人之 间的利益，在防弊心态压倒兴利目标的既定框架内，偏重对债权人利益的保护，忽视甚至阻 却股东的投资回报与投资退出的内在需要，从而在保障公司参与人方面出现规制上的失横； 这种资本制模式欠缺合理控股股东滥用权限的机制， 对公司高级管理人员、控股股东权限 的法律****弱化，尤其是受托人义务与责任规制的弱化，无法切实保障中小股东的权益。公 司的资本制度模式主要有三种，法定资本制、折中资本制和授权资本制。就投资回报的管制 宽严而言，法定资本制模式下，强制性的投资回报安排与不具有正当性的严格的分配标尺， 过度地****公司对股东利益的回报；折中资本制模式下，投资回报以资产负债表标尺为准绳， 其中股利分配是一种立法的允许；授权资本制模式下，投资回报是一个流行的商业判断，现 金股利回报是市场主流，公司分配的底线是公司是否具备偿债能力。就投资退出的渠道畅阻 而言，法定资本制模式下，减资程序的繁琐、股份回购的严格禁止、股份回赎机制的缺失、 异议股东评估请求权的空白，阻却了投资退出的空间与可能；折中资本制模式下，有条件地 允许减资、股份回购、股份回赎异议股东评估请求权的运作，为投资退出开辟了附有条件的 空间；授权资本制模式下，只要满足与公司分配同样的财务底线的要求，立法者给予闭锁公 司股东以自我安排回赎与回购的空间，给予公开公司以自由回购、回赎股份的机会。所以， 根据我国公司法实施的经验教训和我国公司运作的状况仅仅为保护股东尤其是中小股东权 益(还为吸引外资、提高我国公司的国际竞争力等)就应当在公司法修改中采纳折中授权资本制。 (2)有效遏制公司资本的空洞化，贯彻资本维持原则 首先要关注公司的注册资本进行事先约束；其次要防止公司资本的不当流失进行过程监 控，须遵循股东不得退股或抽回出资、亏损或无利润不得分红、．公司一般不得回购自己股 份等原则，对变相抽回公司资本或掏空公司资产的行为需特别防范，如严格控制关联交易或 自我交易等；。第三要构筑保护公司资本充实的安全网以进行事后救济，当公司股东利用各 种手段掏空公司资本或公司董事为牟私利而致公司资产受损，股东或董事需承担相应的责 任，如通过“揭开公司面纱”对低资本化实施阻却，通过责任保险对公司信用进行扩张，以 诚信义务约束高级管理人员侵吞公司资产，采用衡平次位原则恢复以借款形式进行的投资 等。 (3)完善股权退出机制 中小股东除可在股票市场上转让股份外，当其认为股东会决议对自己的利益构成或可能 构成侵害时，应享有收买请求权，公司或控股股东应当以合理的价格购买，并赋予中小股东 通过诉讼手段最终实现该权利的权利。 (三)在公司收购中 我国公司、证券等法律法规中要加强中小股东权益的保护应从以下几方面来完善。 (1)完善信息披露制度 根据各国上市公司收购的立法实践，我国证券法应对自愿的要约收购也规定履行信息披 露义务，建议将证券法第82条中的“”这一表述删去，对资源的要约收购与强制的要约收 购规定履行信息披露义务；应明确大量持股及其变动的信息披露之内容，比如，收购中使用 的资金或其他对价的数量、来源、购买的目的及公司的发展计划；应规定一致行动共同持股 的信息披露制度。 (2)规制目标公司经营管理层在收购中的权利义务及反收购措施 规定中小股东有知悉权、建议权、合理阻扰权等，经营管理层的通知义务、评价及公告 义务、禁止阻扰义务等，未经股东大会同意，目标公司管理层不得采取反收购措施。 ?明确规定强制收购豁免的条件 这些条件主要是股份为无偿取得，行使新股认购权，公司分离等原因而取得目标公司股 份，因持股人的过失而持股的。 ?明确对收购后续行为之规制 对于收购完成后的后续行为，建议在修改证券法时借鉴国外通行的做法，即如果收购人 持有的被收购公司的股份达到75％以上，可以由证券交易所安排其超过75％的部分陆续售 出，以维持其上市价格。 另外，还应加强公司合并、分离、破产、解散等过程中的中小股东权益保护。