资料第三者破坏婚姻关系的民事责任研究

资料第三者破坏婚姻关系的民事责任研究 学号 2008300080058 密级 武汉大学本科毕业论文 第三者破坏婚姻关系的民事责任研究 院(系)名 称:法学院 专 业 名 称 :法学 学 生 姓 名 :田植钊 指 导 教 师 :刘应民 教授 二?一二年五月 BACHELOR'S DEGREE THESIS OF WUHAN UNIVERSITY Study on the third party's civil liability for destructing marriage relationship College : school of law Subject : Law Name : tianzhizhao Directed by : Prof. liuyingming May 2012 郑 重 声 明 本人呈交的学位论文，是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果，所有数据、图片资料真实可靠。尽我所知，除文中已经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不包含他人享有著作权的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确的方式标明。本学位论文的知识产权归属于培养单位。 本人签名: 日期: 摘 要 本文对第三者破坏婚姻关系民事责任所涉及的理论争议进行了较详细的梳理，前三个部分分别从第三者概念、第三者行为性质、对第三者行为进行法律规制的不同构想三个方面阐述了理论界的主流观点,第四和第五部分结合主要国家的立法例,从法律道德主义、中国现实情况、亲属法的伦理性等方面提出了笔者对该问的看法,构造出来一种全新的关于第三者破坏婚姻关系民事责任的处理方法。 关键词:第三者;民事责任;法律道德主义 ABSTRACT In this paper the author describes controversial points in theory about the third party's civil liability for destructing marriage relationship. The first three part state the famous academic point of view in China from the concept of third party、the nature of the third party's behavior and the different legal system of this problem, the last two part describe the main legal system of this problem in the world and then express the author's view from Legal moralism and China's realities, the author design a completely new system of the third party's civil liability. Key words: the third party,civil liability,legal moralism 目 录 一、第三者概念之争 二、第三者破坏婚姻关系行为性质的理论争议 (一)侵权行为说 (二)非侵权行为说 (三)侵权行为说与非侵权行为说的争议焦点 三、对第三者进行法律规制的不同体系 (一)根据第三者主观心理区分善意恶意以及受害分别作出不同的法律调整 (二)第三者和有配偶者承担不同性质的民事责任 (三)第三者不予赔偿或适当补偿 四、主要国家对第三者进行规制的立法例 (一)德国 (二)法国 (三)日本 (四)中国 五、笔者对第三者民事责任的 (一)不应当追究善意第三者民事责任的分析 1、法律与道德之争 2、追究善意第三者侵权责任的现实困境 (二)恶意第三者的民事责任------从亲属法的伦理性分析 参考文献 一、第三者概念之争 要讨论第三者破坏婚姻关系的民事责任问题，首先要对第三者的内涵和外延定义明确。在社会日常生活中，第三者的概念是十分宽泛而且模糊的，既然要将该中行为提上法律的日程，就必须给予其以明确的法律概念。综合考察理论界的各种学说，大体可以概括出以下几种不同的观点。第一是关系暧昧说。即行为人明知对方有配偶而与之产生暧昧关系，此之谓第三者;二是通奸说，即行为人明知对方有配偶而与之通奸者，此之谓第三者。三是夫妻关系破裂说，即明知对方有配偶而与之关系暖昧进而发生两性关系，并导致夫妻感情发生裂痕，甚至婚姻破裂的人，是第三者。四是目的说，即明知对方有配偶而与之关系暖昧进而发生 ?两性关系，且以与对方结婚为目的的人，是第三者。笔者认为，法律对社会生活进行调整的目的是为了保护利益不被侵害，上述四种观点中，无论是关系暧昧说，还是通奸说与目的说，婚姻关系并没有破裂，配偶利益没有损害，因而法律不应该给予过多的干预，且这三种观点只是广大人民群众内心价值取向的一种体现，并没有完整地概括出第三者的内涵与外延，因而笔者赞同破裂说。即符合本文讨论的第三者应当符合以下几个构成要件: 主观上，行为人必须是明知对方是有配偶者，如果主观上并没有认识到此因素，则不具备主观可责性，自然不能追究其民事责任。 客观上，行为人必须与对方发生了性行为，并导致了对方婚姻关系破裂。 另外，行为人的行为与有配偶者婚姻关系破裂之间要存在因果关系，即有配偶者婚姻关系必须破裂，且婚姻关系破裂的形成正是第三者行为造成的。当然，在具体的司法实践中，对于因果关系的判断，可以采用宽泛的，无论是因果关系的条件说还是原因说等都可以作为判断标准，即以通常情况下一个通情达理 ? 杨振芳:《浅析第三者破坏他人婚姻家庭的民事责任》载兰州教育学院学报2011年第三期 的人的认识为标准判断之。 二、第三者破坏婚姻关系行为性质的理论争议 对于第三者破坏婚姻关系是否应当承担民事责任以及应该承担什么样的民事责任，国内外理论界和司法实践都有不同的做法，概括起来，大致有以下几种观点。 (一)侵权行为说 该种学说顾名思义，认为第三者的行为属于侵权行为，且第三者与有配偶者应当承担共同侵权责任。持该种学说的人认为，之所以将第三者与有配偶者纳入法律规制的范围，是因为其行为符合共同侵权行为的构成要件。 首先，第三者的行为具有违法性。我国《婚姻法》第4条明确规定:“夫妻应当互相忠实、互相尊重”这条规定实质上意味着夫妻双方应对对方忠诚，承诺不与配偶之外的人为性行为，这是法律赋予对于婚姻关系当事人双方的义务，第三者与有配偶者的行为显然是对该义务的违反。 其次，有损害事实的客观存在。第三人侵害夫妻配偶权侵权行为的损害事实，是指夫妻配偶权利益遭受损害的事实。侵害配偶权，可以造成夫妻感情的破裂，或者伤害，使共同生活的亲情受到破坏以至最终丧失。另外侵害夫妻共同财产权，造成财产利益的损失。最后，侵害夫妻配偶权能够造成婚内共同生活的亲情受到 ?破坏以至最终丧失。 再次，第三人侵害夫妻配偶权行为与婚内无过错方当事人利益受损害之间要有因果关系。正是因为第三者的行为的发生，才导致了上述损害的出现。 最后，第三者具有主观过错。第三者侵害他人婚姻家庭关系一般是明知他人己有配偶，属于故意的意识形态，自然存在着主观过错。且第三者与有配偶者自愿、积极、多次地发生性关系的行为，是在双方对其中一人已有配偶之现状有清楚认识的情况下发生的也就是说第三人“明知不可为而为之”。俗话说“一个巴掌拍不响”，对夫妻忠诚义务的违反，不可能仅仅由婚姻一方当事人单独完成，必定存在婚姻双方之外的第三人，由他们共同为一定行为方才成立。这就是他们所实施的共同加害行为。 基于以上分析，持该种观点的人认为，第三者的行为属于侵权行为，应当与 ? 杨立新:《人身权法论》，中国检察出版社，1996年版，第179页 有配偶承担共同侵权责任。 (二)非侵权行为说 对于上述于侵权行为的理论，我国有不少学者持反对意见，他们认为如果是侵权行为，那么到底侵犯的是什么权利呢,一者，我国婚姻法并没有明确地规定所谓的配偶权，二来，配偶权基于婚姻契约所生。基于契约所生的权利，却将其 ?定位于绝对权，禁止任何人侵犯难免太过牵强。 除此之外，持上述观点的学者认为，由于离婚而产生的赔偿责任从法理上来说是由于一方当事人违法了婚姻契约的结果，而第三者并不是婚姻关系当事人，如果允许其参加到离婚损害赔偿中，不仅没有理论依据而且有徒增诉讼之嫌。据此，持上述观点的学者认为“该凯撒的归凯撒”，第三者的问题属于道德调整的领域，法律不应该过多地去干预，因为法律也不是万能的，法律与道德以及宗教等都属于调整社会关系的工具，不能用法律去规制所有的社会生活。 (三)侵权行为说与非侵权行为说的争议焦点 考察上述观点我们不难发现，主张第三者的行为并非侵权行为的学者最重要的一个反驳点便是如果第三者的行为为侵权行为，到底侵权行为侵犯了什么权,对此，持侵权行为说的人的回答是侵犯了配偶的配偶权。 关于配偶权问题，法学界莫衷一是，主要有以下几种说法。身份说，即认为 ?配偶权是夫对妻及妻对必的身份权。陪伴帮助说，即认为配偶权是指配偶之间 ?要求互相陪伴钟爱和帮助的权利。身份利益说认为配偶权是指夫妻之间互为配 ?偶的基本人身权。法定说认为配偶权楚法律赋予夫妻双方的身份权。还有一种性权利学说认为配偶权的核心是性权利。 在对于配偶权的理解上，大多数学者都承认配偶权的权利主体为配偶双方当事人，客体是一定的身份利益，而对于配偶权是相对权还是绝对权，持上述侵权行为说的学者认为该权利可以对抗一切人，应当是一种绝对权，而大多数持上述非侵权行为说的学者则认为该权利是配偶对配偶的一种请求权，不能对抗其他人，因此不是绝对权而是相对权。由此可见，对于配偶权性质与内容的的定位关 ? 周安平:《性爱与婚姻的因惑之“第三者”民事责任的理论与探讨》，载现代法学2001年2月第23卷第1期 ? 张俊浩主编:《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第161页 ? 韩松:《婚姻权及其侵权责任初探》，载中南政法学院学报，1993年第三期 ? 杨立新:《人身权法论》，中国检察出版社，1996年版，223页 系到第三者行为的认定。 无论对于配偶权的定义及特征如何变化，几乎所有的学者都承认了配偶权应该具有以下的内容，即同居权和忠实请求权，这说明这两项权利是配偶权的核心内容。忠实义务也称贞操义务，是指夫妻之间应该相互忠实，在性生活方面要保持忠贞专一，不得恶意遗弃配偶，不得为第三人的利益而损害或牺牲配偶一方的利益。主张上述侵权行为说的学者认为配偶权是一种绝对权，其核心在于忠实义务的束缚，而主张非侵权行为说的学者则认为性自由权高于配偶双方的忠实义务，忠实义务只是一种提倡性义务，与其对应的权利也不能对抗配偶以外的所有人。 三、对第三者进行法律规制的不同体系 正是由于理论界对于第三者行为性质，是否应当追究其责任以及追究其什么责任争议颇大，因而对于究竟应该构建法律体系去规制第三者的行为也有不同的观点，主要表现为如下几种。 (一)根据第三者主观心理区分善意恶意以及受害分别作出不同的法律调整。 善意第三者指知道或应当知道对方有配偶，仍与其发生性关系，导致合法婚姻关系破裂，但不具有恶意破坏他人合法婚姻关系主观意识的人。在复杂的社会生活中，确实存在这种并不以破坏他人合法婚姻为目的。出于某种原因而甘愿成为隐秘第三者的人士存在，这种第三者最大的特征便是不具有主观上的故意破坏性。 受害第三者指其本人不知道也不应当知道对方为有配偶者而与其发生性关系，从而导致婚姻关系破裂的人。其最大特点是其本身不但不具有破坏他人合法婚姻的故意，而且如果知道对方有配偶，便不会与其发生性关系，即这类第三者本身也是受害者之一。 恶意第三者是指为明知对方有配偶，而与其发生不正当的男女性关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂的人。 对于恶意第三者而言，要求其承担侵权民事责任是没有争议的，对于受害第三人而言，理论界也一致认为不应该追究其民事责任。对于善意第三者而言，一种观点认为善意第三者也能构成共同侵权，持这种观点的人认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款之规 定，共同侵权既包括行为人之间的共同故意行为，也包括一方为故意而另一方为过失的行为，只要行为与结果之间有因果关系即可构成共同侵权。另一种观点认为对于善意第三者而言则应当持宽容的态度，不应当追究其民事责任，因为该领域完全可以由道德去调整之。 (二)第三者和有配偶者承担不同性质的民事责任 有学者认为，第三者与有配偶者应当承担不同的民事责任。从法理上来分析，第三者侵犯了配偶的配偶权，其中核心是性的“专有权”，因而应当依法承担侵权民事责任，而对于有过错的配偶而言，其并没有侵犯受害配偶什么权利，只是违法了夫妻之间的忠实义务，因而应当依法承担违约责任。即在第三者破坏婚姻关系的归责问题上，第三者和有过错的配偶应当承担不同性质的民事责任。 当然，也有的学者认为，在第三者破坏婚姻关系的规则问题上，只应当由第三者一方承担侵权责任，至于有过错的配偶，受害配偶自可以通过《婚姻法》及其 解释的相关规定请求相应的赔偿或者补偿。 认为应当建立这种立法模式的人主要是上述持非侵权行为说的部分学者，他们对法律与道德的界限界定的比较清晰，他们信奉人的自由权高于一切，他们非常抵制法律道德主义的观点，更强调法律应当给予社会生活以充足的空间，尤其是涉及到个人自由时，法律更应该退出。正是由于他们这种观点，所以，在追究第三者民事责任上，他们认为，不应该课之以赔偿责任，如果确实对于无过错配偶明显不公平时，法官可以根据公平原则要求有过错的配偶与第三者承担一定的补偿责任。 四、主要国家对第三者进行规制的立法例 (一)德国 《德国民法典》第826条规定:“以违背善良风俗的方式对他人故意造成损害的人，对他人负有赔偿损害的义务。”第1306条规定:“相互缔结婚姻的人中之一人与第三人之间存在婚姻的，不得结婚。”第1353条第一款规定:“婚姻是终身缔 ?结的。夫妻双方相互负有婚姻共同生活的义务，其相互承担责任。”即《德国民法典》中规定了夫妻之间的同居义务与忠实义务，至于对于第三者破坏婚姻关系的现象，法律依据在其第823条之规定，“故意或因不法侵害他人的生命、身体、 ? 杜景林:《德国民法典》，卢堪译，中国政法大学出版社1999年版 健康、自由、所有权或其它权利的人，对他人负有赔偿由此而发生之损害的义务。违背以保护他人为目的的法律的人，负有相同的义务。依法律内容，即使无过失仍可能违背此种法律的，只有在过失的情形下，才发生赔偿的义务。”在理论与实践中，对于第三者破坏婚姻关系的案件，无过错方对于第三者有权以名誉权受到损害请求损害赔偿。 (二)法国 《法国民法典》第212条明确规定:“夫妻互负忠实、帮助、救援的义务。”第1382条规定:“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”同时，《法国民法典》规定，无过错配偶有权提起中止妨害之诉，要求发生通奸行为的配偶及第三人停止侵害;同时，无过错配偶也可 ?以向该第三人要求损害赔偿之权。 (三)日本 《日本民法典》第52条规定:“夫妻互负同居义务”，第770条规定:“夫妻一方，以下列各项情形为限，可以提起离婚之诉:1.配偶有不贞行为时;2.被配偶恶意抛弃时等”。在司法实践上，日本有判例即第三人与他人妻子通奸侵害他人夫权。受害人向其提出抚慰金赔偿请求，法庭予以认可。1979年日本最高法院审理一起丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时，支持了妻子要求丈夫遵守贞操义务的权利被侵害的诉讼请求，做出了第三者向妻子赔偿的判决。最高法院对本案的答复是，“侵害配偶者的一方作为妻子或丈夫的权利的行为不仅具有违法性，而且受到精神上的痛苦的打击的受害配偶者应得到安慰。”该案的判决结果，至今在日本司法实践中仍有着相当大的影响。 (四)中国 现行婚姻法对我国婚姻关系保护的规定。我国《婚姻法》没有直接规定配偶权，但其中包含着配偶权的部分内容，对保护婚姻关系起到了一定的作用。2001年修改后的《婚姻法》在总则中设置了“夫妻应当互负忠实，互相尊重”的条款;并且规定:禁止有配偶者与他人同居;第9条、第14条分别规定了夫妻姓名权、夫妻住所决定权;在“离婚”一章中将“有配偶者与他人同居”作为法院判决离婚的法定理由之一;在“救助措施与法律责任”一章中规定，因“有配偶者与他人同居而导致离婚的”，无过错方有请求损害赔偿的权利。这些规定在一定程度 ? 《法国民法典》，马育民译，北京大学出版社1982年版 上为解决实践中因重婚、姘居、通奸等行为引发的种种矛盾提供了法律依据，明确了夫妻之间相互忠实和互相尊重的准则，并使之成为夫妻人身关系的重要内容。但是我国的婚姻立法也存在着明显的不足:首先，缺少对夫妻同居义务的规定。修改后的婚姻法并没有明确设定夫妻同居义务，当然更未涉及同居义务的中止履行以及违反后果等具体措施，这会导致在实践中发生具体问题时不能依据现有的法律来解决。其次，现有规定过于原则。修改后的《婚姻法》将“夫妻应当互负忠实，互相尊重”这一条款规定在“总则”之中，也就是说这一条款在一定程度上只是一种倡导性规定，其并未明确夫妻间具有忠实义务或贞操保持权。再次，缺乏有效的保护机制。一项法律规定若没有具体的实施性法律与之相配套就不是一个完整的法律规范。这种规定会使法律调整社会关系的作用无法得到 ?充分发挥，使法律处于一种无比尴尬的境地。 我国婚姻法缺乏对第三者行为的规制。配偶权是基于夫妻这一特殊身份而享有的特殊权利。世界上绝大多数国家的法律都规定了配偶权，我国婚姻法对配偶权缺乏具体的规定，从而使侵犯配偶权的行为得不到有效规制，这是立法上的一个疏漏。现实生活中，第三者介入婚姻家庭使配偶一方违反了夫妻间互相忠实的义务，给另一方配偶造成了伤害，由于法律上没有关于配偶权的具体规定，受害配偶方也因此无法向第三者要求赔偿。 五、笔者对第三者民事责任的分析 通过对上述具体的立法构想的考察，笔者认为上述“善意恶意受害”三分法与“侵权责任和违约责任”二分法都存在者一定的法律道德主义的错误，而有的学者认为完全不应该追究第三者责任则又与理论和实践不相符合。笔者在吸收“善意恶意受害”三分法与“侵权违约”二分法的可取之处后提出一个比较新颖的同时兼顾各方利益的做法。 笔者认为，对于第三者破坏婚姻关系的行为，不能概而论之，而应当一分为二，区分标准借鉴刑法理论中犯罪构成的主观方面的相关内容，即以行为人主观意识中的意志要素来区分第三者是否应当承担民事责任。如果行为人在意志要素上积极追求对方婚姻关系破裂的，则应当依法承担民事责任;如果行为人在意志要素上并不积极追求“对方婚姻关系破裂”的这个危害结果，则法律不应该过多地干预该行为，此时，该第三者不承担民事责任。也就是说，笔者认为，区分行为人 ? 杨大文:《亲属法》，法律出版社2004年版，121页 是否应当承担民事责任的标准不是行为人的认识要素而是意志要素，即决定第三者其是否应当承担民事责任的是行为人在意志上是否积极追求对方婚姻关系破裂这个结果，而非是否知道对方有配偶。即使行为人明知对方有配偶，但是行为人并不是以恶意破坏对方婚姻关系为目的，而只是基于情感因素与对方有性关系，此时，可能该第三者并没有过多地考虑对方婚姻关系会如何，此时我们可以说该第三者对于对方婚姻关系是放任的，这种情况下，法律应当在人的性自由权与配偶权之间作出权衡，笔者倾向于认为，在这种情况下性自由权高于配偶权，也就是说此时不应当追求第三者的责任。这也是笔者个人构建出这样一种二分法的意义所在。为了方便论述，笔者姑且将这种二分法所构建出来的前一中情况称为善意第三者，后者称之为恶意第三者。 多数学者笼统地认为应当追究第三者的民事责任，事实上一方面犯了法律道德主义的错误，另一方面也没有考虑中国的现实状况，笔者将会在后面内容作详细分析。而对于持“完全不应该追究第三者责任”观点的人来说，他们又没有考虑到婚姻亲属法的伦理特性，将法理学的理论完全运用于该领域也是片面的。 (一)不应当追究善意第三者民事责任的分析 1、法律与道德之争 对“善意第三者应当承担侵权民事责任”持肯定态度的学者大都是基于这样一种逻辑推断:第三者与已缔结婚姻者之间的性行为侵害了另一方婚姻当事人对于性的“专有权”，严重伤害了该当事人的感情，破坏了婚姻家庭，因而应当受到法律的惩罚。 事实上，我们稍加分析，就会发现此中推论中存在的问题: 法律与道德各有其调整对象，对此，康德为我们作出了最经典的表述，即“法 ?律调整人的外部关系，而道德支配人的内心生活与动机”虽然说康德的这种观点存在着将法律与道德绝对分离的问题，但是其仍然为我们提供了分析法律与道德关系的一种思考方向。我们承认已缔结婚姻者与第三者之间的性行为在一定程度上是不道德的，但是不道德的行为一定要受到法律的规制吗,答案显然是否定的，我们不妨来看看密尔先生的回答，密尔在他《论自由》这本著名的书告诉了我们这样一种自由，即“凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手 ? 博登海默:《法理学---法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第356页 段是法律惩罚方式下的物质力量或者公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳:人类之所以有理由有权可以个别地活集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。任何人的行为，只有涉及他人的那部分才需要 ?对社会负责，在仅仅只涉及本人的部分，他的独立性在权利上则是绝对的。”由此我们可以认为，一个人的行为只有在损害了社会利益的时候才有规制之必要，而对于其他不损害他人利益的私人之行为，法律没有也不可能去作出规制。明白了这一层分析，我们便可以来分析一下的问题，即已缔结 婚姻者与第三者发生性行为是否对于他人或者社会利益构成了损害呢, 笔者认为，已缔结婚姻者与第三者发生性行为不仅没有对社会利益造成损害，相反，如果对该种性行为作出惩罚必然会对人的性自由权利造成损害。有很多学者主张对于婚外性行为给予法律惩罚，对此我们会作出以下追问:到底婚外性行为损害了什么,上述学者给出的答案是侵犯了另一方婚姻当事人的感情，并且对婚姻家庭造成了破坏。对此，笔者一一分析之。 有学者称损害了另一方婚姻当事人的感情，我们认为，感情是一种情感体验，是看不见摸不着的东西，现实中无从查知，除了当事人以外的其他人亦无法了解。而且称“婚外性行为损害了另一方婚姻当事人的感情”纯属人们的主观臆想，谁能确信婚外性行为就对另一方婚姻当事人造成了感情的伤害,以一种纯虚无的东西来作为立法的理由显然是不具有说服力的。 有学者称损害了婚姻家庭的稳定，我们认为这纯属是学者杜撰出来的理由，婚姻是一种契约，是双方当事人共同生活的一种状态，当事人有权自由结婚与离婚，难道说离婚就一定会促使社会不稳定,这显然是荒谬的，并且离婚后当事人完全可以另行组成婚姻关系。当然有的人可能会说，有第三者的大量存在会使得该第三者与另一方婚姻当事人之间产生矛盾而不利于社会和谐，然而换一个角度分析，短期内可能会有这种现象的发生，长时间以后，人们反而会对待婚姻更加谨慎，从经济学的角度来讲，会更加注重婚姻这项“投资”的风险防范，这对于社会不仅无害，反而有益。 法律是利益平衡的工具，且法律只应该对一定层面的社会关系进行调整。我们认为，在性自由与配偶利益之间，传统意义上只保护婚内性行为而禁止婚外性行为的做法是缺乏理论与现实依据的。“实际上，人类的性行为完全是一种自然的 ? 密尔:《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第9页 本能需要，它并不因披上了婚姻的外衣而变得神圣和崇高，也绝对不会因缺乏婚 ?姻的庇护而变得低贱和渺小。”“不论什么形式的性行为都与伦理美德无任何关 ?系，也与性的高贵无关。”法律是公共意志的体现，而夫妻“性的忠实义务”只是一个群体的价值观念，如果把一个社会群体的价值强加于另一个社会群体，这必然会导致道德专制主义，这样的法必然也是恶法。 2、追究善意第三者侵权责任的现实困境 (1)认为法律应该给予第三者惩罚的学者大都只从实体法的角度对该问题进行了分析，而关于程序法中如何使他们所论述的“权利”得到实现却鲜有论及。我们说，实体法的设置要充分考虑到程序上的可操作性，只有具备了程序上的可操作性，才能使实体法保护的利益得到实现;反之，如果缺乏可操作性或者操作起来比较困难，这样的设计只会是一纸空文，它永远也得不到实施。 在取证与举证方面，一方面，婚姻家庭是夫妻和其他家庭成员的自治空间，婚姻家庭也是庇护公民私生活安宁及自治的不容外界侵犯的城堡，因而理应成为国 ?家公权力审慎进入的特区。从尊重公民私权利以及私人自治的角度来考虑，法院不便于主动介入证据的调取，再者，“清官难断家务事”，这也为法院调查取证来带领诸多的不方便之处。 另一方面，对于当事人自身来说，有配偶者在与第三者发生稳定的或者偶然的性关系时，自然对于配偶是隐瞒的非常深的，外人往往无从查知，如果法律要求第三者承担民事责任，那么在法院取证与举证的过程中无过错方配偶还是处于明显的劣势，事实上大多数情况下当事人也根本不可能调取到证据。法律不可能规定在此类案件中贯彻举证责任倒置，因为这样的立法显然是恶法，如果真的有这样的立法，那么任何一个配偶都可以让他所怀疑的人举证证明其无婚外性行为了，这个后果是不敢想象的。 再者，第三者案件中的证据容易被伪造变造或者毁坏，且证据的客观性较之其他案件中的证据而言比较不容易认定，比如证人证言，大多数第三者案件中，证人并没有看到相关事实的发生，他们只是根据自己的推测或者日常经验作出了陈述，事实上，在这类案件中证人证言的可信度要打上很大的问号。另外，第三者 ? 李银河 马忆南主编:《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第24页 ? (法)热内:《性与道德》，李迈等译，国际文化出版公司1988年版，第130页 ? 杨遂全主编:《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》，法律出版社2001年版，136页 案件中证据的取得方式必然是特殊的，如偷拍偷录跟拍等，如果被搜集证据者有婚外性行为尚可，如果双方没有婚姻性行为，该双方的隐私权与名誉权将受到非常大的威胁。隐私权是基本人格权之一，如果立法规定第三者应当承担民事责任，公民隐私权必然会被受到前所未有的威胁。 (2)当代中国处于一个社会转型的时期，刚刚经历了思想上的禁锢后各种新思想的突然传入，以及近三十年大部分人经济生活水平的上升等因素都为婚外性行为提供了温床，可以说这种情况是不可避免的，现实中也存在着大量的例子，这类想象的出现不能归罪于第三者与有配偶者本身，更多地应该去考虑社会变迁所带来的影响，法律的目的不在于扬善而在于惩恶，只有危害性相当大的第三者才需要用法律去规制，这也是笔者采用上述二分法的考虑之所在。如果法律对于第三者现象予以全盘的否定，一方面是不可能的，这类现象不可能通过法律的强行禁止而消除，相反，在一定的时间内此类现象会永远存在，李银河女士的研究发现，中国人平均一生有3到4个性伴侣，如果说法律要求第三者承担民事责任，那么，大部分中国人都会走进法院的大门，这难道真是法律本身所追求的结果吗,另一方面，法律对第三者现象予以全盘否定也是违背现实环境的，中国人经历了两千年的思想禁锢与物质贫乏，突然间接触到新思想与新的生活水平，必然会有诸如出轨等现象的发生，并且由于社会财富分配不均，人与人之间的经济水平差距太大，许多社会底层的人必然要通过第三者这种手段改变自己的经济地位，这种现象是大量存在的而且是每一个学者应当承认的，这是社会发展自身所带来的问题。因而大多数第三者现象不是当事人的错误，这个问题应当归于社会本身以及人性本身，在这个问题上，法律不应当强人所难，法律只能对于特别严重的现象予以规制，主要还是要强调道德以及宗教等其他社会调整手段的作用，通过各种调整手段相结合，等到了一定的社会阶段，人们的家庭思想归于成熟，社会文明程度进一步提高后再进行相关立法，这才是彻底解决第三者现象的方法。 (二)恶意第三者的民事责任------从亲属法的伦理性分析 婚姻家庭与亲属法不同于其他民事法律的最大的特点便是重伦理而轻理论，因为家庭是维系整个社会的微观基础，因而婚姻家庭与亲属法不仅仅要考虑一般法理，更重要的是要充分考虑特定历史条件下特定社会环境中的民族价值观念，对于我们中国人来讲，重婚姻关系稳定，认为“家和万事兴”，可以说，中国人对 于家的概念是非常重视的，正是在这样的思想观念下，立法也应当体现这种民族性格。我们的立法一方面要尊重个人，倡导个性，即不应该对上述的第三者苛之以惩罚，另一面也要考虑民族性伦理性的要求，对于严重的第三者现象给予法律的规制，即对于恶意破坏婚姻关系的第三者给予法律的惩罚，以维护正常的婚姻关系与家庭关系，进而维护整个社会的稳定。 当然，会有人对笔者上述分类提出质疑，即为什么在对待恶意第三者的问题上笔者单纯运用了法律的伦理性的理论，而在对待善意第三者的时候却大谈法律道德主义的弊端。事实上，我们说，法律是法益平衡的产物，对于不同类型行为的考量应当充分考虑利益的博弈，尽量偏向于利益博弈中占据优势的一方，在善意的第三者的现象中，笔者通过分析，认为自由权在这个时候优于对于社会利益的保护，而在恶意的第三者的现象中，后者则应该被更多地保护。 此外，笔者之所以认为地构造出这样一种“善意”与“恶意”的二分法，并不一定是一种最优设计，在这种设计中，还是会有很多的婚外性行为的出现以及无过错方得不到救济的现象。笔者认为，当历史不断前进，我们现在提倡男女平等，然而事实上，女性在社会生活中以及婚姻关系中始终是处于弱势的，然而，对于弱者的保护单纯依靠法律的倾斜是远远不够的，这样只会导致更多的惰性，要真正贯彻男女平等，必须在婚姻家庭关系中改变女性的地位，笔者人为地构造出这样的一种立法设计事实上也是督促女性应该更多地去参与到家庭事务的管理，对家庭财富以及配偶的相关情况有所了解，并且在财产以及其他方面保持自己的独立性，尽量减少对配偶的依赖，以防范于未然。 参考文献 [1] 李银河 马忆南主编:《婚姻法修改论争》,光明日报出版社1999年版 [2] 杨遂全主编:《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》，法律出版社2001年版 [3] 陈苇:《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年版 [4] 官玉琴《亲属身份权理论与实务》，厦门大学出版社2007年版 [5] 博登海默:《法理学---法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版 [6] 杨立新:《人身权法论》，中国检察出版社，1996年版 [7] 周安平:《性爱与婚姻的因惑之“第三者”民事责任的理论与探讨》，载《现代法学》2001年2月第23卷第1期 [8] 密尔:《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版