非法转让、倒卖土地使用权罪客观方面的认定

非法转让、倒卖土地使用权罪客观方面的认定 非法转让、倒卖土地使用权罪客观方面的认 定 第29卷第7期 2010年7月 怀化学院学报 JOURNALOFHUAIHUAUNIVERSITY V01.29.NO.7 Ju1.2010 非法转让,倒卖土地使用权罪客观方面的认定 黄自强,田华 (湖南文理学院法学院,湖南常德415000) 摘要:非法转让,倒卖土地使用权罪的客观方面表现为非法转让,倒卖土地使用权, 情节严重的行为.从司 法实务要求的视角出发,如何认定该罪客观方面是一个司法难点.因此,进一步完 善非法转让,倒卖土地使用权罪 客观方面,明确界定本罪之成立范围,已成为司法实践中正确认定此类犯罪的关键 一环. 关键词:土地使用权;客观方面;应然;实然 中图分类号:D922.33文献标识码:A文章编号:1671—9743f2010)07—0053—03 TheObjectiveAspectsofIllegallyTransferringorResellingtheRightforLanduseCrime HUANGZi—qiang.TIANHua (LawSchoolHunanUniversityofArtsandSincere,Changde,Hunan415000) Abstract:TheobjectiveaspectsofillegallytransferringorreseUingtherightforlandusecrime isillegallytransfersorresellstherightfor landuseinviolationoflawsorregulationsonlandadministration.Fromtherealmeaning,ther eisadisputeonhowtointerpretitsthe objectiveaspects;fromtheessentialmeaning,itneedbemodifiedbecauseofitsdefects;There aresomedisputantitemsabouthowtO confineitsobjectiveaspectsorincriminalproceedings.Therefore,howtoactaccordingtocon summatetheobjectiveaspectsofillegally transferringorreselhngtherightforlandusecrime,andmakectearaboutthescopeofestabhsh mentofthiscrime,whichhasbecomeakey linkincognizanceofthiskindofcrimeintllejudicialpraerice. Keywords:therightforlanduse;objectiveaspects;theshould—be;theactualbeing 非法转让,倒卖土地使用权罪的客观方面表现为非法转 让,倒卖土地使用权,情节严重的行为.非法转让,倒卖土 地使用权是指违反土地管理法,森林法,草原法等法律以及 有关行政法规中关于土地使用权转让条件转让,倒卖土地使 用权.以土地用途为将非法转让,倒卖土地使用权分为 以下三类:一是非法转让,倒卖农用地使用权;二是非法转 让,倒卖建设用地使用权;三是非法转让,倒卖未利用地使 用权. 一 ,非法转让,倒卖农用地使用权 农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地,林 地,草地,农田水利用地,养殖水面等.《农村土地承包经 营法》规定,在不改变土地用途等条件下,通过家庭承包取 得的土地承包经营权可以依法采取转包,出租,互换,转让 或者其他方式流转.十七届三中全会也认可这种流转方式. 文件指出,在不得改变土地集体所有性质,不得改变土地用 途与不得损害农民土地承包权益前提下,允许农民以转包, 出租,互换,转让,股份合作等形式流转土地承包经营权, 发展多种形式的适度规模经营.《土地管理法》第四条规定, 国家实行土地用途管制,国家编制土地利用总体规划, 规定土地用途,将土地分为农用地,建设用地和未利用地. 使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定 的用途使用土地.由此看来,非法转让,倒卖农用地使用权 是指违反土地利用总体规划改变农业用途的转让,倒卖农用 土地使用权. 鉴于国情,违反土地利用总体规划改变土地用途转让, 倒卖农用土地使用权,在现阶段以及相当长的一段历史时期 内主要表现为农用地用于建设用地.正如学者在调查的基础 上指出,农村土地使用权流转存在着一个不可忽视的问. 即个别地区土地使用权流转后改变农业土地用途进行非农业 经营.如,从事工商业,搞永久性建筑.对此,《土地管理 法》第四条规定,严格限制农用地转为建设用地,控制建设 用地总量,对耕地实行特殊保护. 在现阶段以及相当长的一段历史时期内违反土地利用总 体规划改变农业用途的非法转让,倒卖农用地使用权主要表 现为农用地用于建设用地,但并不意味着非法转让,倒卖农 用地使用权之"改变土地用途"只表现为农用地转为非农业 用地(建设用地)这一种形式,还可以表现为农用地之间的 转变.直接用于农业生产的土地都是农用地,包括耕地,林 收稿日期:2010—07—02 基金项目:湖南省哲学社会科学成果评审委员会立项课题"完善我国追诉时效制 度探究",项目编号:0804013B. 作者简介:黄自强(1971一),男,湖南常德人,湖南文理学院副教授,硕士,从事刑法学 方面的研究; 田华(1974一),女,湖南常德人,湖南文理学院讲师,硕士,从事知识产权法学方面的 研究 ? 54?怀化学院学报2010年7月 地,草地,农田水利用地,养殖水面,因而违反土地利用总 体规划,改变农用地用途种类的转让农用地同样是非法转让 土地使用权.从理论上分析,违反土地利用总体规划改变任 何一种农用地用途转让,倒卖农用地使用权都是非法转让, 倒卖土地使用权.从立法现状与实际情况来考察,主要表现 一 下两种情况:一是非法转让,倒卖土地使用权之改变草地 用途.如有学者指出,由于粮食价格上涨,部分干部群众中 "种草不如种粮,养草不如开荒"的短期意识没有得到及时 遏制及法律观念淡薄,大量草原被开垦,成为一些违法者的 "聚宝盆",生态环境和畜牧业生产遭到严重的破坏.根据 《草原法》第六十四条与《刑法》二百二十八条,违反土地 利用总体规划改变草地用途的转让草地使用权用于耕地的行 为是非法转让土地使用权.二是非法转让,倒卖土地使用 权之改变林地用途.违反《森林法》所确定的林地用途管制 度与林地转用审批制度,违反土地利用总体规划改变林地用 途转让农用土地使用权也应认定为非法转让,倒卖土地使用 权. 二,非法转让,倒卖建设用地使用权 建设用地是指用于建造建筑物,构筑物和其他设施的土 地,它是相对于农业用地而言的.在我国,建设用地包括国 有建设用地和集体所有建设用地.国有建设用地是指所有权 属于国家的建设用地,集体所有建设用地是指所有权属于农 民集体的建设用地.根据建设用地的权属不同,非法转让建 设用地分为二类:一是非法转让,倒卖国有建设用地使用 权;二是非法转让,倒卖农民集体所有建设用地使用权. (一)非法转让,倒卖国有建设用地使用权 国有建设用地使用权的取得方式有出让和划拨两种,国 有建设用地使用权依其取得的方式不同,其转让条件也有所 不同.为防止用地者单纯实施土地投机,炒卖地皮,哄抬地 价,《城市房地产管理法》第三十八条规定,以出让方式取 得土地使用权的,转让房地产时,按照出让约定已经支 付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书,按照出 让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发 投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发工地的,形成 工业用地或者其他建设用地条件.《城市房地产管理法》第 四十三条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产 后,受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的, 必须取得原出让方和市,县人民政府城市规划行政主管部门 的同意,签订土地使用权出让合同变更或者重新签订土 地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金.因为出让 合同中约定的土地用途,体现着国家土地规划控制方面的公 法意图,基于社会公共利益的考虑必须在整个出让期限内得 以实施,不得随意变更.若变更应依法履行相应手续.《城 市房地产管理法》第三十九条规定,以划拨方式取得土地使 用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权 的人民政府审批.有批准权的人民政府准予转让的,应当由 受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家的有关规定缴 纳土地使用权出让金,以划拨方式取得土地使用权的,转让 房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可 以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规 定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他 处理.之所以这样规定,是因为划拨土地使用权人权利内容 不充分,其对土地仅有占有权,使用权和部分收益权,而无 处分权,也无完全的收益权.其实施房地产转让时.应依法 获取国有土地所有者代表同意井与之分享土地收益.由此看 来,不按上述条件转让土地使用权应认定为非法转让,倒卖 国有建设用地使用权. (二)非法转让,倒卖集体所有建设用地使用权 根据《土地管理法》第四十三条,集体建设用地包括 乡镇企业用地,村民住宅用地,乡村公共设施和公益事业用 地.《土地管理法》第六十三条规定,农民集体所有的土地 的使用权不得出让,转让或者出租用于非农业建设;但是, 符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破 产,兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外.据 此,关于集体所有建设用地使用权的转让,除因破产,兼并 等情形致使乡镇企业用地使用权发生流转是合法外都是属于 非法转让土地使用权.易言之,非破产,兼并等因素导致乡 镇企业用地转让,乡村公共设施和公益事业用地转让与村民 住宅用地转让属于非法转让土地使用权.非破产,兼并等因 素导致乡镇企业用地使用权转让与乡村公共设施和公益事业 用地使用权转让属于非法转让土地使用权应无异议,村民住 宅用地使用权转让是否属于非法转让土地使用权争议较大. 肯定说以《土地管理法》第六十三条与有关行政法规为 依据.《土地管理法》第六十三条的内容实际上否定了宅基 地的流转.国土资源部于2004年11月2日发布《关于加强 农村宅基地管理的意见》规定,严禁城镇居民在农村购置宅 基地.严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土 地使用证..在城镇居民不购买宅基地与农村居民可以无偿 取得宅基地现实情况下实质上否定了宅基地的流转. 否定说以土地管理法等法律没有明确禁止宅基地转让为 理由.《土地管理法》第六十二条规定,农村村民一户只能 拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省,自治区,直 辖市规定的标准:农村村民出卖,出租住房后,再申请宅基 地的,不予批准.有学者指出,《土地管理法》第六十二条 规定隐含了一个前提,即宅基地的使用权是可以随房屋一起 转让的,这在一定程度上也可以看作宅基地流转的法律依 据.还有学者也指出,《土地管理法》第六十二条本意是坚 持每户只能分配一处宅基地,但表述上变成了可以通过出卖 住房变相出卖宅基地.实际生活中有人钻法律政策不够完善 的空子而交易或变相交易农村宅基地.'根据刑事司法原则 之有利于被告作为原则,当刑法规定出现歧义和模糊的时 候,法官原则上应当按照有利于被告的原则,做出狭义或者 广义的理解,即刑法解释只能作限制解释不能作扩张解释 (除非是有利于被告的扩张解释).基于此,宅基地的流转不 应认定为非法转让土地使用权而对其予以刑法规制. 需要指出的是,虽然《物权法(草案)》第一百六十二 条体现了《关于加强农村宅基地管理的意见》中的内容, 但是2007年3月16日通过的《物权法》回避了这一问题, 将其修改为"宅基地使用权的取得,行使和转让,适用土地 管理法等法律和国家有关规定".这,最新立法反映出我国 第29卷第7期黄自强,田华:非法转让,倒卖土地使用权罪客观方面的认定?55? 立法在这一问题上的立法取向.广东省国土资源厅草拟的 《关于加强农村宅基地管理的通知》中明确了农民合法的宅 基地可上市流转,其中包括宅基地的转让,出租,并拥有收 益权. 集体建设土地使用权分为现实的已经被土地使用者合法 取得建设用地使用权的土地和已被土地利用总体规划和乡 (镇)村建设规划确定为建设用地的土地两类.由我国土地 使用制度改革的目标所决定,作为集体土地建设用地使用权 转让客体的应该是前者而不是后者.我国《土地管理法》明 确规定:"在土地利用总体规划确定的城市和村庄,集镇建 设用地规模范罔内,为实施规划而将农地转为建设用地的, 按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机 关批准.在已批准的农地转用范围内,具体建设项目用地可 以由市,县人民政府批准".其表明可以依法转让的农民集 体所有的建设用地使用权足已经取得的建设用地,土地利用 总体规划确定的村庄,集镇建设用地,要变为现实的建设用 地,需要经有批准权的人民政府按土地利用年度计划分批次 批准.2003年6月24日广东省人民政府颁布的《关于试行农 村集体建设用地使用权流转的通知》规定了农村集体建设用 地使用权流转的条件也印证了这一观点.由此看来,转让 规划中的集体建设用地使用权也属于非法转让土地使用权. 三,非法转让,倒卖未利用地使用权 长期以来,我国土地计划管理的范畴主要是建设占用农 用地,未利用地并不在计划管理之列,实质是鼓励地方充 分利用这些土地.在国家严格控制建设占用农用地(特别是 耕地)的形势下,占用未利用地用于建设较为普遍."十五" 期间,全国共新增建设用地3285万亩,建设占用耕地1641 万亩,占用末利用地1644万亩.为此,2004年《国务院关 于深化改革严格土地管理的决定》规定,将新增建设用地控 制指标(包括占用农用地和未利用地)纳入土地利用年度计 划,以实际耕地保有量和新增建设用地面积,作为土地利用 年度计划考核,土地管理和耕地保护责任目标考核的依据. 按照这一土地管理法律法规和建设用地报批的政策规定,任 何非农业建设需要使用未利用地的,必须符合土地利用总规 划和乡(镇)村规划,纳入土地利用年度计划,易言之,未 利用地转让用于农业用地符合国家现行的法律与政策,但必 须根据土地利用年度计划转让未利用地用于建设用地.不符 合土地利用年度计划而转让未利用地用于建设用地是非法转 让,倒卖土地使用权的表现形式之一. 最后需要指出的是,准确认定非法转让,倒卖土地使用 权罪客观方面的种种表现形式还必须考察我国的犯罪界定模 式.由于受我国犯罪界定模式之定性加定量的分析模式的影 响,分析一个行为是否构成犯罪,既对其性质进行考察,叉 对其所包含的数量进行评价,是否达到一定的数量对决定某 些行为是否构成犯罪有重要意义.这就意味着,违反土地管 理法规,非法转让,倒卖土地使用权情节严重的行为才能认 定为非法转让土地使用权罪的客观方面.《最高人民法院关 于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》第一条规定,以牟利为目的,违反土地管理法规,非法 转让土地使用权,非法转让基本农田五亩以上的;非法转让 基本农田以外的耕地十亩以上的;非法转让其他土地二十亩 以上的;非法获利五十万元以上的;非法转让土地接近一L述 数量标准并具有其他恶劣情节的,如曾因非法转让土地使用 权受过行政处罚或者造成严重后果等,属于非法转让土地使 用权"情节严重".换句话讲,认定"违反土地利用总体规 划改变农业用途的转让农用土地使用权"与"不符合土地利 用年度计划而转让未利用地用于建设用地"等是非法转让土 地使用权的客观方面还必须结合《最高人民法院关于审理破 坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》司法解 释,方可准确界定. 对非法转让土地使用权客观方面的表象予以认定是为了 对构成这一犯罪的主体使用相应刑罚.然而,刑罚的目的也 是有限的,它之于树立人们对法的忠诚与信仰之目的实现程 度也是有限的.事实上,人们自觉地忠诚和信仰法律必定基 于诸多理由.理由之一是法律本身之良善;理由之二来自于 政治领域;理由之三来自于传统文化的影响;理由之四来自 于社会经济发展水平;最后一个理由是个体的知识水平与人 格特征.因而,我们需要对非法转让土地使用权行为进行 综合治理. 参考文献: [1]王翠莲,徐彦海.关于葫芦岛市农村土地使用权流转情况的调 查报告[J].农业经济,2004,(1):16. [2]刘广辉.浅谈非法转让草原构成犯罪的法律应用[J].吉林畜牧 兽医,2004,(8):67 [3]史卫民.农村宅基地使用权流转的法律思考[J].理论导刊, 2()07,(9):69 [4]杨子蛟.集体建设用地使用权流转的法律思考——兼评《广东 省集体建设用地使用权流转管理办法》[J].甘肃社会科学, 2006,(1):157. [5]孟勤国.物权法开禁农村宅基地交易之辩[J].法学评论, 2oo5,(4):29. [6]覃志军,唐钰林.刑罚目的体系论[J].怀化学院学报,2006, (3):55. 注释: ?对买卖或者以其他形式非法转让草原,构成犯罪的,依法追究刑 事责任: ?任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用 国有土地.但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用 本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设 施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外. ?房屋只能在集体经济组织内部流转,宅基地使用权与房屋一并转 让;禁止城镇居民在农村购置宅基地. ?l经依法批准使用或取得的建设用地;2.符合土地利用总体规划 和城市,镇建设规划;3,依法办理土地登记,领取土地权属证书: 4.界址清楚,没有权属纠纷. ?未利用地是指农用地和建设用地以外的土地,包括未利用土地, 其他未利用地两个二级地类.未利用土地又分为荒草地,盐碱地, 裸土地与裸岩石砾地;其他未利用土地又分为其他土地(未列入 农用地,建设用地的其他水域地),河流水面,湖泊水面,苇地, 冰川与永久积雪