认证考试试论法律的局限性

认证考试试论法律的局限性 试论法律的局限性 摘要:西方强势法律文化的传播，使得法治也获得强势地位。在我们的政治家和学者们不遗余力地宣传西方法治理念和文化的同时，极尽对我国传统文化和现存批判之能事。在这样一个塑造“法治神话”的时代，对法律的局限性之认识就显得颇为难能可贵。正如有学者所言，这在中国可能是一个带有“超前性”现实意义的理论问。本文试图通过社会生活的视角，在对法律的内涵粗略界定和局限性的词义分析基础上，重点分析了法律作为一种实然存在的制度与规则体系，依赖于一个稳定的社会环境的同时，受到一定时期经济发展程度、政治条件因素和文化传统的诸多影响和制约;同时也对法律自身范畴内的缺陷给予一定的关注和分析。本文建立在理性主义的基础上，试图为克服法律的局限、使法律真正有益于人类，提供一些分析的视角与切入点。 关键字:作为制度与规则的法律 法律的局限 社会因素 法律自身 引 言 资本主义发展成为世界潮流以后，法律的地位也随之得到进一步的推崇，“法治”获得了远胜过“人治”的合法地位，而成为时代的主流。在全球化的背景和国内继续深化改革开放的政策指导下，我国也踏上了法治这样一条不归路，与“国际接轨”。法律无论是作为一种制度建构还是规则体系，已经通过西方国家的法治实践向人们证明其在实现国家治理和权利保障方面所具有的无可比拟的优越性。它所蕴涵的人类向往的秩序、安全、平等、正义等价值理念，反映了人类的共同理想与关怀;而其自身通过明文公布、严格的程序与步骤等“看得见的正义”形式表现出来，克服了人治时代法律的恣意与专断，从而获得了追求个性解放和人文主义的现代人的认可。 法治已然获得了某种时代合法性，讨论甚至美化法治功能与作用的有效性和多样性，成为一种时尚与时髦。政治家和学者们也为我们描述了一个法律统治下尊重人性、崇尚自由的美好图景，构建起了“法律乌托邦”。在这样的一个法治话语霸权时代，若我们不能对法律保持一份“理智的清醒和清醒的理智”，就可能陶醉于论述法律的优越性而湮灭了法律自身的局限，进而滑向法律万能论的泥淖。 一、问题的提出 “有光的地方，就有阴影”，无论是作为对客观现实的反映，还是作为人类主观认识的产物[1]，谁也无法否认法律的局限性之存在，因此，法律的局限问题可能是法理学的一个“永恒的”主题。法律思想史上，学者们对法律的局限性问题也有颇多关注。 最早的源头可以追溯到古希腊时代柏拉图和亚里士多德的论述。柏拉图认为，法律决不可能发布一种既约束所有人又对每个人都真正有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确的给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。[2]同时，他还认为，法律原则上是由抽象的、过分简单的观念构成的，然而简单的原则是无论如何也不可能用来解决复杂纷繁的事务状况的[3]。柏拉图关注法律的局限，建立在他精心构建的“理想国”和“哲学王”统治基础上的。他不希望国家的法官在解决纠纷时受到体现于法典中固定而呆板的规则的约束，“正义的执行是不需要法律的”。而亚里士多德则不同意其老师柏拉图的“人治”理论，并在人治和法治的对比论述中创建了自己的影响至今的法治理论，但他也看到了法律存在的一些局限，承认“法律不能完备无遗，不能写定一切细节”[4]。可以看到，两位先哲在人治与法治的对立中已经提出了法律的局限性问题，特别是柏拉图思想中表现的更为明显。 近现代以来，关于法律局限性的探讨与认识，并未停止。经历了封建社会神权思想和君主 专制的统治后，随着宗教改革、文艺复兴和罗马法的复兴运动，法治主义取得了主导地位，成为西方乃至现代世界的历史潮流，人治主义则遭到摒弃和更多地批判甚至不理性的对待[5]。这种背景下，主张人治已成异端，而对法律的局限和弊端的讨论也出现了不同程度的转向，即主要在法治理论范畴内讨论法律存在的局限。 在西方，20世纪初兴起的利益法学派是对此揭露较多的一个法学派别。利益法学派的一个主要理论观点就是法律构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。而为了作出一个正义的判决，法官必须弄清楚立法者通过某种特定的规则所要保护的利益，这样就形成了法官对成文法和制定法的依附性。而事实上，，每一个法律规范或制度体系都是有缺陷的，不可能包揽无遗，在实定法未规定的情况下，甚至在作为整体的法律制度没有为解决利益冲突提供任何根据的情况下，法官会变得无所适从[6]。而作为现代西方“统一法学”代表之一的博登海默则认为:尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，它像人类创建的大多数制度一样也存在着弊端。如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者视而不见，那么，我们就将会发展为严重的操作困难[7]。 如果说，西方学者更注重从法律本身及其运作方面论述法律的局限的话，东方的学者则侧重于从法律生发的社会因素互动的角度来探讨法律的限度。阿尔及利亚法律思想家穆罕默德?贝贾维从社会与法律的依存关系出发，对法律的作用及利弊作了深刻的分析。他认为法律包含着其真实本质和其真正作用之间的矛盾(法律的真实本质是进化的，但其作用却又是保守的)，法律在保证和捍卫业已取得的进步的同时，又成为社会经济关系从新向前迈进的阻力[8];日本近代启蒙思想之父福泽渝吉则从法律与道德的对比和关联中认识法律作用的限度，认为道德只能行之于人情所在的地方，而不能行之于法制的领域。法制的效能虽然也能达到人情的目的，但是它所表现的形态看，法制和道德似乎是完全相反、互不相容的东西[9]。此外，也有学者从认识论的根源上探讨了法律局限源于人的认识的局限[10]。 从这些众说纷纭的论述中，我们可以看出，由于思考角度和研究进路的不同，对法律在不同语境中局限之认识也莫衷一是。但思想家们的观点对我们站在更宽广的背景和更全面的角度认识法律的局限性，又不无启发和借鉴意义。本文中，笔者选取社会生活的视角，立足于法律生存与发展的社会环境和其自身的特点角度来认识和思考这一问题。在作分析之前，必须有一个理论的前设，即对于概念使用内涵与外延的界定。 二、概念界定 探讨法律的局限问题，有一个基本的前提就是我们所谓的有缺陷的法是什么意义上的法律，而其局限又是在哪些层面上的局限。如果对这些基本的内涵没有一个系统的界定和认识，极有可能无限夸大法律的缺陷，从一个极端走向另一个极端，使得法律研究失去科学性与合理性，甚至可能片面得出“法律无用”的错误观点。 对于法律的概念界定的问题，英国学者哈特曾经引用神学大师奥古斯丁关于时间的著名说法来说明给法下定义的困难，圣?奥古斯丁说:“什么是时间,若无人问我，我便知道;若要我解释，我便不知道”[11]。同样，对于这个问题，在我没有学习法律时，我是清楚的，而当学习法律之后，便觉得糊涂了;当我独自一人思考时，我是清楚的，与他人交流、特别是被追问的时候，便又觉得糊涂了。事实上，即使是最有经验的法学家，也难以给法律一个普适的定义。尽管如此，虽然我们不能给出一个关于法律的确切的界定，但可以依据一定的角度，从某个或几个方面和意义上进行描述性的理解和把握。 英国学者Antony Allott 认为，“法”这一概念是在三种意义上使用的:第一，是指法哲学家头脑中、法学理论著作中的法(law in the abstract)，这是作为价值存在的人类所追求的法的理念的存在，有如自然法学派所言的“自然法”;第二，是作为一种制度存在的“法”(an existing legal system)，这里的“法”首先是一种与其他社会存在相并列的制度存在，这种存 在应该是源于社会的黑格尔所谓的“人定制度”的法;第三，是作为规则体系的“法”(a particular rule or provision of a law)，即法的规则体系，它是社会规则的一种，是国家意义上的社会规则，体现一定的国家意志，目的是为了规范整个社会的秩序，有如分析法学派所指的“规则的法”[12]。 这样一种对法的不同层次的分类和描述，对我们在分析法律的局限性时把握法律的含义是很有启发与借鉴意义的。在价值理念意义上(第一层次上)的法律，反映的是人类对法律的本体、意义、功能、作用等的认识和追求，寄托的是人类对法律的完美品格的希冀以及学者们对此的不断追求，本身无所谓局限可言。而作为第二和第三层次意义上的法，是一种实然存在的制度性法律，如同其它社会制度一样，探讨其局限性才有现实的意义和必要。因此，本文中所涉及的法律的概念，即是调整社会中人与人之间关系的制度存在和规则体系的统一，是源于社会并在与社会的互动中发展的社会存在。也就是说，本文中的法律是一种实然意义上的、体现社会生活中经济、政治、文化具体现实的、带有一定国家意志性的制度与规则体系。 值得注意的是，在不少的著作中，对法与法律的词义进行了辨析与区分[13]，并在不同的意义上使用，以表明自然存在的法与人为制定的法的差别与联系。本文为方便论述和分析，也为减少不必要的歧义，对法与法律不作此区分，除特别限定和说明以外，都从社会存在意义上理解法律为一种实然的制度与规则。 而对于“局限”，从字面意思来理解，“局”有框架，范围之意，“限”含有限，限制之意。局限，即指限定在狭小的范围之内[14]。也就是说，局限应该从两个角度来理解，可以是相对于特定范围之外，从自身和它事物的关系角度，理解它事物对事物本身的影响和制约作用以及自身对他事物的依赖性;也可以只是限定在某一范围之内，事物自身表现出来的难以克服和无法避免的不足与缺陷。 对于“法律的局限性”，也应该从这两方面来理解和把握:一方面，它意味着在调整社会关系中，法律功能和作用的发挥以及作用的程度要依赖于社会生活现状及其他因素的影响和制约，不能超前或太落后于现实的社会状况，表现为法律的有限性;另一方面，它也意指法律作为制度之本身所具有的难以克服和避免的不足，表现为自身属性方面的局限与对立法、司法的依赖性。正如有学者所言，“作为人的经验之物，任何法律都不会有完全超越自己形成时那种具体条件、有限环境和世俗生活的完美圣洁的品格”[15]，“任何国家和时代的法律，无论其制度、形式和内容多么完美，都可能程度不同地存在着某种漏洞、破绽、病痛或疮痍，只有不断检查和缝补，经常诊疗和医治，才有可能走向相对健康和完善的道路”[16]。 三、认识与思考 法律是一种社会存在，要探讨和分析法律的局限性，就不能只从其形式及本身去寻求原因，必须把法律作为一种实然存在放到整个社会的大背景中去观照，即不能割裂法律对社会的依赖以及与其它因素的相互作用和制约关系。“法的关系正像国家的形式一样，都不能从它的本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系[17]”。这些“物质的生活关系”，就是法律所形成和运行的特定社会环境，经济政治条件和文化传统。通过对这些与法律的功能和作用紧密相关的因素的考察，我们才能够发现法律作为一种社会调控手段的限度。也在此基础上，我们才能更深刻的透视法律作为一种制度存在，其自身范畴内所表现出来的不足和缺陷，以寻求避免和克服之对策。 (一)社会环境因素对法律的制约 法律不可能离开社会而存在。“法律是社会的固有现象，离开社会就无法设想法律的存在。法律是社会现实的结果，或者说是包含所有经济、历史、文化和其他成分的社会环境的产物 [18]”。法律在与社会的互动中获得自己存在和发展的空间，在与社会的冲突中保持自己的限度。 1、法律对社会稳定状态的依赖 法律作为一种制度存在，其基本的功能是关注一个社会中人与人之间行为的有序性及可预测性。也就是，其维护的是一个社会秩序规则的稳定、连续与重复。秩序价值应是法律的首要价值内涵。追求和期待一种稳定的可预期的有序化行为模式，获得对他人与政府行为的确定性，是每个行为主体的本能需求。在此意义上，法律成为秩序的象征，与秩序在现实中直接同一。 然而，秩序的形成与维持，又与社会的稳定与否密切相关。这里所说的稳定，可以作两个层面的理解，一方面意指社会处于和平稳定时期，而非动荡不安的战乱时期。在一个处于和平时期的社会中，人与人之间的合作与分工会“日益细致，交易日益频繁”，[19]也就更多的需要运用法律的手段来维持人们之间延续的交易秩序，通过确定对他人和政府行为的预期来预测自己行为的可能后果。而对于一个处于战乱之中的国家，社会动荡不安，人们之间的合作与交易无法进行，更不可能得到延续，人们也就失去了对未来的确定性和期待而无需依照规则来行事。曾经的战争历史告诉我们，在战争状态下更多的是遵从一种弱肉强食的丛林法则(社会达尔文主义)或通过类似于经济上的投机行为来实现自身的利益，表现出极大的偶然性和不可预知性，法律在这种状态下无法生存与运转。另一方面，所谓稳定意指一国的社会变化发展处于一种稳定渐进、而非剧烈变化、迅速发展的状态。秩序的形成，法律的运作，都不能是“朝令夕改”，如果社会变化发展迅速，“以至于没有变化快，现象之间无法或很少重复”，[20]规则就无法生成，法律制度也就不可能孕育而生。 法律对社会运行稳定状态的严重依赖性，使得法律表现的如此的“稚嫩”，以至于在像我们这样一个正在进行着波澜壮阔的改革的国家中，推行法治，贯彻法律，面临着社会发展迅速、法令变化太快而无法使规则稳定重复的困境。刚刚通过没多久的法律，由于社会关系很快发生重大变化而不能适应现实的需要，又不得不进行修改[21]。这对于法律的稳定性而言是致命的冲击，也难以树立起法律的尊严与权威。 2、社会经济条件对法律的制约 法律是源于社会的，它一定是生发于社会经济关系的变化发展过程之中的，这一点，我们可以从法律的起源那里获得证明。原始社会后期，生产工具(铁器的冶炼技术、金属工具的使用)的进步提高了生产力水平，生产关系也随着发生了根本性的变革，家庭和个体为单位的劳动成为可能，进而逐步取代了原来的集体劳动形式，为满足个体之间生活的不同需求，出现了原始的简单商品生产和商品交换。社会分工与交换的进一步发展，私有制与阶级的出现，原始禁忌与习惯无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾。于是，原始习惯在伴随国家形成的过程中转变为对违反者采取特殊强制措施的习惯法。[22]这种由原始习惯到习惯法的转变，是质的飞跃，标志着法的产生。诚如恩格斯所言，“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律[23]。 可以看出，在社会分工与产品交换的过程中，才需要规则来确定交易主体的可能的行为方式和自身的行为后果，需要规则来维持交易秩序的延续与稳定，也就是说，法律的生成以及发展与商品经济的发展程度和水平紧密相关，这一点我们也可以从奴隶制商品经济相对发达的古罗马社会发达的民法(私法)体系中获得印证。正是由于商品经济的进一步发展促进了社会分工的日益细致和专门化，社会交换的广度和频度增加，人与人之间更多地进行的是一种陌生人交易，彼此之间可能互不了解和信任。如果没有了对对方行为的粗略确定和大致 预期，交易就很有可能无法进行。这就需要确定共同普遍认可的、且是可重复适用的规则，并通过一种方式固定下来。结果，带有普遍意义的规则因能够维持交易顺利进行并能保证效率而被遵守并不断重复使用，最终以法律的形式获得社会成员的一致认可和普遍遵从。 相反，在一个费孝通先生所谓的“乡土社会”[24]中，是不需要这种意义上的法律的。乡土社会中，社会流动性相对较小，人与人之间的交换，更多的是基于一种熟悉和信赖关系，需要的仅是一种“习惯”，人们在长期的生活交往中已经获得了关于如何有序进行交易的经验和对他人行为的预期。如果一个人在熟人社会中丧失信用，违背业已形成的习惯性规则，他不仅要承受这个社会中的舆论的压力与名誉败坏的后果，而且很可能没有人愿意跟他交往、被整个社会共同体抛弃而面临无法生存的状况。因此，在熟人社会(乡土社会)中是不需要法律的，它更多的是依赖一种社会的道德舆论力量以及个人自觉的习惯性遵守来维系。在这样一个熟人生活的社会中，体现国家强制力的法律要想大行其道就必然会面临重重困难和抵制，用法律来解决熟人之间的纠纷，“那不是见外么”，除非法律能够满足人们更大程度上的期待或者以别样的形式出现。 但是，法律如此“异化”，还能否称得起为“法律”。法律在面对需要人情和具体问题具体分析的乡土社会纠纷时，其常被称道的规则的普遍性和稳定性，反倒表现为一种僵化与死板。同时，在这种民间习惯法与国家正式法冲突与对立的过程中，由于国家正式法受到运作机制以及运行程序和方式的限制，远远不同于熟人社会中的习惯的运作机制与运行方式，二者的处置结果也就可能有很大不同，甚至截然相反。[25]这一方面使得善良的人们在诉诸法律时，难免面临“秋菊的困惑”;另一方面，国家正式法律很可能被违反乡土社会中习惯的“败类[26]”所利用，使人们产生对法律的失望、反感与抵制，法律的权威与尊严被消解，法律进入乡土社会并发挥作用就更加困难。 3、政治条件对法律的制约 国家政治制度的安排和权力的设置也会对法律产生诸多方面的影响。政治可以看作是法律与社会相联系的中介，而政治国家与市民社会之间的张力为法律提供了生存和发展的空间。市民社会与政治国家的分离与对立，是近代资产阶级革命之时的事情。随着资本主义经济的产生和商品经济的发达，市民社会成为特定的意指市场经济条件下人们经济交换关系所构成的经济交往领域[27]。在这一领域，主体之间是天生的平等关系，并通过契约形式在意思自治的基础上进行一切经济活动，追逐自己的利益。在这一领域，“每个人都以自己的利益为目的，其他一切都是虚无的”。[28]市民社会成为私利的角斗场，它使得近代西方启蒙思想人文主义的浸润下的个人获得了彻底的解放，同时也使得个人之间的利益冲突和权利斗争彻底的释放。市民社会也并不是自由的人性天堂，存在着利益纠纷、权利冲突。为了维护市民社会的正常秩序，保护市民社会中个体的利益与自由，除了依靠市民社会自身通过内部调节机制(私人和解、私力救济等)之外，必须依靠国家的力量对社会生活特别是经济关系进行必要的调整与管理，以化解市民社会自身存在的利益冲突与矛盾。 也由此，政治国家获得了存在及发挥作用的正当性与权威性。“市民社会通过政治国家这种普遍的形式来维护自身的存在与发展，通过对政治的参与来解决市民社会的问题，通过充当在市民社会中的市民与政治国家中的公民的双重角色来实现自己的意志”。[29]于是，法律也就有了其大展手脚的空间，法律以国家的强制力为保障，通过国家意志的形式表现出来，以其权威性和正当性来规制市民社会中的利益冲突，救济市民社会中的权利侵犯。 但是，法律要通过国家意志来体现，市民社会中各利益团体和社会阶层的相互博弈，政治民主以及公民的参与方式和程度，都会对法律的形成产生重大影响和制约。法律也就不可避免的带有政治意识形态的色彩，成为一种政法策略，表现其作为调整手段的工具特性。同 时，国家立法权限与体制的合理划分与设置，对于顺畅表达社会意愿与法权要求，形成有效、统一的法律体系也至关重要。立法体系的混乱，容易导致法出多门，法律之间互相打架，使得人们无所适从，进而破坏法制。 更为重要的是，现代国家管理主要通过政党政治来实现。政党所代表的利益的广泛性以及政党自身的民主程度、与其他政党(民主党派)的意见的沟通与协商，特别是政党的政策选择与决策，对法律的形成和在实际生活中的实施也会产生制约。政策以其宏观性、及时有效性、以及针对性(灵活性)而满足特定时期的政党要求和利益。也因此，政策往往具有时间性、流变性，诸如“依法治国——法制经济——和谐社会”这样的一些政策与“法律为改革开放保驾护航”的政治策略，对法律作用的发挥产生或正面或负面的影响，有可能使法律背离其立法意图而发生转向，使法律变成政治的附庸与纯粹的工具，消解法律自身的独立价值。同时，政策也并不总是与具体法律内容相一致，冲突情况总是难免会发生，政策由于其自身快捷、类似于行政命令的特点以及灵活性，容易造成对法律的压制，甚至灾难性的后果。 4、法律与文化传统的互动 法律自身就承载和代表一定的文化形态与理念。按照英国人类学家爱德华?泰勒的观点，文化，“就其广泛的民族学意义而言，乃是这样一个复杂整体，它包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及所有其他作为社会一员习得的能力和习惯”。[30]通俗得讲，也就是我们所说的人类在社会生活中创造(习得)的一切物质财富与精神财富的总和。在这样最广泛意义上来理解文化，法律并不只是那些看得见的条文与规则，其本身就代表和承载一种文化。而法律承载的文化与其它异质文化以及文化中的其它要素的相互作用成为我们本文考察法律局限中的重要视角。 自近代东西方开始接触以来，二者之间就一直存在文化的碰撞与冲突。随着西方工业革命的发生以及由此带来的科学技术的极大进步和资本主义各国人民经济生活水平的快速增长，西方的生活方式为许多后起国家所青睐，特别是通过在一系列对外侵略扩张的过程中的宣传(或无意或强迫性的)，西方文化价值观念也已经遍及世界的各个角落。自身经济的优势地位再加上在一系列军事战争中的获胜，西方各国实力上的强势使得西方文化也成为一种传播与交流过程中的优势文化或强势文化。 我们现在所接受的有关法律的文化和理念，都是西方舶来品，甚至一些法律制度就是西方某个或某些国家的照搬与翻版。我们都大致形成了这样的认识，即中国传统社会由于处于自给自足的自然经济下，商品经济不发达，社会分工与商品交换不频繁，缺乏法律生存的文化因素和文化土壤。但这一点已经遭到学者的批评与质疑[31]。事实上，文化有一个历史的维度，经历了长时间的历史积淀和传载，具有稳定性和顽强的生命力，也就在特定的社会获得了存在与延续的合法性。因为特定民族和地区的文化是人们在长期的劳动生活中总结和提炼出来的，经受住了时间的考验，传递着一个“民族最古老、最持久的信仰与价值”。[32]对文化的改造与转换，必须要经历一个长期而渐进的过程。承载着西方文化价值观念的现代法律，进入像我国这样一个传统文化底蕴深厚的国家，二者之间的冲突和碰撞难以避免，于是，由于二者在价值取向方面的不同以及传统文化的顽强生命力，要么以传统文化重塑西方而来的法律，增加西方法律文化的“中国特色(地方性知识)”，要么发生用民间法来抵制国家法的法律规避问题。[33] 对于文化内部各要素对法律的影响，笔者选取道德、传统、宗教三个维度来作一粗略说明，以窥其一斑。 道德也是一种规范性调整手段，是人们关于善与恶，美与丑，正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和[34]。如果说法律是通过国家强制力来发挥效用的话，道德则是通过各成员的内心确信和社会舆论等发生作用。一般来讲，道德可以 从两个层面上来理解，[35]一方面，道德包含着对秩序、安全、平等的价值诉求，此一点与法律的追求是一致的;另一方面，道德包涵着更高的生活追求，体现人类生活质量和内心真善美的追求。对于道德的第一层面，可以通过道德与法律的内外结合，双管齐下来发挥其调整作用，但对于第二个更高层面的涉及人类生活及精神层面的诉求，法律无法调整，也不宜介入。在此意义上，我们可以理解，“法律是最低层次的道德”。法律的调整作用是有限的。 传统是一种历史文化力量，具有深厚的社会基础，表现为习俗、习惯，它存在于普通民众的意识、日常行为习惯中，并获得各成员的普遍认同和广泛遵守。传统在社会中发挥着凝聚社会力量、指导成员行为并作出的功能。传统在社会进程中不可能发生断裂或突然消逝，它总是在或大或小的程度上以某种新的形式获得延续和传承，内蕴于法律之中，成为法律生存与发展的社会深层根基，也是在其中寻求与“现代化”对接的重要“本土资源”。 宗教是一种精神上的寄托和对超自然力量的信仰，是人类纯粹的精神事务，表现的是一种人对内心某种存在的虔诚的相信。在早期宗教产生过程中，宗教就直接表现为一种法律的形式，是信徒必须遵守的准则。宗教通过仪式、信条等各种形式化的东西，创造一种神圣性和神秘感，给人的内心一种暗示，甚至表现对现世的一种忍耐与对未来的虚幻的确定和预期。在某种程度上讲，宗教产生的原因就在于人类社会无法确定一个未来预期，又无法逃避现世的苦难和对死亡的恐惧进而转向精神世界以获得内心的安宁与心灵上的慰藉的一种“角色转移”。伯尔曼先生在其《法律与宗教》中，分析了法律与宗教之间的一致性，表现为仪式、传统、权威、普遍性四个方面，认为“法律赋予宗教以其社会性，宗教则给与法律以其精神、方向和法律获得尊敬所需要的神圣性”，并对基督教对西方社会和法律影响进行了考察与谱系学论证。[36]他提出的“法律必须被信仰，否则形同虚设”向我们提出了一个深刻的关于法律与宗教以及法律如何被信仰的问题。 (二)法律自身范畴内的局限 任何制度都不是完美无缺的，法律作为一种制度存在，也不例外。法律在自身范畴内也表现出各种各样的不足。本文试从法律的特征与要素方面、立法者与立法方面以及司法活动中去分析法律所包含的一些不足。 1、法律在特征与要素中所固有的局限 法律的特征即为法律自身的属性，是其区别于其他调整方式的内在规定性。一般而言，法律具有国家强制性、普遍性、稳定性的特征[37]，这是其在发挥作用和实现功能方面的优势。但是，对于达至社会的目标来说，法律所具有的优势，同时也是其劣势。法律通说认为由法律规则、法律概念、法律原则三个要素构成，[38]这些要素和法律的特征决定了法律在解决社会问题方面的优势的同时，也决定了法律的局限性。 法律以国家意志的形式表现，国家权力是其发挥作用的保障和前提。即法律带有国家强制力的特点。这一方面使得法律在调整社会关系时，较之其它手段更为直接有效，更具权威性;但另一方面，我们也应当看到，正是法律自身的强制特点，使得法律所调整的范围就必须是有限的，并不是任何一种社会关系都要通过强力来调整。法律所关注的是通过行为外化的人与人之间的关系，是对社会经济政治秩序有重要意义的社会关系，以维持社会最基本的有序状态。有些领域(如思想、信仰、感情等)以及一些涉及私人领域的社会关系，通过道德以及其它社会习惯习俗的作用更符合人们的愿望与要求，也更能达到社会效益最大化与最优化。法律强制力的介入可能使得这些社会“自发”可以调整的关系变得更复杂而引发其它一系列问题，适得其反。 法律调整社会关系，以其带有一般性、普遍性的规则来界分权利义务，实现社会的整体公正。法律的普遍性，意味着法律规则可以重复适用，使得人们在交往之前不必事先设定规则或因 无法确定对别人的行为预期而不愿进行交易，相对减轻了社会在交往过程中每次交易的成本，保证了交往的顺畅从而就有了效率的意味。普遍性概括了同类事物的共性，而舍弃了事物之间的差异性。而事实上，任何一个案件中都具有法律普遍性原则所未能包含的“具体情节”，普遍适用的规则并不能保证适用于每个具体的个案要求。因此，具体的案件很可能就要削足适履，在实现社会的一般正义的同时无法实现个体的公正，产生实践中“合法不合理”的情形。前文所述柏拉图的观点，即看到了法律普遍性存在着这样的局限，而不能像“哲学王”那样具体问题具体解决，实现每个人的正义。同时我们也要看到，法律这种对丰富多彩、复杂多样的社会生活的高度提炼与概括而表现出来的普遍性，终难以网罗一切社会生活中的事件，难免挂一漏万，法律漏洞与空白不可避免。 法律的稳定性是法律作为维护社会秩序、保证社会生活有序化之手段的应有之义。法律不能朝令夕改、变化太快，而必须保持相对时期内规则的稳定与重复适用，以便利人们的交往和确定人们对法律的期待。否则法律也会失去其权威性而令人无法适从。但是社会生活条件不是一成不变的，而是处在时刻变化之中的。这当然不否定社会在一定时期内的相对稳定性。如果社会生活实际已经发生了较大或根本的变化，法律作为社会的稳定的力量，就必然会表现出一定的迟滞，甚至可能以一种保守和僵化的力量成为社会生活变化发展的羁绊。前文所述阿尔及利亚思想家穆罕默德?贝贾维和美国学者博登海默就敏锐的指出了这一点。[39] 法律通过法律规则、法律概念、法律原则形成了一个自恰的完整体系，以实现对社会生活中的行为关系的有效和最大范围的调整。法律规则通过前提条件、行为模式、法律后果的严密的逻辑结构，形成齐整划一而又高度概括得规则体系，其所具有的局限与前面所谓法律的普遍性之局限是相同的，此不赘言。法律概念则是认识和界定法律现象的起点与关键。因此，法律概念必须是明确的，其“所指”范围必须通过法律明文规定或法律解释来界定。法律概念与日常生活中的概念不完全一致，而带有专业性、甚至必须是可操作的。这难免表现出僵化与死板，同时受到的语言文字表达方面的限制(后面将论述到)。法律原则，具有一定的灵活性和内涵的宽泛性，对于在一定程度上弥补法律漏洞与空白发挥着不可或缺的作用。但同时，它又赋予了执行者以自由裁量权，而可能出现实施中的恣意与任性(实践中有所谓“依法腐败”之现象)。[40] 2、立法者与立法方面存在的局限 法律通过立法以成文法[41]的形式公之于众。立法就要依靠国家通过特定的程序将社会中的法权要求上升为国家意志。立法要受到立法体制、立法权限等因素的限制前文已经论述，此处只关注立法过程内部因素使法律表现出来的不足。 立法要反映社会生活现实及一定时期内可预见的发展情况，这就对立法者的认识水平与能力提出了要求。立法者必须能够及时把握社会发展的脉搏，深刻领悟社会发展变化的内在规律，及时将实践中新出现的法权要求与规则进行概括总结，提升为法律。但任何时代立法者的认识能力都要受到客观历史条件的限制，是有限的。因此，立法者不可能完全实现对社会的准确把握与确定认识，这是法律与社会之间的张力导致的无法克服的内在矛盾。同时，立法者也有可能由于立法技术或经验等方面的原因而出现认识与反映上的错误，导致法律脱离社会生活而出现偏离。这样一些不应该有的缺陷与不足，是可以通过人类自身的不断努力而逐渐克服的[42]。 立法必须通过一定的程序来完成，以保证立法有序、科学、民主。不按一定的步骤、不依一定的方法，很难制定一部能够获得普遍认可的法律。立法程序中，立法案的提出、审议以及立法的参与途径等的设置是否合理，对于立法的效率产生重要影响。如果程序设置不合理，就有可能错过最佳的立法机会，而使得法律不能跟上时代的变化或与现实不符，最终消解法律的效力与权威。同时立法也要为法律的实现设定程序，对于这些程序如何设定能够实现“成 本最低化，效益最大化”，更是对立法者智识的考验与挑战。 立法的表达方式主要表现为语言文字以及相关的法律解释性文件。不考虑语言文字技术上的错误，就语言文字本身具有的含义的模糊性与不确定性而言，就可能使得法律意思的表达与立法意图出现背离。事实上，语言文字并不是孤立存在的，它们的内涵与外延与特定的社会生活和文化传统也息息相关。立法者对语言的精通与否，法律概念的使用准确与否，对于准确表达立法意图及法律的确定性至关重要。立法语言的使用不当可能造成不法之徒利用“文字游戏”来钻法律的漏洞，逃避法律的制裁。法律解释在一定程度上能够弥补这方面的不足，但也很可能进而引发新的理解上的困难。 3、司法过程中法律的依赖性 徒法不足以自行，我国古代的“有治人，无治法”，即意指法律不可能自动执行。在司法过程中，法律表现出对司法活动的依赖性，使得法律表现出种种有限和不足。 司法权力、司法组织、司法理念更多地受到我们前面所讨论过的社会因素的影响和制约，体现不同的文化传统。那种落后或超前于生活的具体政治、经济、文化现实，或自身结构和理念过于不完整，或司法脱离了其他力量如政治权力和其他社会规范的配合的司法，很难在实施法律的过程中获得立法预期。孟德斯鸠提出的著名的三权分立模式以及其在美国社会中的实践，能够给我们在这方面提供有价值的启发和思考。对于如何界定司法权力的地位以及如何保证司法的真正的独立，在我国而言，确实是对法律如何有效发挥其作用至关重要的问题。同时也凸显了法律不足以自足。 司法活动中极为重要的主体——法官，也是影响法律实现的重要因素。法官通过查明事实、判明是非，将抽象概括的法律条文通过看得见的程序与步骤，将法律所蕴含的正义运送到具体案件的当事人。在审判过程中，法官对法律的理解，对法律理念的把握及自身的业务水平和素质，对准确理解立法意图与解释法律条文至为重要。法官对于公平正义等价值理念的理解、对社区民情(包括传统习惯习俗等)的把握[43]，甚至法官的情绪和一时的心情或身体状况都可能影响到案件的结果，西方法谚“法官的一顿早餐决定被告的一生命运”，正是形象的说明。这我们还没有考虑在实践中的“吃了原告吃被告”的司法腐败问题和由于自由裁量权设置而出现的“依法腐败”问题。 司法中认定法律事实必须根据一定的证据材料和特定的步骤与方法。在进入到司法程序的时候，案件已经发生并在一般情形下已经完成。司法活动中就不可能完全再现案件的全过程，只能依靠有限的证据依法拼凑剪裁成一个自恰的证据链，还原获得有限的“法律真实”，而不可能得到真正完全的“事实真实”，这样就造成对证据和程序的依赖而导致一些情况下无法认定法律事实而放纵了罪犯或出现冤假错案，无法实现真正的实体公正与程序公正的“双赢”。 四、结 语 以上是对法律局限性的反思与检讨，是建立在理性思考基础之上的。法律作为一种有效的、可欲的社会调整方式，通过规则体系来构建制度，反映社会现实。实践已经并将继续证明法律能够为人们提供一个秩序稳定、安全平等而又高效运转的理想社会。法律应当被信仰，法律应该成为我们的一种生活方式，成为人们日常生活中行为的“自然秩序”。对法律科学的态度应当是，“不因其具有其他社会控制手段所无与伦比的优越性而否定法律的局限性，也不因其存在局限性而否定法律的权威性”。[44]探讨法律的局限性，是为了克服其局限，扬长避短，更好地使法律真正有益于人类。通过分析我们可以看到，法律中的一些缺陷对于特定时期下的人类而言是无奈的，但对于整个人类来说又是可欲而值得追求的，同时，更有一些缺陷是可以通过我们的不断努力而克服的。 寻求克服法律局限性的方法和途径，以使法律更加完备和完善，最终实现一种无需法律的“自 然秩序”，应当成为我们的理想的追求与对法律的信念。而对于法律局限性的分析与研究，其理论价值就在于“它可以加深我们对法律及其作用乃至整个人类法律的本质的认识，避免用一种盲目的热情代替对法律的冷静的、清醒的、科学的、实事求是的法哲学思考，使法律哲学、法理学成为真正的法律科学”。[45] [1] 刘作翔，《论法律的作用及其局限性》，载《法制与社会发展》1996年第2期第5页 [2] 参见刘作翔著，《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社1999年版第416页 [3] 同上，第418页 [4] 〔古希腊〕亚里士多德:《政治学》，吴寿鹏译，商务印书馆1965年版，第171 页，转自刘作翔，《论法律的作用及其局限性》，载《法制与社会发展》1996年第2期第5页 [5] 苏力著，《批评与自恋》，法律出版社2004年版第165页，《认真对待人治》一文认真分析了人治与法治之争的分歧所在，指出了法治与人治的优劣利弊并不简单明了，而是在难分高下的较量中获得的，并从马克思?韦伯的理论中展现了法治的比较优势。 [6] 参见刘作翔，《论法律的作用及其局限性》，载《法制与社会发展》1996年第2期第3页。利益法学派对德国当时的概念法学进行批判的基础上，主张法官谙熟法律中所包含的利益，并作出与立法者在法律中设定和保护的利益相一致的判决，以弥补法律没有规定的情形下的不足和缺陷。详见《西方法律思想史》，谷春德主编，中国人民大学出版社2004年版，第443—445页。 [7] 参见〔美〕博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版第419页，作者还详细分析了法律局限性的表现(保守、僵化及限制性)，并提出了利用各种弹性因素纠正。 [8] 参见自刘作翔，《论法律的作用及其局限性》，载《法制与社会发展》1996年第2期第4页 [9] 同前引9 [10] 刘作翔著，《迈向民主与法治的国度》，山东人们出版社1997年版第317页。此外，关于法律的局限，我国古代法律思想中也有不少探讨，特别是春秋战国时代和秦汉之际，这需要专文论述，此不赘述。 [11] 〔英〕哈特著，《法律的概念》，张文显，郑成良译，中国大百科全书出版社1996年版第15页 [12] 转引自王洪丽、曲燕《试析法律制度的局限性》，载《东方论坛》2002年第5期第125页 [13] 据谢晖教授的引证，在我国，除了他本人外，李肃、公丕祥、梁治平和郭道晖等人都对法与法律的区别做过研究和分析，转见谢晖著《法学范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社1999年版第2页 [14] 《现代汉语学生词典》，延边人民出版社1996年版第582页 [15] 参见魏宏著，《法律的社会学分析》，山东人民出版社2003年版第13页 [16] 同上 [17] 《马克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1962年版，第3页 [18] 转引自刘作翔，《论法律的作用及其局限性》，载《法制与社会发展》1996年第2期第 4页 [19] 参见苏力《反思法学的特点》，载《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版第21页。苏力教授在此文中主要是分析作为一门学科的法学对于社会的依赖性以及表现出来的一些特点，但在笔者看来，法学是以法律现象作为其研究对象的，作为制度与规则体系的法律应当是法学研究的主要内容之一，而二者在这方面的特点是相同的。 [20] 同前引19 [21] 参见苏力著《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版第95页。在《市场经济对立法的启示》一文中苏力教授分析了《破产法》在中国的实施状况的无效率，基本从未按照破产法之规定执行过，破产法就面临要修改的要求。 [22] 详见张文显主编《法理学》，高等教育出版社2003年版第173页 [23] 《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版第211页 [24] 费孝通先生所谓乡土社会，我以为并不是仅指中国的农村或乡村，而是对整个中国社会结构和状况的描述，否则费先生也不会称“乡土中国”了。参见费孝通著《乡土中国与生育制度》，北京大学出版社1998年版，特别是其中的“乡土本色”，“礼治秩序”与“无讼”几章，虽然费先生此书完成于上个世纪40年代，现在社会已经发生了很大甚至根本的变化，但“乡土社会”中的种种因素仍制约着法律的发展。 [25] 秋菊所要的“说法”与依照法律将存在拘留二者之间就存在很大的不同。参见苏力著《法治及其本土资源》中的《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》一文。 [26] 在乡土生活中，破环原有习惯，不守信用之人即被认为是“败类”，参见费孝通著《乡土中国与生育制度》北京大学出版社1998年第57页。在苏力着重分析的《被告山杠爷》中有一段故事，将被山杠爷关禁闭的酒鬼们，因两位检察官到来指出山杠爷此行为违法而被放还后，顿觉扬眉吐气，用“法律”向村民说了一堆“山杠爷“的坏话，参见刘作翔主编，《多向度的法律学研究》，北京大学出版社2006年版第26页注释2。 [27] 马克思从政治经济学的角度所给出的定义，参见蔡宝刚《马克思论市民社会的法律调整》，载《江苏警官学院学报》2005年第5期第107页 [28] 同上 [29] 同上，第109页 [30] 葛洪义主编，《法理学》，中国政法大学出版社2002年版第183页 [31] 苏力、梁治平、刘作翔等都对此提出了自己的不同看法，参见苏力《法治及其本土资源》，特别是《法律规避与法律多元》一文论述，还可参见刘作翔主编《多向度的法理学研究》，北京大学出版社2006年版第37页，梁治平《乡土社会中的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版第465页。 [32] 葛洪义主编，《法理学》，中国政法大学出版社2002年版第 页 [33] 参见苏力著《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版的，其中的《法律规避与法律多元》和《再论法律规避》对此有详细的论证。 [34] 张文显主编《法理学》，高等教育出版社2003年版第468页 [35] 参见公丕祥主编《法理学》，复旦大学出版社2002年版第245页 [36] 参见(美)哈罗德 J"伯尔曼著《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版第13、21、41页。 [37] [38] [39] 参见刘作翔刘作翔，《论法律的作用及其局限性》，载《法制与社会发展》1996年第2 期第3页;〔美〕博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版第420页 [40] 贺卫方教授在一次演讲中谈到的原被告双方争夺法院管辖权的情形，并形象地称之为管辖权的“主客场”情况，就是因为在自己所在地的法律可能获得对自己有利的后果，也从一个方面反映了自由裁量权可能带来的一些问题。 [41] 成文法是不同于制定法的，在我看来，判例法也以成文的形式表现出来，在此角度上可以将判例法也是成文法。 [42] 如美国学者马克 加兰特所言的“诉讼费用的高额增长对法律所造成的污染，法律应用成本的增加，法律制度缺乏效率等等，参见刘作翔《论法律的作用及其局限性》，载《法制与社会发展》1996年第2期第5页 [43] 参见强世功《法制与治理—国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版199、233页。 [44] 田静，《论司法审判能力对法律局限性的矫正与弥补》，载《法学论坛》2006年第3期第126页