论离婚损害赔偿制度

论 离 婚 损 害 赔 偿 制 度 目    录 一、离婚损害概述 （一）离婚损害赔偿的立法背景和范围 1.离婚损害赔偿制度的立法背景 2.离婚损害赔偿制度的范围 （二）离婚损害赔偿制度的含义 （三）离婚损害赔偿的法律特征和功能 1.离婚损害赔偿的特征 2.离婚损害赔偿制度的功能 （四）离婚损害赔偿的意义 二、离婚损害赔偿的构成要件 三、关于离婚损害赔偿举证责任的问 四、离婚损害赔偿制度存在的问题及完善 五、参考文献 论离婚损害赔偿制度     【内容摘要】随着社会的不断进步，婚姻家庭关系也随之出现了新的问题，离婚率的不断上升，使得婚姻司法实践中遇到的无过错方的损害在司法实践实践中往往无法得到赔偿，离婚损害作为一项重要的法律援助措施，是顺应时代的需要，是立法的进步。2001年修改后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度，规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、史诗家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿。这是我国婚姻法的一大进步，更全面的保障了婚姻当事人的合法权益，更好的实现法律的公平和公正。     【关键字】离婚；婚姻损害赔偿；举证责任；完善。 论离婚损害赔偿制度 一、离婚损害制度概述 （一）离婚损害赔偿制度的立法背景和范围 1.离婚损害赔偿制度的立法背景     据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中1/4起因于家庭暴力，因夫妻一方与他人有婚外情、通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂的也有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚记录案件的60%以上。但是除了刑法规定婚姻家庭犯罪可以现实操作外，其余的规定都不能为现实已受害的当事人提供弥补性质的法律依据。许多无过错方离婚当事人因过错配偶的侵权违法行为，身心受到严重摧残，却得不到法律的救助，感到“有苦难言”。此外，因为离婚不仅使配偶间的人身关系归于消灭，还会使财产关系发生变化，所以一些经济处于劣势的婚姻当事人在想离婚时进行权衡，一些当事人为避免离婚后的窘迫生活，只好勉强维持自己不幸的婚姻，并为之付出身心上的惨重代价。建立离婚损害赔偿制度，不仅完善了社会主义法制，而且消除无过错方的离婚顾虑，并使其离婚权益得到保障的同时，获得离婚损害赔偿，以弥补财产和身心所受的损失，从而为那些在不幸婚姻中挣扎的人们为实现自己离婚自由的真正意愿提供了法律保障。 2.离婚损害赔偿制度的范围 损害赔偿属于民法侵权行为法的调整范围，按照广义的理解，损害赔偿包括人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿；按照狭义的理解，损害赔偿只包括三种损害赔偿中的一种或两种，而不包括全部。作为《婚姻法》第四十六条所确定的离婚损害赔偿的范围应当作广义理解，还是狭义理解呢？现行法律并没有明确规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。”仍然让人费解，甚至误解。为此，笔者认为很有必要从立法宗旨入手对其范围进行探讨。立法机关以法律形式确立离婚损害赔偿制度，其目的是为了弥补法律的空白，加强对离婚当事人中的无过错一方的重点保护，保证那些在婚姻关系存续期间依靠过错方的收益为生活来源的无过错方因过错方的不忠等事由导致离婚而引起的精神上的痛苦能够得到经济上的补偿。从客观事实上讲，因离婚本身并不能导致婚姻当事人中的任何一方受到人身损害。因家庭暴力等原因引起离婚，会使一方的人身受到伤害。但这种人身伤害引起的损害赔偿并不是离婚本身引起的。家庭暴力的受害者并非一定属于离婚当事人，即使受害者就是无过错当事人，受害者仍可依照《民法通则》第一百一十九条规定获得赔偿，且不以离婚时提出为限。因此，家庭暴力引起的人身损害赔偿一直有法律予以调整，并不属于离婚损害赔偿范围之列。因离婚而引起无过错方自伤、自残的情形，确实也存在人身损害，这种情形下的赔偿责任是否由离婚过错方承担呢？笔者认为，根据责任自负原则，过错方对于无过错方自行引起的人身损伤并不负赔偿责任，如果因离婚引起的自伤、自残行为也要过错离婚一方承担人身损害赔偿责任，不仅没有法理依据，而且在现实中将行不通，可能会助长无过错方以自伤、自残的方式获得巨额赔偿金。故笔者认为，离婚损害赔偿，不包括人身损害赔偿。那么，离婚损害赔偿是否包括财产损害赔偿呢？笔者认为，立法的本意之一是为了保证无过错一方在离婚时，得到经济上的补偿，而现实中确有因离婚而受到财产损失的事实存在，而且最高人民法院司法解释也明确规定损害赔偿包括物质损害赔偿。因此，离婚损害赔偿应当包括财产损害赔偿，但是哪些财产受到损害，可以请求依据《婚姻法》第四十六条规定进行赔偿呢？笔者认为必须是因离婚引起的财产实际损失（包括直接损失和间接损失）。比如，在夫妻关系存续期间，无过错方为了支持对方成就事业而放弃了自己的事业，失去了原本可以得到的收入；用无过错方婚前个人财产或夫妻共同财产支持过错方成就事业；过错方利用夫妻共同财产秘密地供养与其非法同居、重婚者，这部分利益在离婚时应视为无过错方受损财产。如果在婚姻关系存续期间依靠对方收益为生活来源的，离婚引起无过错方失去生活来源的，是否视为财产受损呢？笔者认为，婚姻关系主要是一种人身关系，因离婚所受的未来的可期待财产损失不在离婚损害赔偿范围之列，其生活困难可以依照《婚姻法》第四十二条规定处理，但其受到的精神损害有权依照本法第四十六条请求精神损害赔偿。同样的道理，继承期待权也不在本法第四十六条所规定的损害赔偿之内。一方故意损毁、隐藏部分共同财产，可能会引起无过错方在进行财产分割时受到损害，但是，笔者认为，在这种情况下，不适用《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿。首先，这部分受损财产不是离婚本身必然引起的财产损失；其次，在《婚姻法》第四十七条已专门有了这个方面的规定，即可以对转移、隐藏、变卖毁损夫妻财产或伪造的债务的一方少分或不分共同财产，离婚后，仍可以提起请求再次分割财产的诉讼。所以，离婚损害赔偿中的财产损害赔偿范围是有限的。笔者认为，《婚姻法》第四十六条规定的几种情形引起的离婚给无过错方造成精神上的痛苦而产生的精神损害赔偿是立法上的一个重大突破，并且是离婚损害赔偿中的最主要组成部分。综上所述，司法实践中，我们应当对《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿作狭义的理解，即只包括精神损害赔偿和有限的财产损害赔偿。 （二）离婚损害赔偿制度的含义 离婚损害赔偿制度，是指离婚夫妻，配偶一方由于过错行为侵害了另一方的合法权益，并且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因，离婚时无过错的配偶一方对由此所受的损害，过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律制度，有广义和侠义两种解释。广义上的离婚损害赔偿制度包括精神损害和物质损害赔偿；狭义上的离婚损害赔偿制度一般是指物质损害赔偿，离婚损害赔偿制度中，精神损害赔偿是指由于配偶一方的过错，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害赔偿要求过错方赔偿，物质损害赔偿是指，由于配偶乙方的过错，造成无过错方财产上的损害，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的损害要求过错方赔偿。 现行《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一,导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这是我国关于离婚过错损害赔偿的直接法律规定。由此可见,所谓离婚过错损害赔偿,就是指婚姻关系因夫妻一方法定的过错行为破裂,而有过错一方向非过错一方赔偿损失、给付抚慰金的一种民事法律制度。 (三）离婚损害赔偿的法律特征和功能 1.离婚损害赔偿的特征     离婚损害赔偿制度具有法定性、救济性和惩罚性的特点。具体而言：   （1）法定性。   即指离婚损害赔偿的主体，是法定的，可以请求赔偿的事由是法定的。离婚损害赔偿的权利主体只能是离婚当事人中的无过错一方。如果双方均有过错，或双方均无过错，则不能请求离婚损害赔偿；损害赔偿的义务主体只能是离婚行为中的过错配偶，无过错方不能向第三人请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿的事由只能是《婚姻法》第四十六条所列举的四种情况，对于四种情况以外的行为通常是不能请求离婚损害赔偿的。   （2）救济性。   即指离婚损害赔偿制度具有救济的功能，通过损害赔偿，使无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害得以经济补偿和精神安慰，被损害的利益因此得到救济和恢复。   （3）惩罚性。   即指离婚损害赔偿具有惩罚违法的功能。在破裂主义的离婚原则之下，离婚原因已不再制约离婚和影响离婚，离婚本身不再具有惩罚的功能。但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵，对受害方的不公，这不符合法律的公平、正义的理念。   离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以离婚损害赔偿来惩罚构成离婚原因的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。     2.离婚损害赔偿制度的功能   作为一种离婚救济措施，作为一种民事责任，离婚损害赔偿制度具有以下三方面的功能： （1）填补损害。   这是离婚损害赔偿制度的基本功能，通过赔偿，使受害方的损失得到填补，受侵害的权益得到恢复和救济。   （2）.精神抚慰。   精神损害以财产的方式予以赔偿，在受害配偶精神伤害得到经济补偿的同时，精神也得到了安慰，其怨愤相对地可得以平息。   （3）制裁和预防违法行为。   通过责令婚姻侵权者承担损害赔偿责任，使侵权者不仅未因其侵权行为获益，而且还对其侵权行为承担赔偿责任，付出代价，这本身就体现了对违法行为的制裁；对于其他意欲实施侵权行为的已婚者来说，法律的明确规定，违法者受处罚的事实，都具有预防和警示的作用。 （四）离婚损害赔偿的意义 离婚损害赔偿制度在世界上有些国家早已确定，从我国现状来看，确立该制度 也有其必要性。 首先，确立离婚损害赔偿制度是新时代的必然要求。自我国颁布现行婚姻法以 来随着改革开放的发展，人们的价值观念发生了重大变化。离婚不再那么令人绝望痛苦。人们对离婚的态度从深恶痛绝转向宽松容忍。另一方面，我们上一代对婚姻 所持有的那种严肃认真的态度正被现代人所渐渐淡化。婚外性行为，“包二奶”， 甚至离婚的现象比比皆是。有的甚至上演妻妾成群，妻妾同室的闹剧。而这些又导 致了家庭关系紧张，家庭暴力增多。所有这些一方面使中国５０年来由法律确立的 “一夫一妻”制度受到威胁，另一方面，给婚姻家庭中无过错的一方带来了巨大痛苦。面对这种新情况的出现，我认为从世界的立法趋势来看，破裂主义离婚原则，已渐渐代替过错主义离婚原则，我国现行婚姻法采用的也是破裂原则，即只要感情已经破裂，不论是谁的过错，都可以离婚。而且，法律只能限制人们离婚，但不能保证留在婚内的夫妻就能美满幸福。事实上，已经破裂的婚姻拖的越久，对于无过 错方也是一大伤害，因为只要婚姻关系存在，无过错方就可能对婚姻抱有一种幻想，从而很难踏出新生活的步伐。但离婚自由并不代表对过错方的过错行为不加以处罚。无过错方的痛苦也不能单纯通过离婚而消失。所以，通过在离婚时由无过错方向过错方提起损害赔偿，更能积极地保护无过错方的权益。 其次，确立离婚损害赔偿制度是履行法定婚姻义务的必然要求。婚姻虽然以感情、性为其自然因素，但一旦两人缔结婚姻，双方之间就存在法律上的权利和义务关系。包括夫妻双方应该互相忠实，互相扶养。这种法律上的权利和义务是不允许 任何一方加以破坏的，而一旦夫妻的一方在婚姻关系存续期间进行婚外同居、重婚 、虐待，则是对法定婚姻义务的违反，这无疑会引起法律上消极的后果。过错方可以提起损害赔偿之诉，就是这种消极后果的体现。 再次，离婚损害赔偿制度比照顾无过错方原则更科学，更能适应司法实践的需 要。我国在司法实践中，对于离婚时无过错方权益的保护主要是依据司法解释中所 确定的照顾无过错方原则。这个原则的确定对于保护无过错方的权益无疑具有积极 意义。但是，照顾无过错方原则用词不够科学，特别是照顾二字。本来是无过错方有权要求赔偿，现在却成了照顾，实质上淡化了责任，模糊了是非。而且，该原则的实施在司法实践中也会产生一些问题。如：根据该原则，在离婚时，首先，要分清夫妻双方谁有过错。这就使得一个离婚案件财产分割是诉讼的主要问题。婚姻关系的变更则成了讨价还价的砝码，这其实是本末倒置。还有，因为照顾无过错 方原则只会涉及到夫妻双方的财产。如果夫妻双方采用的是约定财产制（从我国婚姻发展来看，夫妻间约定财产有上升的趋势），该原则就会落空。即使是采用共同财产制，也可能由于夫妻间共同财产少或一方故意隐藏财产，而使照顾无过错方变成一纸空文。并且从婚姻法的立法趋势来看，夫妻间的共同财产的范围有缩小的趋势。所以，从这些趋势来看；照顾无过错方原则将来更难以充分地保护无过错方的 权益。离婚损害赔偿制度则可以弥补上述不足，更能适应司法实践的需要。 2、离婚损害赔偿的构成要件 （一）违法行为     违法行为是指实施了2001年新《婚姻法》第46条明确规定的四种违法行为之一。具体包括：重婚；有配偶与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为，例如吸毒、重大赌博、通奸、嫖娼、卖淫等行为而致使婚姻破裂导致离婚的，或者实施了前述四种特定违法行为但并未导致离婚都不属于请求离婚损害赔偿的范畴。 （二）有损害事实的发生     有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂离婚的，基于此无过错方收到的财产损害和非财产损害，具体包括：财产损失、人身损害和精神损害。财产上的损害是指，由于过错方的行为，造成无过错方的财产上的灭失或毁损。包括直接受到的损失，间接受到的损失。在间接损失中，可期待性的利益是否应纳入财产损失中，多数学者认为，对于过错方的违法行为，造成夫妻共同财产的可期待利益的损失应被纳入。我也认同这种观点，而一些只是过错方的可期待利益不应被纳入，例如某一离婚当事人的过错方可能接受的遗产，就不应当纳入。因为此当事人能否接受遗产并未发生，且不一一定就是该当事人接受，接受的数额也不能确定。人身损害是指，过错方的过错行为，造成无过错方身体受伤的过错方可能接受的遗产就不应纳入。因此当事人能否接受遗产并未发生，且不一定就是该当事人接受，接受的数额也不能确定。人身损害是指，过错方的过错行为，造成无过错方身体上的伤害。例如，某一家庭暴力问题引起的离婚案件的，过错方对无过错方史诗家庭暴力，则是造成对无过错方身体上的伤害。精神损害是指，过错方因实施特定的法律行为导致无过错方产生悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害。 （三）违法行为与损害事实之间应具有因果联系     违法行为与损害事实之间应具有因果联系是指，过错方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为是导致婚姻关系破裂而引起离婚，并且造成无过错方物质或非物质损害的直接原因。如果这个关系不成立，则过错方就无需承担赔偿责任。 （四）实施违法行为一方必须在主观上存在过错 实施违法行为一方必须在主观上存在过错是指过错方实施特定的违法行为存在主观上的故意。即明知自己的违法行为必然或可能损害配偶的合法权益，并且导致婚姻破裂，而希望或放任这种结果发生的心理态度。过错是侵权责任构成要件中最重要的构成要件。在侵权法归责原则体系中，过错责任是一般的被普遍的原则。所谓过错并非是离婚本身，而是导致离婚的过错行为。这些过错行为不仅意味着行为人的行为违反了法律和道德，并总成对他人的损害，而且还体现了法律和道德对行为人的否定性。 （五）有离婚事实的发生 有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂，造成离婚的后果。如果不具备该要件，即使有《婚姻法》第46条的四种违法行为的发生，但没有离婚,则不存在离婚损害赔偿。只有离婚的发生，无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。离婚时一方法定违法行为的后果，而离婚损害赔偿则是无过错方针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。 三、关于离婚损害赔偿举证责任的问题 离婚损害赔偿制度的建立，给无过错方提供了法律救济的途径，但在司法实践中真正依此制度获得赔偿的当事人却极为鲜见。据北京市宣武区进行的调查显示，该院2002年受理的2000起离婚案件中，只有三起离婚案的当事人依据现行婚姻法第46条规定获得精神赔偿。其主要原因是取证难限制了无过错方获得赔偿。     依据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，无过错方要获得赔偿，必须举证证明对方存在法定的过错行为，而如何证明对方存在这些违法行为是个相当棘手的问题。《婚姻法》第46条规定的这些法定情形中，除了重婚中的后婚为登记的情形相对举证容易外，其余几种情形都是难于取证的。有配偶者与他人同居一般都是采取秘密的方式进行，无过错方很难知晓与发现，更不用说就婚外同居的时间、地点提供确凿的证据了，现实中，有的人为了掌握证据，通过自己盯梢或请私家侦探跟踪偷拍、捉奸等方法来取得证据，但是这些手段往往会侵犯他人隐私，或是由于其证据的非法性而遭到法庭的否定。发生在家庭内部的家庭暴力往往比较隐蔽，加之“家丑不可外扬”的普遍心态，大多数当事人在事发当时没有提取证据，即使有在场目击证人，也往往因为各种原因不愿意作证，致使无过错方在离婚时无法证明家庭暴力的存在。在很多离婚案件中明知道是无过错方受到了伤害，但因为无过错方无法取到可信的证据，也就无法用法律来保护她（他）的权利，使离婚损害赔偿制度的立法价值无法得到充分发挥。     在法庭上，由于无过错方提供的证据不充分，过错方又极力予以抗辩，致使法官对无过错方提供的证据难以认定。另外，此类案件的证明即此类行为需要证明到什么程度还相当模糊，比如，无过错方要证明对方存在婚外同居的违法情形，要证明到什么程度才有证据法上的意义才能获得赔偿呢？是捉奸在床，还是截获情书，火势偷拍照片？因此，在该类离婚案件中，法庭认定证据也并非易事。 但是，举证认证难的为题并不能成为否定离婚损害赔偿制度的理由，立法毕竟体现了法律对婚外性行为等违法行为的立场和否定性评价。举证难的问题在刑事案件和其他民事案件中同样存在，新婚姻法在司法实践中碰到的难题在所难免，立法并不能完全解决这些问题。我们可以通过制订2有关证据的采集方式及其证据内容的配套解释或特别规定，以使离婚损害赔偿制度更具操作性，使之能兼顾双方当事人的权利，既保护无过错方的要求赔偿的权利，又保护涉案人的隐私权，达到法律最大限度的公平。 首先，当事人应树立牢固的证据意识，在提起诉讼之前，主动、及时、认证、细致地收集与案件有关的事实，并加以妥善保管。长期的婚外同居等违法行为，总会留下蛛丝马迹，只要当事人细细查访，总可以找到证人或实物证据的。在取证的方法和途径上，当事人应依法收集证据。我们可以通过立法或司法解释赋予当事人收集证据的合法途径。可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等有义务向法定机关出具共同居住事实的证明，当事人可以人民法院申请向以上部门调取相关证据。以解决取证难得为题。在这方面，美国的立法和经验很值得草考和借鉴：（1）录取证言，既经一方当事人提起，在双方当事人及其律师在场的情况下，由官方认证人宣誓以后从证人处录取证据的方法。（2）质问书，即由一方当事人以书面做真实回答的方法。（3）要求提出文书及其他证据，即一方当事人要求对方当事人及诉讼外第三人提供他们所有及控制下的文书及其他有体物的方法。（4）要求自认，即一方当事人要求对方当事人就案件事实、文书是否成立及适用法律的意见等表明态度的方法。（5）身体及精神检查，即一方当事人要求对方当事人或由给当事人保护和进行法律控制下的人进行身体或精神检查的方法。上述五种方法除“身体及精神检查”涉及相关人员的人身权及隐私权，在必要情况下应由法院指定检查外，其余四种均不可经法院而双方当事人自行组织。确立这些取证方法，有利于保护诉讼当事人的合法权益，在保证无过错方能取证的前提下，又不至于侵害有过错方的隐私权和违背公序良俗。 另外，立法上可以考虑对无过错方的举证责任适当放宽，或在特定情况下使用举证责任倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时才能免责。例如，可规定对无正当理由长期夜不归宿的过错方负有举证责任。 其次，在证据的认定问题上，确立“优势证明标准”（类似于英美法国家所采用的“盖然性居上或优势标准”）。因为离婚损害赔偿诉讼属于举证特别困难的案件，在无过错方难以提出确切证据证明所主张的事实，即对证据和案情事实的认识达不到逻辑必然性的情况下，适当降低证明要求，只要无过错方提供的证据能达到较高程度的盖然性，就可视为达到了证据法上的意义，法院就应支持无过错方的赔偿请求。换句话说，就是只要无过错方能够提供其配偶有法定过错行为的间接证据，只要这些间接证据能形成证据链，有助于法官对过错行为做出事实推定，法官就可采纳这些证据。如果法官从这些证据中获得的心证为待证实有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，就完全可以采取合理的推定的办法，法院应支持无过错方的赔偿要求。例如：有一妇女早就听说其夫与女秘书有不正当关系，但她一直找不到证据。一次，她出差去外地数日后提前归来，到大家门口时，已是凌晨5点，她掏出钥匙开门，却怎么也打不开。她认为是钥匙出了问题，叫来物业保安帮忙，一阵拍门叫喊之后仍无济于事，只好守在自家门口，想等到明天再说。想不到到了凌晨6点时，门开了，屋内走出其夫和衣着整齐的女秘书。其夫说他们在谈工作。试问对于这样的情形，还需要更确凿的证据吗？如果什么都没发生，为什么不能马上开门呢？因此对于通奸这样的证据，只要有证据锁链，有合理的场景和相关的人证、物证，我们不必强求“赃物俱全”。 总之，为了使离婚损害赔偿制度在司法实践中真正得到实现，以维护无过错方的合法权益，无需从各个方面采取措施解决举证困难这个目前困扰当事人和司法人员的最大的难题。 4、离婚损害赔偿制度存在的问题及完善 (1）存在的问题 1、离婚损害赔偿请求权的权利主体限制过严     根据新婚姻法第四十六条的规定，离婚损害赔偿请求权的权利主体仅为"无过错方"。如此规定，导致在司法实践中容易引发歧义和争论。众所周知，婚姻关系有其特殊性，任何一个破裂的婚姻，处于当事人的夫妻双方，都没有绝对的"过错方"或"无过错方"可言，只有过错多或过错少之说，往往双方都是负有责任的。就与他人同居而言，一方有可能因为另一方的虐待而与他人同居，甚至还可能因为对方的重婚而与他人同居，如果其因此而丧失离婚损害赔偿请求权，则难免不公。法律层面应当允许"五十步"笑"一百步"。     2、离婚损害赔偿适用的情形过窄     新婚姻法第四十六条列举了四种过错情形可以主张损害赔偿，但实际上该四种过错情形远远不能涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。或许说法律不可能调整各种婚姻过错行为，但至少应调整比四种过错情形还要伤害严重的行为。例如说，长期通奸、姘居行为，可能比一般的遗弃对当事人的伤害更大。又比如说，对于已过生育年龄的一方来说，欺诈性抚养子女及妻子单方终止妊娠、侵犯丈夫生育权的过错行为带来的精神伤害就有可能远远大于家庭暴力带来的身体和精神方面的伤害。     3、离婚损害赔偿请求权提起的时效与民法关于诉讼时效的一般规定相悖     新婚姻法所确定的离婚损害赔偿制度并没有就时效问题作出规定，但最高人民法院的司法解释却对此问题进行了规定，即作为无过错方的原告必须在离婚诉讼的同时提出，无过错方作为被告的，可以在离婚诉讼时提出，也可以在离婚后一年内提出。很显然，司法解释中的"一年"不是诉讼时效期间，而是除斥期间。根据司法解释的上述规定，如一方当事人在离婚诉讼时并不知晓，离婚一年后才发现对方有四种过错情形，也不得提起赔偿请求，显然有失公平。离婚之诉虽然是一个合并之诉，离婚损害赔偿之诉是其牵连之诉，但只要解除婚姻关系之诉讼请求得到支持，就不应影响离婚损害赔偿之诉的独立提起。司法解释之所以规定离婚损害赔偿要与离婚诉讼同时提出，理由在于：这种事后提起诉讼的，给当事人举证增加了难度，而且一旦判决后，执行也是问题，因为早在离婚时就财产问题已经处理完毕，再执行有过错方的财产，难以保证权利得以实现②。因举证难和执行难而剥夺当事人的诉权，显然有损公允，也限制了离婚损害赔偿制度的制裁、惩罚过错方功能作用的发挥。     4、宽纵了对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者     根据最高院的司法解释，离婚损害赔偿的义务主体是指"离婚诉讼当事人中无过错方的配偶"，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情形下自然会涉及到第三人责任的问题。第三者介入他人婚姻的行为不仅妨害他人的家庭安宁，违背了社会基本的道德准则，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，实质上是对法律的破坏和违反，理应受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。从因重婚、有配偶者与他人同居而引起的离婚案件来看，司法解释规定的损害赔偿责任主体就有过于狭窄之嫌，纵容了第三者，不利于更好地发挥离婚损害赔偿制度的平衡功能。在有些情况下，无过错配偶一方顾及到婚生小孩等原因而宽恕侵权配偶一方的过错，而对第三者的不法行为却耿耿于怀，成为社会不稳定因素 5、缺失对离婚损害赔偿案件中无过错方举证难的救济措施     "谁主张，谁举证"是民事诉讼举证的基本原则，根据现有的证据规则，离婚损害赔偿案件也不例外，但婚姻关系中发生的过错行为往往具有隐秘性，无过错方要获取证据相当困难。例如，在离婚诉讼中，无过错方往往只能通过跟踪、拍照、"捉奸"等方法掌握一些证据和线索，但即便如此，也会因其证据取得的合法性等原因而难以被法院认定和采纳。在这种情况下，无过错方的合法权益即使受到了不法侵害，也不能得到有效的保护。应当对无过错方的举证难问题在司法实践层面予以救济，否则，离婚损害赔偿制度也只是一个摆设。 （二）离婚损害赔偿的完善   一、放宽请求权主体限制     《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中，因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母（即其妻之公婆）可否对媳妇提起损害赔偿？若不可以，则《婚姻法》第四十六条（三）、（四）项尤其是第（四）项就无存在的必要，因为反正作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待、遗弃行为的受害者无权在离婚诉讼中提起损害赔偿，倒不如把（三）、（四）项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，但这显然是与立法意图相悖的。因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效，就应当扩大损害赔偿的请求权主体，不仅限于无过错的婚姻当事人，还应包括与婚姻当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。例如，因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成员导致离婚的，应允许受害者参加到离婚诉讼之中，并有权独立请求损害赔偿。     （二）离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则     按照《婚姻法》四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错方”，有过错者是无权提出请求和获得赔偿的。但事实上，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已。如果仅仅允许“无过错方”才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不但有失公允，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。因此，笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在四十六条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错较小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。