个人信息财产属性研究——以英美财产法为视角

个人信息财产属性研究——以英美财产法为视角 个人信息财产属性研究——以英美财产法 为视角 {l;IJ占轧金''.'....'.............., 2011?04(中)?学术前沿 个人信息财产属性研究 以英美财产法为视角 彭云 摘要英美法中''property"一词既代财产权对象,也代表财产权本身.本丈从这两方面进行讨论.一方面,商业利用 中,个人信息所体现的经济利益具有稀缺性和可控制性,对其进行保护有利于公共利益在此范围内的个人信息属于作为 权利对象的财产的范畴;另一方面,个人信息商业利用中所表现的法律关系符合霍菲尔德的财产是法律关系束理论,体现 在其上的使用权和处分权集中体现了作为权利束的财产概念. 关键词个人信息权利对象法律关系权利柬 作者简介:彭云,北京邮电大学人文学院. 中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009—0592(2011)04—249-04 一 , 引言 信息社会中一个不争的事实就是:个人信息成为重要的资 源.随之产生了这样一个产业,利用各种手段获取个人信息,擅 自提供给需要这些信息以提供个性化服务的商家,并从这样的交 易中获利.法律己经对这一行为作出了定性(刑法第253条),随 意收集,JJu工,买卖,利用个人信息的行为所获得的利益是不正当 利益.对个人信息的商业化利用,除了利用某些与人格密切联系 的个人信息可能侵犯主体的人格权利的情形外,所侵犯的都是 财产权利. 对于这种"非法"谋取财产利益的行为,在人格权和财产权泾 渭分明的大陆法系,人格权似乎难以给予保护.学术界已有一 些声音提出给予个人信息财产权保护的思想,为法学界在这一 问题上的研究开辟了一条新的思路. 本文首先要明确的是,虽然文章采用个人信息财产属性的说 法,但并不是指个人信息这,整体属于财产范畴.商业利用中的 某些个人信息(如肖像)同样体现了人格利益,如果将个人信息的 全部作为财产,就会产生这样的错误:人格利益和商业利益都被 纳入财产法的保护范围.所以需要界定本文讨论的个人信息的 范围,即在商业化利用的情境下,体现了经济利益的个人信息,并 且将体现了人格利益的要素j1}除在外. 本文从英美财产法角度探讨个人信息的财产属性,只有确定 这一属性,财产法保护才能获得其正当性. 二,英美法上的财产,概念 玑代意义的财产权制度自中世纪结束以来就已普遍建立. 虽然这一概念历经了数百年的发展,但我们仍然难以给出一个明 确定义,只能总结一些性的认识. (一)对物性的减弱——从物到利益 在理论发展早期,财产被视作物.而普通法财产概念形成于 18世纪末.布莱克斯通在《英国法评述》第二部第一章开宗明义 就说:"再没有什么比财产权,或个人对外部世界的物所拥有并 施加的那种独有的,专断的,并完全排除世界上任何其它个人干 预的支配权,更能激起人们的想象及获得人们的热爱."布莱克 斯通在这里强调了财产权是所有者对物的绝对的专有的控制权. 财产权被定义为对物的绝对支配权,这一定义过于理想,以 至于要设法掩盖案例中出现的各种例外.当不存在有体物(例如 对行动的选择权等)时,就虚拟一个,当支配不是绝对的时,就通 过虚构把所受的限制隐瞒起来,或者用物固有的一些性质来解 释.在布莱克斯通时代,法院宣称所保护的物,可以被称为法律 拟制物. 但是到了19世纪,法庭不断地遇到这样的案件,保护当事人 的无形财富要比保护有形的物更重要,在许多场合,要保护的只 是一种具有价值的利益.法院判决也越来越倾向于把有价值的 利益当做财产来保护,甚至在没有"物"的时候也是如此.这种保 护价值而不是保护物的做法,即财产的非物质化. (二)通往权利束之路 l9世纪末,布莱克斯通的概念已经彻底过时,一种新财产概 念形成.这种新财产是非物质的,由支配物的权利转向有价值的 权利.这种新财产也不再是绝对的,它由一束依情况而受到限制 的权利所构成. 威斯利?I{?霍菲尔德在《司法推理中应用的基本法律概 念》一文中提出"properly"--t~5有时表示与各种各样的法律权利, 特权等相联系的实在的物,在区辩和精确的用法上,它又表示与 该物有关的法律关系的集合.前一种是非法律概念,后一种是法 律概念.他提出了构成基本法律关系的八种要素,将财产权中所 体现的法律关系清楚地展现出来. 表1霍菲尔德法律关系八种要素 法律上相对立权利无权利特权义务权力无权力豁免责任 法律L相芙联权利义务特权无权利权力责任豁免无杈力 任何法律关系都是用上述八种要素的一定组合来表示的. 一 个人拥有财产,就是说这个所有者拥有一系列的权利,特权,权 力以及豁免:相对于所有者来说,不拥有财产的人就是无权利,无 权力,只能承担义务和责任. 霍菲尔德的财产概念是非物质化的,也是非绝对的.财产由 249 ?学术前沿 {I}IJ占轧会 一./2011?04(中) 形产品才具有财产的属性."霍姆斯指出:"财产是法律的一个创 造,财产并不来源于价值,虽然价值是可以交换的.但许多可交 换价值被损害后却得不到补偿.财产其实就是法律所赋予的对 他人干预的排除……". 从价值到财产的转化需要求助于法律.霍姆斯和布兰迪斯 认为区分的是政治上的,公共政策.现行通说是借助私法 的最高原则,凡是不侵害公共利益和(或)为法律所禁止的,就应 当是合法的,应当给予保护. 个人信息的商业利用已经成为网络时代的常态,它绝不会成 为一种黑格尔所说的"存在着的无".个人信息的商业性使用价 值会随着使用它的商家数量的增多而递减,尤其是具有竞争性的 主体或行业之间更是如此.商家总是根据消费者的消费习惯针 对性地为其推荐产品,但是如果知悉该个人信息的商家增多,都 为其提供个性化服务,那么该信息的使用价值会明显降低.由于 个人信息具有标识功能,一旦这种标识被用在特定商品和服务 上,又使得它具有市场宣传和营销作用,即能够为商家增加额外 的财富,这就是个人信息的商业价值.显然在这,点上,个人信 息符合财产的特点. 给予个人信息财产权保护有利于维护公共利益.由于个人 信息商业价值的日益提升,专门从事个人信息开发和买卖的中间 商开始活跃在市场上,随之而来的.非法收集,』Ju工,买卖和利用 个人信息牟取不正当利益,侵害个人正当权益的现象也非常普 遍.信息主体进行维权时往往只能依据人格权要求数量有限的 精神损害赔偿,并且这一要求还往往得不到支持.如果给予财产 权保护,不仅能够赋予信息主体要求金钱赔偿的权利,同时使得 个人信息商业化风险成本增大,从而控制这一侵权行为,更好地 维护信息主体的利益. 根据上述分析,在商业利用中的个人信息具有经济价值,并 且权利人享有财产权不影响他人和社会利益,不违反法律的禁止 性规定,且有保护的必要.在此情境下的个人信息作为权利对 象,属于财产的范畴. (二)以法律关系束和权利束为视角 财产是对象与权利的统一体,对象反映的是价值,权利反映 的是对价值的支配.《牛津法律大辞典》将财产定义为财产所有 权,霍菲尔德更精切地将财产定义为一束法律关系,后来被发展 为"权利束".权利的本质就是法律关系,对法律关系的分析和对 权利的分析仅仅只是侧重于不同的角度而已. 由于大陆法系严格地将"财产"与"财产权"相区分,我们要从 作为权利束或法律关系束的角度来进行论述的时候,就只能采用 这样的说法:在对个人信息进行商业化利用的场合下,所体现的 法律关系或所体现的一系列权利符合作为权利的财产的范畴. 1.个人信息商业化利用中体现的法律关系 美国财产法把私有财产定义为:"一定条件下可以转让的具 有经济或销售价值的法律关系的集合体."霍菲尔德在《司法推理 一 系列的法律关系构成,而并非特定的法律关系,不是任何权利 固定的绝对的组合. (三)财产概念演进总结 以上所论述的都是英美法中关于财产(权)概念的极具影响 力的理论,对这些理论进行梳理,能够对何为财产(权)有一个较 为清晰的认识. 1."property"一词在英美法上既可以指财产,也可以指财产权. 英国《牛津法律大辞典》对"property"解释如下,"严格的讲,这个术 语用来指财产所有权,法律规范规定物的所有权转移的情形便是 如此.此外,这个术语也被人们更经常地在转换了的意义上使用, 这时它是指所有权客体,指所有物,……,前一种意义上,财产权 指存在于人和客体之中或之上的完全权利,包括占有权,使用权, 出借权,转让权,用尽权,消费权和其他与财产有关的权利." 2.作为权利对象的财产,不仅仅指有体物,作为财产的"物" 的概念在不断扩大,财产的物性被逐渐抹去,其作为"有价值的利 益帅的提法则越来越得到广泛接受 3.作为权利的财产,体现为一揽子权利的集合.即权利束,其 中支配权,处分权是其中最为重要的组成部分,体现着个人对权 利对象的各种形式的控制.财产一词同样体现了人与人之间的 一 组法律关系. 4.财产(权)不再是一种绝对的权利,它受到越来越多的限 制,这些限制主要体现为公共利益. 三,个人信息财户陛分析 给予个人信息财产权保护的前提是其属于财产的范畴,商业 利用中的个人信息属于作为权利对象的财产范畴,其所体现的法 律关系和其上权利属于作为财产权的财产范畴. (一)以权利对象为视角 财产是有价值的资源,但并不是所有的资源都可以被纳入财 产的范畴.一种资源要被纳入财产的范畴,就必须能够满足人类 的某种需要,对人类有着某种价值,并且具有稀缺性和可控制性. "property"一词作为"权利对象"使用时,物质性已经被逐渐 淡化,人们更倾向于将其理解为"有价值的利益".但是,并不是 所有有价值的利益都要被纳入财产法的范畴之中,在数百年的财 产概念演进中,"价值即财产"已经被证明是一个"古老的错误". 如果将财产认为是任何有价值的利益,那么财产在逻辑上就没有 停顿点了,不论在何种程度上剥夺一个人的权利和利益,都构成 了对他的财产的剥夺.价值是一种主观的判断.会随着时间,情 境的变化而变化,并且对此人有价值之物,可能对彼人毫无价值, 这样会导致财产法的混乱和无序,法律将变得朝令夕改. 霍尔姆斯法官在美联社诉国际新闻案中再次确认财产是法 律的产物,而非产生于价值."国际新闻社诉美联社"一案提出 了一种新的,承认任何有价值的利益都可能成为财产,但只 有符合公共政策的需要时,才属于法律意义上的财产.布兰迪斯 法官指出:"只有在公共政策需要的特殊场合,交流之后的这些无 250 {{;Ij占尊五金 2011?04(|I|)\—— 中应『fj的丛奉概念》批判了删产作为拟制物的传统理 论,"征?可转让的永久性仪利,只要j_何我们可以称之为地域范 围的性,虢缶认/.足与一片上地常似的物……这种将非 律和伴概念i}}j掺和的向,恨源于我们法俸术晤的含糊 和不严谨."而"property"一词jJ:足一个鲜明的圳子."有时它表 示与各种各样的律权利,特权等相联系的实在的物;在区瓣和 精确的j1]法L,它义嵌示与该物行笑的法律关系的集合."在霍菲 尔德石求,自一种意义匕的财产概念是物理,精神上的概念,而后 , 种意义上的则产概念/j足纯粹的法律概念. 上文捉到的法倬关系八要素埋论早已得到理论界的广泛认 可.律意义上的财产必然体为包这八种要素的一系列的 法律犬系.屯苫暂以这一蹦沦为蓝本,论证个人信息在商业利用 中体现的法律犬系同样具备这八种要素. 霍菲尔德如此堵犁样这些要素:"权利是一个人针对他人的肯 定性蛩求十义.特}义足一个人免受他人的杈利或要求干义约束的自 由.同样,权力就灶引肘他人的对特定渡律关系的肯定性'控制 力';而豁lr允仪帆是特定的法伴灭乐中,一个人免受他人的法律 权力或控制力的约的白山." 笔者拟删反法沦迓法律犬系束理论适用于个人信息商业 化币0门]的f占彤 商业化利川的境下,网站侄何个人同意的情形下以子利 手段(卷或Cookiesj支术手段等U刖,收巢个人信息,再q4~-q殳 集到的个人信息妻给i需耍这些f言息的商家本文暂H忽略掉网 蚰出卖前要不要个人同意边样一个问题,因为这个问题实际 涉及的址l}义利土体足个人足收集信息的网站,而这_j}不足木文 所要讨论的话邀. 假定个人足信息商,Jk~J益的主体(定收集信息的网站是主 体也同样遁川),那么他将会jJ{]订一系列的仪利,特{1义,权力干u豁 免.将这些拟念与个人信,0商业利jfj的现实结台米,权利土体 宵要求术经投仪不使jID.b1"八信息的仪利,但他自己!JllJ仃使用 该信息的特权(独占可普情形除外),他司以通过一?些构成性事 实,如转让,抛弁等,来实f_1{"权.而除仪利}=体授权之 外的其他人,负仃不使川孩个人f息的义务,L死权要求设土 体不使,『]其f言,. 力和醐免权之r(ij与杈利干fJ柑枞之间仔一样的时比_=关系, 作为个人信息商业制盎土fI,的X有权力授予Y站山灰其信息 的}义力,另…办,x义有对抗Y以及有其他当事人的各种豁 免权.Y在授权之外,无资格(没宵仪力)转移浊悼仪蕊给其本 人第二万. 以_卜足列个人信息商业化利用情境I-~',JiA律关系的分析, 然蓬非尔戈』,{关系的8个耍系能够体现j其.IJ'撵非尔 德法{4l天系理沦能够适J1]于个人信息的商业化利用. 2.个人息商业化利用ri体的权利 征美利坚台众围诉通用公司汽车公司窠L卜I,法院首次明{Iff{采 ?学术前沿 纳丁这样的观点:"不难想象,当我们谈到人们行使法律认可的权 利时,我们足在有j髟物这样一种普通的,非技术性的意义上使用 '财产'这个词.另一方面,财产这个词也可以傲用来在更准确的 意义上表尔存在于人与有形物之问芙系当中的…组权利,例如占 有权,使用权和处分权.实际上,这个词语的潜在含义就是后者. 宪法条文关注的足人们可能佣育的任f【1』一种类型的利益." 财产陂认为足一束杈利的集合,我ffJ可以将其为一拥小木 午足,每一支小木棍代表…种权利,而这些权利JjI1在一_起拄?构成了 作为权利束的财产. 财产权利人享有的权利是积极主动榨取财产价值的权利,被 称为积极权利.行使这种积极权利必须寻找法律保护机制,使得 权利人可以安全地,不受干扰地行使仪利,此类权利傲称为消极 权利.当我们寸论确定个人信息商业利益的财属性时,积极权 利,土住作为参照和标准,因为消极权利往往体现为事后的救济方 式(如返还原物,赔偿损失),这与定性并无直接l天系. 财产是具有价值的资源,法律呲予权利让特定的土体支配资 源,获取价值,这样的支配杈仪限于自己利用,返足数百年来形成 的权利束概念中核心的一项权利,财产十义还有一项重要的权利, 便是处分权,常见的有转让和许可. 对一个有价值的"物"的支配既包括对对象的直接利用的支 配,包刊列象的处分,或者只要具萏其一,并且这种支配具有 j1l_他_I生?t,它e司'以成为财产. 在个人信息商业化利ffj的情境中,权利土体玎杈决定阿时允 许何人以种方式获得,持有,复制使用自己的个人信息,这些 都是支配仪和处分仪的具体表现形式.虽然现实中的情况不那 么令人满患,但足就立法及发趋势来看,收集,使用个人信息应 征得信息主体(暂且不讨j二体魁个人还是收集的网站)同意,已经 成为一种,包托证我国必内,虽然实践上仍育很多缺陷,但 刈这一题的认j足统一的. 文章已经:讨论的情形限定在商业化利用的情形中,也对属 于财产范峨的个人信息进行了界定,就会出现因人格利益提出 }}J反意见的情形.但足山于现实中网站在收集个人信息之后几 全部部足私自卖给需要信息的商家,使有些网站最卡JJ收集 的时候与提供信息的个人签订了合同,承诺按照约定的用途使 Hj,但出交的时候_去f堤绕过个人的.伍这里我frbi~以看到支配 杈干?处分仪的体现,皿不能说这里的处分杈足完整的,至少我 们没看到转让,抛弃等通常体l见处分权的行为,所以仅能从理 论边行一种应然性分析. "意思自治"为私泼至高上的原[J{』』,对个人信息商业利益的 转让,抛弃然足主体可以自卫扶定的范,并H这种转让,抛弃 不会产生侵害公利益的后采.财产利盂足可以转让和抛卉的, 人格利益却小能.个人佶息的商业利益与人硌利益不同,它并不 足依刚于个人的,所以它的转让和抛卉郁具仃实蚬的r能性.应 该_凸』以说,个人信息存商业化利刚的情形下所脱的处分权是大 (下转第256页) 25l ?学术前沿 {I}J占枉会..'..''''.''..'.'.一 2011?04(巾) 如何改善公司治理问题,目前亦是中国大陆各界,包括企业 界,法学界,经济管理学术界热议之焦点,回溯历史,如果自青岛 啤酒于上个世纪9O年代于香港证券交易所上市开始起箅,上市 公司出现于中国大陆已经不能笄足太短期,但是公司治理结构仍 然不太到位,例如上市公司之董事会作为所有者与经营者之间的 重要枢纽,不但没有很好的发挥在公司治理结构【f】应有的作用, 反而失去应有的独立性.此使得近年来资本市场遇到了不少 问题,有些甚至干相当严重,而导致这些问题之更深一层次之原 因不在少数,例如包括内部人控制失控使得中小股东权益难以保 障等. 这般问题之具体表现还可以包括如上市公司股权过分集中 造成在董事会中以控股股东代表为主,公司主要权力掌握在经理 人员手中,传统之公司内部董事受制于公司经理层而不能有效的 代表全体所有者利益,导致火股东与中小股东以及公司投资人之 间的矛盾.正因为如此,人们质疑董事会之实际功能.是故公司 治理目前在于中国大陆,亦如同在于全世界其它国家或是地区一 股,尚待进一步完善. 虽然理论上公司治理结构中引入独立董事制度,可能可以减 轻内部人控制带来的问题,但是前提是独立董事制度能够有效发 挥作用,而确保独立董事制度有效发挥作用的几项包括例 如:健全独立董事制度的法律,法规;增强独立董事的独立性;完 (上接第251页) 善独立董事的激励以及约束机$,J,~wDii强对独立董事的进出管理 等等.这些都必须到位.才能完善公司治理结构.而这些部仍然 有赖于整体公司治理法律法规制度之完善作为重要基础. 是战在有心建立独立董事制度的同时应该尽快完善相关法 律法规,而且除了上述所说,若是借鉴国外发达国家之经验,他们 公司治理之所以相对比较到位,其主要原因其实在于其有效结合 了公司内部治理结构以及公司外部监督机制,而不单单只有依赖 独立董事制度的存在,也就是说独立董事等等制度亦必须配合其 它机制例如上述发达而且相对完善的的外部l监督机制如证券交 易所的自律规则等等.因此,藉由完善相关法律法规制度来建立 一 个兼顾公司内外之完善的治理环境,方才真正足公司治理能够 成功之重要关键. 参考文献: Il】杨喜月,叶元煦.股票期权,独酶琳与公一日治理.学术交流.2002(5). f2】llf心凯.谈对茸事会的拧SFh'.1鹿.法律科学.2002(I). 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Jn幂部尔德认为.…n:叫'垃种忡埔它指向矧为刨设转特定特权所必颂的构 成性事实." 1il如《自f:信管婵条州(祉求意稿)》【{1HH确lilf占机构收集和使,H个人信息必须缸}:得信 息j:体的同意.以肚埘建《个人倍息数据保护法》的提案 参考文献: 【1】新.财产死了吗7一一评托斯?c?格雷的t财产的解体》.华东政法评论 慧登t…,.一………一………..……..篆蓄tk.20念09..环球律个人联置 :苎鬯像.冬,游f{j会犯{体的产利益和人评论:;)..……………"".""一……格利盏l有些个人信息与人格尊严没fif{接联系,如消费惯,网络行为.滥用只会侵犯财…………' 256