有限责任公司制度

有限责任公司 兵团电大农十师分校 王晶 我国现有的公司法实际上是兼顾国外的公司立法经验与中国国情的产物。换句话说，我们应当坦率 地承认，汉语中的法人、股份公司、有限责任公司制度都是在舶来品的基础上产生的，而不是“本土资源”， 这是因为我国的资本性质的公司制度的诞生远比发达的市场经济国家的相关制度的诞生为晚。因此，要认 识我国现行公司法的制度设计缺陷，就必须对国外的股份公司与有限责任公司制度的诞生历史作一番简要 的回顾。 只有在这个基础上，才有可能对我国现有的公司立法作出正确的。 一、从股份公司与有限责任公司的形成历史看二者的差异性 1、股份公司与股东有限责任制度的形成 从历史角度以观，股份公司制度的形成比有限责任公司要早。因此有限责任制度最初也不是通过有限责任 公司，而是通过股份公司形成的。有学者认为，以有限责任为标志的现代公司制度起源于经过中世纪转释 过来的罗马法，但是缺乏具体的考证。虽然英国的公司立法比西欧其他国家为晚，但是英国[1]大概算是最早承认有限责任制度的国家，因为早在18世纪末期，就有一些公司的章程约定股东只承担有限责任并得到 实践的承认；此外英国皇室也特许极少数公司[2]承担有限责任 。在此之前，英国的股份公司的股东仍然要承担无限责任。直到1855年，英国议会才颁布（旧）有限责任法案，一年之后才颁布（旧）股份公司法 [3]，从而最终确立了股份公司的有限责任制度。类似地，美国麻省州的法院于1824年的判决[4]中首次承认了股东的有限责任，该州于1830年通过了有限责任法，其他各州纷纷仿效，但在立法颁布的当初有限责 任制度并不稳固，不时出现股东是否应当有限责任的争论[5]。 在大陆法系国家中，对股份公司的立法当属法国[6]为先，法国1807年的（旧）商法典就对股份公司作了简单的规定，这部法典通过拿破仑的武力传播到了德意志的各州、普鲁士、低地国家（现在的荷兰等国）、 意大利以及瑞士等国[7]。德国直到1861年才颁布（旧）普通德意志商法[8]，对股份公司作了简单的规定。而日本则仿效德国的做法，于1890年颁布（旧）商法典。此外，大陆法系国家的股份公司也同样是从无限 公司转化而来。 自有限责任制度确立以后，股份公司向大众化[9]方向发展，公司的股份原则上得以自由流通与转让，使得 股份公司得以在段时间内筹集到大量的资本，从而极大地促进了现代化大生产。正如马克思所说，如果没 有股份公司，恐怕至今还没有铁路。当今全球的大型跨国公司大多是采用股份公司的形式。借助于资本市 场，股份公司成了名副其实的“大众化公司”[10]。因此，股份公司彻底地摆脱了原有的合伙企业或无限责任 公司中投资人之间的信任关系，公司的真正投资人即股东不再亲自参与公司的日常管理。也正因为如此， 股份公司才有必要以分权的方式设立权力机构（股东大会）、执行机构（董事会）甚至监督机构（独立董事、 监事、监事会）[11]，以克服投资人与管理人身份的彻底分离之后公司管理层脱离投资人约束的危险。 2、有限责任公司的形成及其特征 反之，严格意义上的有限责任公司的形成历史要比股份公司晚。如果说股份公司从开始就是为大型企业设 计的话，那么有限责任公司则主要是为中小企业设计的。以最早制定有限责任公司法的德国为例。德国于 1892年颁布有限责任公司法[12]，此前，德国已经有了对股份公司以及人合公司的规定，而且于1883年进 行了股份公司法改革。该法的目的在于为那些中小型企业设立一种界于大型的股份公司与小型的合伙企业 之间的企业形态。换句话说，有限责任公司既要吸取股份公司的有限责任制度的优点，又要采纳合伙企业 中投资人亲自参与企业经营管理的特点。在设计有限责任公司制度时，历来就有更加偏重于股份公司的分 权性质的组织结构还是偏重于合伙企业的集权性质的组织机构[13]的理论之争。总的来说，德国的法律基本上选择前者但同时兼采了二者的优点，即虽然有限责任公司设立类似股东大会这样的投资者会议，但是 允许投资人通过书面决议的方式作出决议[14]，原则上也不要求设立监事会[15]，而是由公司章程决定。公司的经营管理则由业务执行人（或者说执行董事）负责，业务执行人在经济活动与诉讼中代公司[16]， 因此可以不采用股份公司法中的集体代表制度[17]，换句话说，有限责任公司可以只设立一名业务执行人 或者执行董事，而不必设立董事会[18]。尽管在起草有限责任公司法的过程中，这种设想遭到了许多德国 学者的反对，主要理由是学者们担心这会导致有限责任的滥用，而且该法颁布之后不久就有一直有学者呼 吁改革有限责任公司法，但是该法直到今天还没有经历过实质性的修改。在欧共体指导条例的推动下，1980年的有限责任公司改革法虽然强化了对公司债权人的保护，但是其组织结构则没有变。有限责任公司组织 制度的灵活性[19]极大地促进了小型企业的发展 。 德国的有限责任公司法对大陆法系国家产生了深远的影响，包括法国与日本在内的几乎所有的大陆法系国 家都采纳了以德国法为原型的有限责任公司制度[20]。应当指出的是，这些国家的有限责任公司法并没有 完全照搬德国的模式，例如有很多国家不承认一人有限公司。 反之，英美法系国家虽然无真正意义上的有限责任公司，但是有美国的所谓“封闭公司”[21]或者英国的所谓“私人公司”[22]，其中英国的规定影响很大。与股份公司的情形一样，英国的“私人公司”也是先有实践而后有法律。即某些公司的股份由少数人持有，股份并不面向大众而且其转让也受到章程的约束。英国1907年的公司法第37条1款首次对“私人公司”进行了定义。同条4款规定只要2人即即可设立私人公司，更为重要的是，该法第22条2款不要求私人公司公开财务会计表，这就使得私人公司迅速受到投资人的青睐。应 当指出的是，英国法上的“私人公司”并非独立的公司形式，它只是股份公司的一个变种。由于私人公司的 财务状况保密带来了不少弊端，因此英国1947年公司法对此作了限制，即只有家族性质的私人公司[23]才享有保密财务状况的特权，而且禁止其他公司持有这类公司的股份或者债券。由于英国法律对私人公司无 最低投资额的限制，而且不以公司登记为成立的必要条件，因此私人公司的数量极为庞大，仅经过登记的 私人公司就达一百万家之多，而大众化公司（股份公司）仅11500家。自英国加入欧共体之后，不得不于 1980年全面修订公司法，家族性质的私人公司制度从此在英国消失，仅有塞浦路斯效仿。 就私人公司的组织形式而言，英国现行公司法的规定则非常灵活，即按照私权自治以及契约自由原则，允 许投资者自己决定公司的组织形式。英国公司法第14规定公司成立文件（备忘录）[25]以及投资人具有对外的法律约束力。而公司章程[26]则是公司的内部法律文件。至于章程的内容，英国工商部长则设计 了从A到F六种不同的[27]，其中表格A为公司章程的标准格式与内容。因此，公司是设立执行董事 还是董事会，如何分配董事（会）与投资人会议的权限，主要取决于公司章程的规定。 美国学者也指出，由于股东大会与董事会结构主要适合大众化公司，因此硬性要求私人公司按照大众化公 司设立组织机构是不合适的。 大陆法系国家的有限责任公司或者英美法系国家的“封闭公司”或者“私人公司”中的组织灵活性仍然是由它们与股份公司的区别决定的，换句话说，有限责任公司仍然具有一定程度的人合性质，投资人之间不仅有 投资关系为约束，同时也以个人之间的信任为基础。这就是各国公司法要求执行董事或者董事会对公司应 尽诚信义务与竞业禁止义务的原因[28]，也是允许以投资者姓名作为公司商号以及允许设立一人公司的理 由[29]。此外，投资人向第三人转让投资份额必须得到公司的同意[30]。各国法律都规定，有限责任公司的投资份额不能进行上市交易。现在，随着所谓非管制化运动的兴起，虽然很多国家没有规定或者取消了对 有限责任公司投资者人数的限制[31]，但是大多数国家仍然有最低注册资本要求[32]。个别国家甚至有对注册资本的最高数额限制[33]。这就是有限责任公司有别于股份公司的封闭性质。 从欧共体国家的公司法统一也可以得出上述结论。欧盟15国家的公司法学家于1998年对各成员国的有限责任公司立法状况作出了考察，在此基础上提出了制定统一的殴盟有限责任公司法的草案。该草案也基本 上采用了德国有限责任公司法的模式[34]。不过，在具体规定上又兼顾了法国以及英国等国家的规定。由 各国法律状况的差异、接受别国法律的心理作用、政府的决心等因素决定，欧洲要统一有限责任公司立法 还有很长一段路要走。 以上简要地介绍了股份公司与有限责任公司各自诞生的历史背景，在这个基础上，就可以分析我国公司立 法体例存在的不足之处了。 二、中国公司立法之总体设计存在的缺陷 1、新中国法人制度与公司法的诞生背景 新中国法人制度的诞生有着特殊的背景。在计划经济时期，企业属于国家，私有企业也被国有化；国有企 业因此不是市场经济国家中的法人，而是国家的功能单位，国有企业的盈亏也由国家负责。在改革过程中， 国家希望通过确立法人制度来明确国家与国有企业的责任关系、尤其是改变过去那种国家包办企业盈亏的 做法并赋予国有企业的自主经营权。因此，与其他国家相反，我国的法人制度一开始就是与有限责任联系 在一起的。直到今天，人们一提到法人，就自然地联想到有限责任制度。反之，我国法律至今还没有旗帜 鲜明地承认合伙企业为法人，尽管合伙企业享有民事权利能力与行为能力[35]。倘若合伙企业既不是自然 人，又不是法人，那它到底是什么呢？这种做法显然不符合国际惯例，因为无论是大陆法系国家还是英美 法系国家都承认合伙企业为法人[36]。我国已经有学者呼吁摈弃以有限责任作为法人特征的概念，以建立 完整的企业制度。换句话说，我国应当承认一切除自然人之外的、依法成立的组织为法人，包括依据公法 成立的公法性质的法人与根据私法成立的私法性质的法人。判断法人的唯一标准就是其是否具备法定的权 利能力，而不能附加有限责任条件，即凡是依法成立并享有权利能力的组织，就是法人[37]，正如德国学 者所指出的那样。只有这样，才能反映法人与自然人之间的本质区别。因此，有必要在将来制定民法典时 纠正对法人的理论认识偏差。 同样的背景也决定了我国公司法诞生的特殊性。虽然1979年的中外合资经营企业法规定了有限责任公司制度，但是它的适用范围极为有限，而且是专门为现有的中外企业举办合资企业设计的，显然不属于典型的 有限责任公司形态，因为合资企业的投资者（股东）自身原则上已经是法人[38]，而不是自然人。1986年 4月12日颁布的民法通第36条至50条虽然规定了法人制度，但对公司的设立以及组织机构并无具体规定。 因此，可以说在中国公司法于1994年7月1日实施之前，新中国还没有现代意义上的、以资本为纽带的并有着完善的组织结构的有限责任公司以及股份公司形式。从某种程度上说，新中国的有限责任公司制度与 股份有限公司是随着公司法的颁布而同时诞生的。与法人制度一样，公司法的颁布在很大程度上也是为了 改革国有企业。这种特殊的背景在很大程度上决定了我国公司制度与其他国家公司制度的差别，而正是这 种差异使得我们有重新探讨我国公司制度设计的必要。 2、我国公司法对有限责任公司规定的不足 从我国公司法对有限责任公司的规定来看，我国公司法虽然兼采了大陆法系国家以及英美法系国家的有关 规定，但是带有强烈的管制主义色彩。具体体现在不允许自然人设立一人公司、限制股东的最高人数[39]、 最低注册资本要求[40]、对转让投资的限制[41]等。 更为重要的是，我国公司法对有限责任公司的组织结构的规定既没有采纳以德国为代表的大陆法系的有限 责任公司组织形式，也与英美法系国家的规定有较大的出入。总的来说就是法律强制规定很多，给公司章 程留下的空间太少。具体表现在有限责任公司的组织结构与股份有限公司近乎雷同。按照我国公司法，有 限责任公司与股份有公司有着基本上相同的结构，即权力机构（股东会议、股东大会）[42]、管理机构（执 行董事、董事会）[43]、监督机构（监事、监事会）[44]。这种过于刚性的制度设计在相当程度上限制了对公司组织形式的选择余地。 笔者并不反对建立有中国特色的有限责任公司制度，但是有必要强调法律的目的是为经济服务的。在当今 全球化背景下，经济的竞争带来了全方位的竞争，包括立法竞争或者说制度竞争。下面从两方面来说明改 革我国有限责任公司立法的必要性。 首先，我国对有限责任公司组织结构的规定虽然考虑到了国有企业改革的要求，但是同时也应当考虑到私 人投资者设立有限责任公司的要求。对私人投资者而言，设立有限责任公司的好处就是责任限制以及灵活 的机构设置。对小型的有限责任公司而言，不能硬性地要求公司设立董事会甚至监事（会）。这是因为小型 有限责任公司的投资人人数少、而且投资人设立小型的有限责任公司一般都有亲自管理公司的愿望，这与 大型的股份公司的投资人原则上不参与经营管理有着本质的不同。如果硬性要求一切有限责任公司设立董 事会，则不能满足投资人亲自决策管理的要求。与大众化的股份公司不同，小型的有限责任公司一般无大 量的资金需求，也就是说资本不得上市流通，这就决定了对有限责任公司的少数投资人的保护与债权人的 保护应当有所区别。 其次，从制度竞争的角度看，在全球性经济及贸易竞争的带动下，各国的法律无不千方百计促进本国企业， 包括中小企业的发展，以创造就业机会。在不远的将来人民币资本可以自由流动的情况下，如果我国公司 制度管制过于严格，有可能导致资本的外流。从这个意义上说，如何设计包括有限责任公司在内的企业制 度以使得其具有国际竞争力，就成了必须研究的课题。 因此笔者建议取消我国公司法第45条对设立董事会的硬性要求，规定有限责任公司可以设立董事会，也可以只设立一名执行董事（执行业务的投资人）。同时，也没有必要求有限责任公司都设立经理职位，因为在 小型的、私人性质的有限责任公司中，执行董事实际上履行着管理公司的职能。至于有限责任公司为了管 理需要在执行董事之下再设立一些部门经理职位，则是公司的内部事务，法律没有必要强制规定，而应当 允许由公司章程来约定上述内容。对于设立董事会或者执行董事的标准，则可以按照投资者人数的多少并 兼顾公司资本的多少灵活地设计。例如可以规定投资者人数达到10人者，得设立董事会，反之，投资者人 数不足10人时，应当允许公司只设立1名执行董事，执行董事在经济活动以及诉讼中代表公司。同时，应当对公司法第52条关于有限责任公司设立监事会的规定进行调整。该条有关设立监事会的条件规定非常模 糊（“规模较大的”）。笔者认为，没有必要强行要求有限责任公司设立监事会或者监事，这是因为有限责任 公司的规模一般都比较小，尤其是私人投资者设立的小型有限公司，而小型有限公司的组织设计应当偏重 其灵活性的一面。设立监事会或者监事的主要目的在于满足公司的社会融资需求，或者说公司上市、发行 债券?人以上的企业（含有限责任公司），都允许设立职工代表或者职工代表会议。职工代表或者职工代表 会议的法定职责就是就企业的涉及职工利益的措施与雇主进行协商，例如招收或者解雇职工、工资与奖金 的决定等。雇主在这方面有义务听取职工代表的意见。因此，不要求有限责任公司设立监事会，而将公司 的管理决策权集中在董事会或者执行董事手中不但不会损害公司的社会保护功能，例如债权人保护与劳动 者保护，而且有利于满足投资者亲自管理公司? 如前所述，在有限责任公司组织形式得到简化之后，同时应当强化执行董事或者董事会的责任。具体来说 就是要强化董事长或者执行董事对公司其他投资者的诚信义务和对公司的法律责任。即借鉴以德国为代表 的大陆法系有限责任公司法的做法，规定执行董事或者董事长谨慎管理公司的义务和违背该义务时对公司 的损失的连带赔偿责任；尤其是在违背资本维持原则抽逃注册资本、让公司给执行董事贷款、让公司与执 行董事自己进行交易等禁止性规定时，应当承担损害赔偿责任[45]。按照德国的司法实践，在有限公司破 产或者因为资不抵债而事实上已经破产时，如果债权人证明已经证明投资人兼业务执行人长期地、全面地 控制或者影响着公司（即公司之独立人格没有得到维护），而且初步证明这种控制关系或者影响导致了公司 的破产（即因果关系），那么法院就会判定业务执行人应当对公司的损失承担损害赔偿责任（即所谓直索责 任[46]）。在法律依据方面，德国联邦法院有时采纳了有限责任公司法上的业务执行人对公司的诚实信用义 务或谨慎义务[47]；有的则是类推适用了德国股份公司法中关于关联企业[48]的规定 。但是总的来说，这 些案件核心问题还是涉及到法院如何进行证明评价以及如何分配当事人的证明责任（举证责任）问题。通 常的做法是，在公司事实上已经破产而又无法证明破产原因是否由业务执行人所造成的情况下，推定业务 执行人违背了法定的谨慎义务，除非执行董事能够证明，他尽到了一个通常的业务执行人应尽的义务，即 所谓的免责证明[49]。德国联邦法院在这方面形成的判决在很大程度上防止了一人公司的业务执行人滥用 有限责任制度，强化了对小型有限公司债权人的保护。根据世界各国的公司法实践，对于直索责任或者揭 开公司面纱主要还是一个法院的司法评价问题。就我国而言，应当由最高人民法院就投资人的直索责任问 题作出司法解释，然后根据新情况作出完善，其中最重要的内容就是列举出公司是否保持了独立性的证明 评价标准。 总之，笔者认为，在强化了董事长或者执行董事对公司责任的前提下，简化有限责任公司的组织机构设置 将促进中小型企业的发展，符合国家的产业经济政策。因为一个国家的中小型企业对国民经济的发展而言 同样是不可缺少的。现有的独资企业法[50]、合伙企业法[51]虽然也为中小企业提供了可资选择的企业形式， 但是由于其无限责任性质所决定，也有其不利的一面。遗憾的是，由于缺乏有效的统计数据，本文无法用 数据说明有限责任公司、独资企业以及合伙企业分别在国民经济中所占的比重。但是从外资企业在外国的 发展则可以看出制度设计的重要性，下面接着论述。 3、从外资企业法角度看公司法的改革 如前所述，新中国改革开放后的第一部与公司有关的法律就是1979年的中外合资经营企业法。此后有1986年的外资企业法[52]。按照该法实施条例[53]第19条，外商独资企业采取的法律形式也是有限责任公司。 在组织形式上，合资经营企业设立董事会或者联合管理机构，而不要求也没有必要设立股东会议或者投资 人会议，甚至不要求设立监事会。也合资企业的董事会或者联合管理机构的权限来看，合资企业的董事会 在实际上行使着权力机构以及管理机构的双重职能。一方面，董事会是合资企业的最高权力机构，决定着 合营企业的一切重大问题[54]，尤其是章程的修改、增加或者转让资本、企业的合并、中止与解散[55]。另一方面，虽然规定合资企业的日常管理由总经理负责[56]，但由于董事长是企业的法定代表人[57]，加上允许董事长兼任总经理[58]，因此董事会在事实上起着日常管理机构的作用。这种单一制的公司组织设计实 际上与英美法系的公司制度以及德国的有限责任公司制度比较接近。它的最大优点就是制度设计的灵活性， 因为不设立股东会议或者投资人会议，也不设立监事会，加上人事连锁制度，使得董事会能够对市场的变 化及时作出反映。这正是小型的有限责任公司的优势所在。根据对外经济贸易合作部的统计数据，截止2000年底，我国已经有超过20万家合资经营企业，以合营企业方式吸收的外资占了 总额的将近一半[59]。合营企业的小型有限责任公司制度设计为吸引外资作出了不可磨灭的贡献。这充分证明了其生命力。近年来， 虽然与外商独资企业相比，新设合营企业数量虽然有下降的趋势[60]，但是其原因主要不在于有限责任与合营制度本身，而在于现在看来已经不必要的对外方合营者的不当限制，例如要求中方出任董事长，在人 事制度以及经营决策方面过分强调对等而不考虑对方的出资比例[61]。 笔者认为，从制度的国际竞争力角度来看，不仅应当保留合资经营企业法中的组织形式，而且应当对其加 一完善，并在此基础上结合公司法中对有限责任公司的规定形成统一的有限公司制度。加上外商独资企业 的形式也是有限公司，即一人公司，而现在对外商独资企业的组织规定过于简略，更显得有将外资企业法 与公司法统一的必要。鉴于我国已经颁布了公司法、合伙企业法以及独资企业法，基本上满足了外商投资 所采取的企业形式，所以就有统一企业法律制度的必要。至于现有的对外商投资的特殊要求如审批制度以 及行业及地区优惠政策，则可以由将来统一的“外资政策法”来解决。 如果将来不采取统一立法的形式，则应当对现有的合营企业法进行修改。如上所述，小型有限公司的生命 力在于公司组织的灵活性，因此，首先应当规定主要由章程来决定公司的组织形式。而不能硬性要求合营 企业必须设总经理职位，因为章程可以规定由执行董事来行使公司的日常管理职能。此外，上面提到的对 外方合营者的不适当的限制也应当取消。如果这样，将使得我国的合营企业更加符合国际惯例。与此同时， 则应当强化执行董事或者经理人对公司谨慎义务以及损害赔偿责任，为此前面已有论述。 4、国有独资公司的设计缺陷 现有公司法的另一设计缺陷就是没有严格区分国有独资公司与有限责任公司的结构。中国作为一个过渡性 的市场经济国家，其重要任务就是按照现代企业制度来改造中国的国有企业，为此，我国公司法设计了堪 称独特的国有独资公司制度。国有独资公司制度的最大贡献在于它为改革国有企业提供了有效的渠道，因 此笔者对此基本持肯定态度。 然而，国有独资公司毕竟与有限责任以及股份有限有着本质的区别，主要体现投资主体的独特性以及投资 人的唯一性，因此国有独资公司有别于严格意义上的有限责任公司。虽然西方成熟的市场经济国家也仍然 存在少量的国有独资企业，但是它毕竟不是典型的企业形式。从这个意义上说，国有独资公司作为一种企 业形式的实际意义已经大大降低，仅在一些特殊行业有保留国有独资公司的必要[62]。笔者认为，对国有独资公司制度应当比照股份公司的制度进行设计，原因在于国有独资企业不是以投资人间的人际信任关系 为基础，它与典型的有限责任公司仍然建立在一定程度的人际信任基础上这一事实不符，所以笔者认为应 当按照股份公司的要求来要求国有独资企业设立股东大会、董事会与监事会，以使得独资公司的内部机构 之间实现有效的制衡，防止管理层的腐化[63]。国有独资公司的“股东大会”虽然是一个虚拟的机构，但是它毕竟能够代表国家行使股东的权利。西方国家的一些国有公司也是采取股份公司的形式[64]。此外，参照股份公司的要求设立国有独资公司也有利于国有独资公司将来改造为大众化的公司，更加容易满足公司上 市的要求，赢得社会投资者的信心。再者，不排除将来国家为了公共利益而通过上市公司收购的形式将个 别大众化公司国有化，从这个角度看，要求国有独资公司采取股份公司的法律形式也是恰当的。有学者认 为，应当对国有独资公司进行单独立法，其理由是将国有独资公司的规定放在公司法中损害了其他公司的 形象。这种担心虽然有一定道理但是没有必要，因为如果按照股份公司的组织结构来改造国有独资公司， 那么不但不会损害其他公司的形象，而且有利于国有独资企业在将来改造为大众化的股份公司。 所以，笔者认为应当将现有公司法中对国有独资公司的规定按照股份公司的要求进行修改并纳入股份有限 公司的有关规定中。为了配合国有企业的现代企业制度改造，还有必要制定公司改组法或者在公司法现有 的公司合并与分离的基础上增加公司转变法律形式的内容。结合我国的实际情况，公司改组法的重点就是 国有企业改造为股份公司以及有限责任公司改造为股份公司。