行政法的基本原则

行政法的基本原则 第二章 行政法的基本原则 第一节 行政法基本原则概述 一、行政法基本原则的涵义、特征 行政法的基本原则是指贯穿于行政法中指导和统帅行政法具体规范的最稳定的基本精神。是要求所有行政法主体在行政管理活动中必须遵循的基本行为准则。它包括以下几层含义: ,、行政法基本原则产生于行政权各管理活动，它不是抽象的，是从客观实践中推导出来。 ,、行政法的基本原则规定了行政法的内在特征。 ,、行政法的基本原则是一种自然准则，就是说行政法的基本原则是客观存在的具有客观性，是不以个的意志为转移的。 ,、行政法的基本原则具有必须强制执行的含义。 行政法基本原则具有下列几方面的特征: (一)特殊性。 (二)普遍性。 (三)法律性和理论性的统一。 第二节 我国行政法的基本原则 一、行政合法性原则 (一)行政合法性原则的涵义 合法性原则是指任何行政法律关系主体都必须严格遵守行政法律规范，特别是行政权的来源、存在和行使必须依据法律、符合法律，而不得与法律相抵触。合法性原则包括符合实体法和符合程序法规定两个方面，违反实体法与违反程序法均构成对合法性原则的破坏。 行政合法性原则是行政法治原则的重要组成部分，在行政法中具有不可替代的地位。 行政合法性原则与法治的发展密切相关。 行政合法性原则的内容在历史上经历了一系列的演进。 在我国，行政合法性原则要求行政机关进行行政活动时，应遵循宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章、地方规章等。 (二)行政合法性原则的具体要求 行政合法性原则的具体要求，包含以下几个方面: 第一，职权法定 第二，法律优位 第三，法律保留 二、行政合理性原则 (一)行政合理性原则的涵义 行政合理性原则是指行政机关自由裁量权的行使不仅要合法，而且应当合理、客观、公正。 合理性原则是合法性原则的补充和发展。合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权的存在与扩大。 自由裁量权的行使同样必须受到法律的控制，其行使不仅应当合法，而且应当合理、公正、客观，这是法治原则的基本要求。 (二)合理性原则的具体要求 一般认为，合理性原则应当包括以下几个方面: 1、公平公正原则，平等对待相对人; 2、自由裁量权的行使必须基于正确的考虑，即应考虑相关的因素，而不应考虑无关的因素; 3、比例原则 (1)适当性原则 (2)必要性原则 (3)衡量性原则 三、程序正当原则 行政正当原则是对行政权行使的程序性要求。 1、公开原则 2、参与原则 3、回避原则 行政主体在作出影响相对人权益的行政行为时应当听取相对人的意见，相对人有为自己辩护和防卫的权利;自己不得作为自己案件的审判官，行政主体对行政争议纠纷的裁决必须接受司法上的审查。—— 自然公正原则的基本要求 信赖保护原则的德国之源和中国之流 ----德国安寡金案和田勇诉北科大案 四、信赖保护原则 思考: 1.学校是适格的行政诉讼被告吗, 2.学校对学生的处罚权的界限是什么, 3.法院如何论证田勇在被学校处理后的两年，即在他毕业时仍然未丧失他的学籍, (一)信赖保护要件 1.信赖基础——使相对人产生信赖的行政行为 2.信赖表现——客观上有对行政行为信赖的表现行为 3.信赖利益——信赖利益明显大于变更、撤销或废止行政行为所代表的公共利益 (二)信赖保护方法 对抽象行政行为:采取合理补救措施或订立过渡期限条款 对具体行政行为:填补信赖利益损失。补偿(合法)或赔偿(违法) 相关法条: 《中华人民共和国教育法》第21条规定:国家实行学业证书。经国家批准设立或认可的学校及其他教育机构按照国家规定，颁发学历证书或其他学业证书。 第22条规定:国家实行学位证度。学位授予单位依法对达到一定学术水平或专业水平技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。 相关法条: 《教育法》第28条第1款第5项:“学校及其他教育机构行使下列权利:„„五)对受教育者颁发相应的学业证书;„„” 《普通高校学生管理规定》第35条“学校应当严格按照招生时确定的办学类型和学习形式，填写、颁发学历证书、学位证书。” 相关法条: 《中华人民共和国学位条例》第8条规定:学士学位，由国务院授权的高等学校授予。 《普通高校学生管理规定》第12条规定:凡擅自缺考或者考试作弊的，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改的表现的，经教务部门批准，在毕业前可给予一次补考机 会。考试作弊的，应予以纪律处分。 第三章 行政主体 第一节 行政主体 一、行政主体的涵义和特征 (一) 行政主体是指依法享有行政权，能够以自己的名义对外行使该项权力并对行为的效果承担法律责任的组织。 行政主体具有以下几方面特征: 第一、组织，行政主体应是一种组织，而不是个人。 第二、权，行政主体依法享有行政职权。 第三，名，行政主体必须是能够以自己的名义行使行政职权的组织。 第四，责，行政主体必须能够独立承受行政行为的法律后果，并能够对自己的行为负完全的 法律责任。 (二)行政主体与相关范畴的界限 1.行政主体与行政法主体 2.行政主体与行政机关 3.行政主体与行为主体 4.行政主体与公务人员 二、行政主体的类型和能够成为行政主体的组织 (一)行政主体的类型 依据不同的标准可以对行政主体作不同的分类。 1、依行政职权的来源及产生方式，有职权行政主体与授权行政主体。 2、依行政主体实施职权的范围，有外部行政主体与内部行政主体。 3、本行政主体与派出行政主体。当一个行政主体与另一个行政主体之间具有派出关系时， 前一个行政主体谓之本行政主体，后一个行政主体谓之派出行政主体。 (二)能够成为行政主体的组织 在我国，能够成为行政主体的组织主要包括以下两种: 1、行政机关 (一)行政机关的涵义和特征 行政机关是指依法设立，代表国家行使行政管理权，组织和管理行政事务和社会事务的国家 机关。 行政机关具有以下特征: 第一，行政机关是国家机关的一种，是国家机构的组成部分; 第二，行政机关是执掌和行使国家行政权的机关，它有别于立法机关与司法机关; 第三，行政机关是具有执行性质的机关，在我国，它是权力机关的执行机关。 (二)行政机关的种类 1、最高国家行政机关。 2、地方各级行政机关。 3、民族区域自治地方行政机关。 4、特别行政区行政机关 3、关于受委托的组织 受委托组织不具有行政法上的独立主体资格和法律地位，它们不是行政主体。受委托组织不具有行政诉讼被告的主体资格，当其所作的具体行政行为引起诉讼时，其被告应是委托的行政机关而非受委托的组织。 2、法律、法规授权的组织 (1)行政机构—内部机构、派出机构、临时机构。 (2)企业单位、事业单位。 (3)社会组织、社会团体。 (4)基层群众性自治组织。 关于被授权组织的法律地位:第一，被授权组织在行使法律、法规所授职权时，享有与行政机关相同的行政主体地位。第二，被授权组织以自己的名义行使法律、法规所授职权，并就行使所授职权的行为对外承担相应的法律责任。第三，被授权组织在执行其本身的非行政职能时，不享有行政权，也即不具有行政主体的地位。 三、行政主体的资格 (一)确认行政主体资格的方法 1、按行政职权确定 2、按行为性质确定 (二)行政主体资格的取得、转移和丧失 1、行政主体资格的取得 法律要件:已由组织法或其他的法律规范规定了其职责和权限; 组 其成立已获得有关机关批准; 织 已有法定编制并按编制配备了工作人员; 要 已有独立的行政经费预算; 件 有自己的办公场所和必需的办公条件; 已经政府公报公告其成立 关于授权行政主体资格的取得，必须依授权机关的授权行为而发生，授权决定的内容应当包括: 第一，授权人必须具有所授职权; 第二，授权人授出的职权应当小于或者等于自己享有的职权。 2、行政主体资格的转移 行政主体资格的转移主要有两种情形: (1)行政主体分解。 (2)行政主体合并。 行政主体合并或分解后，其行政主体的资格由合并或者分解后的新的主体承接。 3、行政主体资格的丧失 行政主体资格的丧失有两种情形: 第一，行政主体被解散;第二，授权机关收回所授之职权或者授权期限届满。 (三)行政主体的法定代表人 行政主体的法定代表人是指依法代表行政主体实施法律行为和参与诉讼活动的个人。具有以 下法律特征: 1、行政主体的法定代表人是个人而不是组织; 2、行政主体的法定代表人是依照法律的规定产生的; 、行政主体的法定代表人依法代表行政主体进行活动; 3 4、行政主体的法定代表人是行政主体的组成部分，其行为效果归属于行政主体而非法定代 表人。 四、行政主体的地位:是行政主体权利、义务及其综合体现 (一)行政职权 1.含义和特征:公益性和优益性 2.内容 3.行政职权的转让----行政授权 (1)概念 (2)授权的法定规则 (3)法律法规授权组织与行政授权 4.行政职权的代行----行政委托 (1)概念 (2)行政委托的有效要件 法律依据问题 受托人资格问题 再委托问题 ---行政协助 5.行政职权上的协助- (二)行政职责 (三)行政权限 第二节 行政组织法 行政机关组织法 行政机关编制法 公务员法 行政机关组织法 一、表现形式 1.宪法中关于行政机关设置及其职权职责的规定 2.专门的行政机关组织法 3.部门法中相关规定 二、行政机关组织法的基本内容 1.行政机关的性质和地位2.行政机关的设置和权限3.行政机关之间的关系 行政机关编制法 一、编制 二、编制法的作用 公务员法 一、公务员的涵义 在西方，公务员一般是指通过非选举程序而被任命担任其政府工作的国家工作人 员。 2005年《公务员法》颁布实施后，我国“公务员”从名称到内涵都有了统一规定。我 国公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。 二、公务员及其职务关系 (一)行政职务 行政职务是国家职务的一种，是为了有效地实施国家和社会管理而设置在各种行政组织中 具有法定权利和义务的国家公职。它一般由四个要素构成:职位、职务、职权及职责。 (二)公务行为的认定 每个公务员都具有“公民”与“公务员”的双重法律身份，与公务员的双重身份相对应的是 公务员的双重行为。 1、国外关于公务行为与个人行为的划分标准 第一，按时间划分。 第二，按地域标准划分。 第三，按职权划分。 第四，按名分划分。 2、公务行为的认定 公务行为的构成必须具备程序要件和实体要件。 (1)公务标志。 (2) 表明身份。 三、我国《国家公务员法》的主要内容 (一)公务员的义务与权利 我国国家公务员必须履行下列义务: 1、遵守宪法、法律和法规; 2、依照国家法律、法规和政策执行公务; 3、密切联系群众，倾听群众意见，接受群众监督，努力为人民服务; 4、维护国家的安全、荣誉和利益; 5、忠于职守，勤奋工作，尽职尽责，服从命令; 6、保守国家秘密和工作秘密; 7、公正廉洁，克己奉公; 8、宪法和法律规定的其他义务。 我国国家公务员享有下列权利: 1、非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或行政处分: 2、获得履行职责所应有的权力; 3、获得劳动报酬和享受保险、福利待遇; 4、参加政治理论和业务知识的培训; 5、对国家行政机关及其领导人员的工作提出批评和建议; 6、提出申诉和控告; 7、依照相关规定辞职; 8、宪法和法律规定的其他权利。 (二)公务员的录用 (三)公务员的考核 (四)公务员的奖惩 (五)公务员的培训 (六)公务员的调配和交流 (七)公务员的晋升 (八)公务员的辞退和辞职 (九)公务员的职权、优先权、职责、纪律和责任等 (十)公务员的工资福利 (十一)公务员的权利保障:包括公务员不服从人事处理的申诉、诉讼等权利以及行使方式等 (十二)公务员管理机构 包括管理机构的组织、职权、管理形式和方法等。 (十三)公务员法的创新 1.公务员的职位分类 2.公务员对上级命令说“不”的权利 3.建立了职位聘用制 4.建立了人事争议仲裁制度 课堂练习题 1.案例分析 2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某自来水公司签订合作，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制订了《污水处理专营》，对港方做出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。 2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反《国务院关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应当清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方代表认为市政府的做法不当，理由是:其一，国务院的文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神;其二，1998年9月公务员通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目，而污水合作项目是2002年经过市政府同意、外经贸厅审批，原国家外经贸部备案后成立的手续齐全，程序合法的项目。 请:运用行政法原理对市政府的上述做法进行评论。 2.试述行政委托与行政授权的法定规则，并分析二者的区别, 3.请你谈谈对行政法律关系变更的看法, 第六章 具体行政行为 第一节 具体行政行为概述 一、具体行政行为的概念和特征 具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机 关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。 具体行政行为具有下列法律特征: 第一，行政性。 第二，特定性。 第三，外部性。 第四，单方性。 第五，法律效果性。 二、具体行政行为的类别、性质和形式 第一类，行政赋权行为。 行政赋权行为的形式有:行政许可、行政奖励等。 第二类，行政限权行为。 第三类，行政确认行为。 第四类，行政裁决行为。 第五类，行政救济行为。 第二节 行政许可 一、行政许可的概念和特征 行政许可是指行政主体根据相对人的申请，依法决定是否准许申请人从事某项为法律所限制的活动的行政行为。行政许可具有以下法律特征: 第一，行政许可以法律的限制为前提。 第二，行政许可是对特定相对人的法律限制的解除，它是一种授权性行政行为。 第三，行政许可是一种依申请的行政行为。 第四，行政许可是一种要式的行政行为。 二、行政许可的种类 1、根据法律所设定的行政许可的条件，有一般许可和特殊许可。 一般许可是指法律法规只为许可证的颁发设定了一般的条件，申请人只要符合法律法规规定的这些一般条件即可申请领取许可人证。 特殊许可是指申请人除必须符合法律法规设定的一般条件外，还必须符合法律法规规定的特殊条件，只有符合法律法规所设定的特殊条件，申请人才能获得许可。 2、根据相对人所获得的行政许可是否具有排他性，有排他性行政许可和非排他性行政许可。 排他性行政许可是指相对人获得某项行政许可后，其他人不能在同一申请事项上再获得相应许可，即相对人获得的许可具有排他性 ;非排他性行政许可是指符合法律法规规定的相对人都可以申请获得的行政许可 。 3、根据行政许可是否附义务为标准，有权利性行政许可与附义务的行政许可。 权利性行政许可是指被许可人可以根据自己的意志决定是否实际行使许可证所赋予的权利或资格的一种行政许可 ;附义务的行政许可是指被许可人在获得该项行政许可的同时，必须承担在一定期限内从事该活动的义务的行政许可 。 4、根据行政许可能否单独使用为标准，有独立的行政许可和附文件的行政许可。 独立的行政许可是指许可证已经规定了所有许可内容，无须其他文件补充说明的许可 ;附文件许可是指必须附加文件予以说明被许可范围、方式、时间等内容的许可。 三、行政许可的适用领域和范围 l 、生产经营性行政许可 生产经营性行政许可是指法律法规规定从事某一项生产经营活动必须获得的许可。 2、资源开发使用许可 资源开发使用许可是指国家为了保护有限的自然资源，保证自然资源的合理开发使用，维护生态环境，而对自然资源的开发使用所实施的管理措施. 3、授予或保障当事人某一特定权利的许可 4、交通安全许可 交通安全许可是指交通运输管理部门及其他相关行政主体为了保证交通运输的安全而对部分运输所实施的许可。 5、城建规划许可 城建规划许可是指城市规划管理部门为了确定城市的规模和发展方向，合理规划城市建设而对城市建设所实施的规划行政行为。 四、行政许可的程序 (一)许可申请(二)审查(三)决定 五、行政许可的注销、吊销、撤销 1、行政许可有下列情形之一的，由行政许可机关注销: 有效期已过而未延展; (1)许可持有人的公民死亡，丧失行为能力或者被宣告失踪的; (2)许可持有人的法人或者其他组织撤销、终止或者变更的; (3)法定许可条件改变而持有人已不具备条件的; (4)许可持有人情况变化已不具备条件的; (5)法律、法规规定的其他情形。 2、许可证的吊销 许可证有下列情形之一的，由行政机关予以吊销: (1)以欺诈手段获得行政许可的; (2)许可持有人超越许可事项范围从事活动的; (3)以赢利为目的，出租、倒卖许可证的; (4)法律、法规规定的其他情形。 由于吊销许可证属于行政处罚，因此，吊销许可证应同时适用行政处罚法的规定。 3、行政许可的撤销 行政许可有下列情形之一的，由行政机关或者人民法院依照去定程序予以撤销: (1)行政机关越权核发许可，或者没有核发许可法定职权的单位核发许可的; (2)行政机关违反法定条件给予行政许可的; (3)行政机关违反法定程序给予行政许可的; (4)行政机关滥用职权给予行政许可的; (5)法律、法规规定的其他情形。 第三节 行政确认 一、行政确认概述 (一)行政确认的涵义 行政确认一般是指行政主体根据相对人的申请，依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。它具有以下法律特征: 第一，行政确认通常是依申请的行政行为。 第二，行政确认行为是一种外部的具体行政行为。 第三，行政确认是一种要式行政行为。 第四，行政确认是具有法律效力的行为。 (二)行政确认的内容 1、对法律上主体资格、身份及法律地位的确认。 2、对权属的确认。 3、对法律关系的确认。 4、对法律事实的确认。 5、对法律责任的确认。 6、对能力的确认。 7、对行为的法律效力的确认。 二、行政确认与有关具体行政行为的关系 (一)行政确认与行政许可的关系 第一、行政行为的性质不同。 第二、审查的内容不同。 第三、法律后果不同。 (二)行政确认与行政裁决和行政处罚的关系 l、行政确认是行政裁决和行政处罚的前提，没有行政确认就不可能进行行政裁决和行政处罚，但行政裁决和行政处罚并非行政确认的必然结果。 2、在财产权发生争议时，行政确认有时通过行政裁决表现出来，这时形式上是裁决，实质上是确认权利和资格。 行政确认与行政裁决和行政处罚的区别表现在: l、对象不同。 2、内容不同。 3、法律效果不同。 第四节 行政处罚 一、行政处罚的概念和特征 (一)概念 行政处罚是指行政主体对违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织所给予的行政制裁。 (二)特征 1、行政处罚的主体是特定国家行政机关。 2、行政处罚的对象是特定行政相对人。 3、行政处罚针对的是行政违法而不是犯罪行为。 二、行政处罚的基本原则 行政处罚的原则是指贯穿于行政处罚过程的基本行为准则。《中华人民共和国行政处罚法》确立了行政处罚的具体原则。 (一)处罚法定原则 处罚实施主体法定;处罚依据法定;处罚程序法定。 (二)公开、公正原则 处罚公开指一是有关行政处罚的规定要公布，使公民事先了解;二是对违法者依法给予行政处罚要公开。 0处罚公正是指行政主体设定和运用的行政处罚应当与违法的事实、性质、情节及社会危害相适应。 (三)处罚与教育相结合的原则 在我国，行政处罚不是目的，而是一种手段，即通过行政处罚这一强制手段达到教育相对人守法的目的。 (四)保障当事人权利的原则 相对人对行政主体给予的行政处罚享有获得法律救济的权利，包括陈述权、申请行政复议权、提起行政诉讼及获得赔偿的权利等。 (五)处罚不相替代原则 三、行政处罚的种类与设定 (一)行政处罚的种类 1、警告 警告是申诫罚的一种形式，指行政机关或者法律、法规授权的组织对轻微违法行为人的谴责和告诫。 2、罚款 罚款是指行政机关对违法行为人在一定期限内令其承担一定的金钱给付义务的处罚形式。 3、没收 违法所得 非法财物 没收即收归国有，没收违法所得是行政机关将违法行为人的违法所得和非法收入收归国有的处罚形式。 没收非法财物是行政机关将违法行为人非法占有的财物收归国有的处罚形式。 4、责令停产停业 责令停产停业是指行政机关对从事非法生产经营活动的行政管理相对人的一种处罚。包括停止生产和停止营业两种情形。 5、吊扣证照 暂扣或吊销许可证、执照是指行政机关暂时扣押或取消违法行为人已经获得的从事某项活动或业务的资格证书，限制或剥夺其从事某项特许活动的权利的处罚。 6、行政拘留 行政拘留是指公安机关对违反行政管理秩序的公民，在短期内剥夺其人身自由的处罚形式。 7、法律、法规规定的其他行政处罚 除上述主要行政处罚种类外，法律、法规还可规定其他的行政处罚形式。 (二)行政处罚的设定 行政处罚的设定是指由谁创设和规定行政处罚以及设定权如何划分。 1、法律的设定权 6+n 2、行政法规的设定权 5+n 3、地方性法规的设定权 4.5+n 4、行政规章的设定权 1.5 四、行政处罚的实施机关 行政处罚的实施机关是有权实施行政处罚的主体。 (一)行政机关 1、该行政机关必须拥有行政处罚权; 2、拥有行政处罚权的行政机关必须在法定职权范围内实施行政处罚; 3、一个行政机关行使其他行政机关的行政处罚权必须要有法定行政机关即国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府的决定。 (二)法律、法规授权的组织 1、它必须是具有管理公共事务职能的组织; 2、它必须由法律、法规的授权; 3、它们必须在法定授权范围内实施行政处罚。 (三)行政机关委托的组织 1、行政处罚的委托方必须是国家行政机关，非行政机关的其他组织不得委托其他组织实施行政处罚; 2、行政机关委托其他组织实施的行政处罚必须在其法定的权限范围内 。 3、行政处罚的委托必须要有明确的法律、法规或者规章的规定，即行政处罚的委托必须有明确的法律依据。 4、行政处罚受委托方必须符合行政处罚法所规定的条件。 第一，依法成立的管理公共事务的事业组织; 第二，具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员; 第三，对违法行为需要进行检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。 五、行政处罚决定的程序 (一)简易程序 简易程序是指行政机关对于违法事实确凿、情节简单的行政处罚事项当场进行处罚的行政处罚程序。 (二)一般程序 一般程序是指简易程序和听证程序以外的，行政处罚通常所应适用的程序。 行政处罚的一般程序必须经过以下步骤: 1(收集证据。这是一般程序中的第一个步骤。 2(告知当事人行政处罚的事实、理由和依据。 3(听取当事人的陈述、申辩。 4(作出处理决定。 5(制作并送达处罚决定书。 (三)听证程序 行政处罚中的听证程序是指行政机关在作出行政处罚决定前，为了查明案件事实，通过公开方式举行的由有关利害关系人参加的， 广泛吸取各方意见的活动的程序。 听证的具体程序如下: 1(当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出; 2(行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点; 3(除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外，听证公开举行; 4(听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避; 5(当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理; 6(举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证; 7(听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或盖章; 8(听证结束后，行政机关依照本法第38条的规定，作出决定 行政处罚的案例分析 胡某和赵某是邻居，两家为房屋间的通道发生争吵，当胡某拉赵某到村民委员会评理时，赵某在地上大喊“打死人了，打死人了„„”张之闻声赶来劝开，在赵的要求下把赵某搀扶回家。之后，赵某告到当地派出所，派出所根据张之听到喊声赶到，见赵某躺在地上的证词，对胡某拘留3天。胡某不服，申诉到市公安局，市公安局经审查认为派出所越权处罚，决定撤销派出所对胡某的处罚。事隔半月，胡某所在地县公安局认定胡某殴打赵某致轻微伤害，对胡某作出拘留5天的处罚。胡某更加不服，再次向市公安局申请复议。市公安局审理后认为，县公安局对胡某的处罚偏重，作出变更拘留5天为罚款60元的处罚。胡某不服，向县人民法院提起诉讼。 [问题] (1)市公安局经审查认为派出所越权处罚，决定撤销派出所对胡某的处罚是否正确,为什么, (2)派出所对胡某拘留3天的行政处罚程序是否合法,为什么, (3)市公安局作出撤销对胡某拘留3天的处罚决定后，县公安局又作出对胡某拘留5天的行政处罚，是否正确,为什么, (4)胡某应当以谁为被告,为什么, 第五节 行政征收、行政征用、行政给付与行政奖励 一、行政征收:税收征收;行政收费 取财 如何取——无偿;强制 (一)税收征收 (二)行政收费 提供公共服务 提供国家资源使用权 进行行政管理 《税法》第三条税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。 任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。 《行政许可法》第五十八条行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。 《价格法》第四十七条 国家行政机关的收费，应当依法进行，严格控制收费项目，限定收费范围、标准。收费的具体管理办法由国务院另行制定。 《环境保护法》第二十八条 排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准的企业事业单位，依照国家规定缴纳超标准排污费，并负责治理。水污染防治法另有规定的，依照水污染防治发的规定执行。 征收的超标准排污费必须用语污染的防治，不得挪作他用，具体使用办法由国务院规定。 《矿产资源法》第五条国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度;但是，国家对探矿权、采矿权有偿取得的费用，可以根据不同情况规定予以减缴、免缴。具体办法和实施步骤由国务院规定。 开采矿产资源，必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费。 《水法》第四十八条 直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。 实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定。 二、行政征用 行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对人财产或劳务，并给与适当补偿的具体行政行为。 (一)对象 (二)有偿否 (三)目的 《宪法》第10条 第3款 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。 《宪法》第13条 第3款 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。 三、行政给付——行政物质帮助 行政机关依法对特定的相对人提供物质利益与物质利益有关的权益的具体行政行为。 《军人抚恤优待条例》 《农村五保供养工作条例》 第七条 享受农村五保供养待遇，应当由村民本人向村民委员会提出申请;因年幼或者智力残疾无法表达意愿的，由村民小组或者其他村民代为提出申请。经村民委员会民主评议，对符合本条例第六条规定条件的，在本村范围内公告;无重大异议的，由村民委员会将评议意见和有关材料报送乡、民族乡、镇人民政府审核。 乡、民族乡、镇人民政府应当自收到评议意见之日起20日内提出审核意见，并将审核意见和有关材料报送县级人民政府民政部门审批。县级人民政府民政部门应当自收到审核意见和有关材料之日起20日内作出审批决定。对批准给予农村五保供养待遇的，发给《农村五保供养证书》;对不符合条件不予批准的，应当书面说明理由。 乡、民族乡、镇人民政府应当对申请人的家庭状况和经济条件进行调查核实;必要时，县级人民政府民政部门可以进行复核。申请人、有关组织或者个人应当配合、接受调查，如实提供有关情况。 四、行政奖励 行政主体依照法定条件和程序，对为国家和社会作出重大贡献的公民、法人或者其他组织，给予物质或精神鼓励的具体行政行为。 《国家科学技术奖励条例》 第二条 国务院设立下列国家科学技术奖: (一)国家最高科学技术奖;(二)国家自然科学奖;(三)国家技术发明奖; (四)国家科学技术进步奖;(五)中华人民共和国国际科学技术合作奖。 第五条 国务院科学技术行政部门负责国家科学技术奖评审的组织工作。 第六条 国家设立国家科学技术奖励委员会，国家科学技术奖励委员会聘请有关方面的专家、学者组成评审委员会，依照本条例的规定，负责国家科学技术奖的评审工作。 国家科学技术奖励委员会的组成人员人选由国务院科学技术行政部门提出，报国务院批准。 第六节 行政裁决 一、行政裁决的涵义与特征 行政裁决是指行政机关依照法律授权，对平等主体之间发生的与行政管理活动有关联的民事 纠纷进行审查并作出相应裁决的具体行政行为。 行政裁决具有以下特征: 1、行政裁决的主体是法律明确授权的特定行政机关。 2、行政裁决的对象是特定的民事纠纷。 3、行政裁决是一种特殊的具体行政行为。 4 、身份上的中间性。 二、行政裁决的种类 目前我国行政裁决制度归纳起来主要有以下几类: (一)对损害赔偿纠纷的裁决 (二)对权属纠纷的裁决 (三)对侵权纠纷的裁决 第七节 行政强制 一、行政强制的涵义与特征 行政强制 行政强制措施 行政强制执行 行政强制具有以下几个方面的特征: (1)强制性; (2)单向性; (3)从属性; (4)非处分性。 行政强制设定和实施的基本原则 1、法定原则:行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序 2、适当原则:行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的 的，不得设定和实施行政强制 3、教育与强制相结合原则:实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合 4、平衡原则:保障行政权有效实施，维护公共利益和社会秩序，保护社会公众权益与保障 行政相对人合法权益的统一、平衡。 5 、正当法律程序原则:行政机关及其工作人员不得利用强制为单位、个人谋利;实施行政 强制应当说明理由，听取相对人陈述、申辩。 6、救济原则:相对人不服行政强制，有权申请复议和提起诉讼，因违法强制受到损害的， 有权依法要求赔偿 行政强制法的立法过程 1988年，国务院启动《行政强制执行条例》的起草 1996年，行政立法组启动《行政强制法》试拟稿起草 1999年，人大法工委启动《行政强制法》草案起草 2005年，十届全国人大常委会第19次会议一审 2007年，十届全国人大常委会第30次会议二审 2009年，十一届全国人大常委会第10次会议三审 2011年，十一届全国人大常委会第20次会议四审 2011年，十一届全国人大常委会第21次会议通过 三、行政强制措施 (一)含义与特征 是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。 强制性;非处分性;临时性;非制裁性;实力性 (二)与相关范畴的区别 1.行政强制措施与行政处罚 对象;处分权利与限制权利;最终行为与中间行为;立法上的表现形式 2.行政强制措施与刑事强制措施 主体;目的;时间;依据 ;对象 (三)行政强制措施的种类和设定权制度 1.种类 ? 限制公民人身自由 (1)形式 (2)特点: ——形式多样 ——实施主体多样 ——预防和保障性。 )特点 ?查封场所、设施或者财物(1)形式(2 ? 扣押财物(1)形式(2)特点 ? 冻结存款、汇款(1)形式(2)特点 ? 其他行政强制措施 进入场所检查、现场检查等。 2.行政强制措施的设定权(1)法律的设定权 ——法律可以设定各种行政强制措施。 ——限制人身自由、冻结存款和汇款以及涉及公民住宅和通信自由的行政强制措施，只能由法律设定。 ——法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。 ——法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。 (2)行政法规对行政强制措施的设定权 ——尚未制定法律，而且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定查封场所、设 施和财物，扣押财物，以及应当由法律规定的限制人身自由、冻结存款汇款、涉及公民住宅和通信自由以外的其他行政强制措施。 ——法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定法律保留事项以外的行政强制措施。 (3)地方性法规对行政强制措施的设定权 ——尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物，扣押财物的行政强制措施。 (4)法律、法规以外的规范性文件一律不得设定行政强制措施 (四)行政强制实施程序制度 行政强制实施主体 1.行政强制措施的实施主体 ——行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。 ——行政强制措施由行政机关中具备资格的行政执法人员实施。 ——行政强制措施权不得委托。 ——法律、行政法规授权的组织可以实施行政强制措施。 ——相对集中行政强制措施权(第17条第2款) 行政强制措施实施程序 1.一般程序 ——除紧急情况，需要当场实施行政强制措施的，应当在事后24小时内向行政机关负责人批准补办手续外，实施行政强制措施必须事先向行政机关负责人书面或者口头并经批准。这体现了决定与实施分离制度。 ——由两名以上的执法人员实施，并表明身份，这体现了公开制度的要求。 ——当场告知当事人，包括实施行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，体现了告知制度。 ——听取当事人的陈述和申辩，体现了听取意见制度。 在一般程序的基础上，对限制公民人身自由的行政强制措施规定了更为严格的程序: ——当场告知或者事后立即告知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限。 ——紧急情况下当场强制的，事后立即向行政机关负责人报告并补办手续。 ——不得超过法定期限，目的已经达到或者条件已经丧失，应当立即解除。 2.特殊程序 查封、扣押程序冻结程序 四、行政强制执行 (一)含义与特征 行政机关或者行政机关申请人民法院对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。 (1)行政强制执行是确保决定义务的行政决定得以实现的行政行为。 (2)行政强制执行是终局性的行政行为，除非行政决定被撤销、变更或者发生执行错误，予以恢复原状或者退还财产。 (二)行政强制执行的方式 行政强制法规定了以下几种强制执行方式: ——加处罚款或者滞纳金 ——划拨存款、汇款 ——拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物 ——排除妨碍、恢复原状 ——代履行 ——其他强制执行方式 行政强制执行 (三)行政强制执行的设定 行政强制法规定:行政强制执行由法律设定，法律没有设定行政强制执行的，作出行 政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。但同时，从行政管理实际需要出发，行政强 制法规定了行政机关自己执行的情况。 (四)行政机关强制执行程序 1.一般程序 分为五个步骤: ——催告:以书面形式作出 ——听取意见 ——决定 ——实施行政强制执行 ——执行中止或者终结执行 此外，还体现了文明执法的要求: ——执行制度，体现了柔性执法原则。 ——不得在夜间和节假日执行制度 ——不得采取停供水、电、热、气等方式迫使当事人履行行政决定制度。 2.特殊执行程序 (1)金钱给付义务的执行程序 ——加处罚款和滞纳金的执行程序 ——对已查封扣押财物的执行程序 ——划拨的执行程序 (2)代履行 A.条件 ——依法要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务 ——当事人逾期不履行，经催告仍不履行。 ——其后果已经或将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的。 ——由行政机关代履行，或者委托第三人代履行。 B.代履行的程序要求 C.即时代履行 (四)申请人民法院强制执行 程序 ——申请条件 ——催告、申请法院 ——申请材料的要求 ——受理(5日内)、复议(15日内) ——对申请的书面审查、执行裁定(7日内作出) ——听取意见 ——执行裁定(30日内)、异议(15日内提请复议，30日内决定) ——即时强制执行(5日执行) ——执行费用承担(被执行人承担) 五、 行政强制违法的法律责任与救济 1、行政强制违法的法律责任 2、行政强制违法的救济 行政相对人认为行政强制行为违法，侵 犯其合法权益，有权申请复议和提起行政诉讼， 因行政强制行为造成损失的，有权申请国家赔 偿(第8条、68条以及《行政复议法》、《行政 诉讼法》、《国家赔偿法》的相应规定)。 第九章 行政复议 第一节 行政复议的概念和基本原则 一、行政复议的概念和特征 行政复议是指行政相对人不服行政主体的行政行 为，依法向有复议权的行政机关提出 申请，由受理申 请的行政机关对引起争议的行政行为依照准司法程序 进行审查并作出裁决 的活动。它具有以下几个方面的 特点: 1.行政复议是有复议权的行政机关的行为。 2.行政复议的目的是为了防止和纠正行政主体作出的违 法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法 权益，保障和监督行政机关依法行使职权。 3.行政复议是依申请的行政行为。 4.行政复议是一种裁决行政争议的活动。 5.行政复议审查的对象不限于具体行政行为以及具体行 政行为的合法性。 6.行政复议必须按照法定的准司法程序进行。 二、行政复议的基本原则 《行政复议法》于1999年4月29日第九届全国人大常委会第九次会议通过，自1999年 10月1日起实施。该法规定的行政复议基本原则是: ? 一级复议制原则 :行政争议经过行政复议机关一次审理并作出裁决之后，申请人即使不 服也不得再向有关行政机关再次申请复议，最多只能向法院提起行政诉讼以获得救济的一种 法律制度。 根据《行政复议法》的规定，除了法律有特别规定，行政复议一般只实行一级复议制。该法规定的例外情况是，对国务 院部门或者省一级人民政府的具体行政行为不服的，向作出该 具体行政行为的行政机关申请复议，对复议决定不服的，可以 向法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决，国务院依法 所作裁决为最终裁决。 ? 合法原则 :法定的复议机关必须严格依照法定职责权限，以事实为根据，以法律为准绳，对申请人申请复议的具体行政行为 和规范性文件，按法定程序进行审查，并根据审查的不同情况依 法作出不同的复议决定。 ? 公正原则 :行政复议机关必须对争议各方平等地对待，平等 地适用法律，不得有偏私。 ? 公开原则 :行政复议机关在进行行政复议时，要通过一定的 方式和途径让申请人及其他利害关系人了解和参与，增加行政复议的透明度，以保护行政相对人的合法权益，加强对行政机关的监督。 ? 及时原则 ? 便民原则 ? 司法最终原则 ? 合法性和适当性全面审查原则 ? 不适用调解原则 , 第二节 行政复议受案范围 行政复议的受案范围，是指行政相对人不服行政行为依法可以向行政复议机关申请复议的范围，或者说行 政复议机关对哪些行政争议拥有复议管辖权。《行政复议法》采取概括和列举相结合的方式对行政 复议受案范围作了规定。 1、根据该法第2条的规定，行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，即可以向行政复议机关申请行 政复议。 2、根据该法第6条、第7条、第8条的规定，行政相对 人只要认为具体行政行为侵犯其合法权益，一般都可以 向复议机关申请复议(但人事处理决定以及行政机关对 民事纠纷作出的不具有强制力的调解或者其他处理除 外)，而且对作为具体行政行为依据的规范性文件可以 一并提出审查申请。 一、可以申请行政复议的具体行政行为 《行政复议法》明确规定属于复议受案范围的具体行政行为包括: 1.行政处罚行为 2.行政强制措施决定 3.行政许可行为 4.自然资源权属行政确认行为 5.行政机关变更或者废止农业承包合同的行为 6.违法要求履行义务的行为 7.行政机关没有依法履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责的行为 8.行政机关没有依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费的行为 9.其他侵犯相对人合法权益的具体行政行为。这一概括性条款，指的是，凡是对于不属于述几种具体行政行为，只要已经侵犯了行政相对人的合法权益的，行政相对人就可以提起行政复议申请。 二、不能申请行政复议的具体行政行为 根据行政复议法的规定，排除复议受案范围的仅限于行政机关作出的行政处分或者其他 人事处理决定。对人事处理决定不服的，依照《公务员法》或《行政监察 法》的规定提出申诉;不服行政机关对民事纠纷作出的 调解或者其他处理，由于不具有强制力，因而也不能申请行政复议，只能依法申请仲裁或者向人民法院提起诉 讼。 不服行政机关对民事纠纷作出的仲裁决定，不能申 请行政复议，而只能依照仲裁法的规定向人民法院提起 民事诉讼。 三、可以一并申请复议机关审查的抽象行政行为此类行政行为包括: (1)国务院部门的规定，不包括规章，即依照规章制 定程序制定的具有普遍约束力的行为规范; (2)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，不包括有权制定规章的地方人民政府制定的规章; (3)乡、镇人民政府的规定。 要注意的是，对于国务院规定的行政措施，发布的决定、命令，不管其是否属于行政法规，都不属于行政复议受案范围。 第三节 行政复议法律关系主体与行政复议的管辖 一、行政复议法律关系主体 行政复议法律关系作为一种行政司法关系，是一种三方法律关系。在这种法律关系中，行政复议机关、申请人、被申请人、行政复议第三人都是行政复议法律关系主体，都依法享有相应的权利和承担相应的义务。 行政复议机关是指依照法律的规定，有权受理行政复议的申请，依法对被控诉的具体行政行为进行合法性、 适当性审查并作出决定的行政机关。 根据《行政复议法》的规定，行政复议机关一般为作出被申请的具体行政行为的行政主体的上一级领导机关。但特殊情况下也可以依法由作出被申请的具体行政行为的行政主体作为行政复议机关。 申请人是认为被行政行为侵犯其合法权益而申请行政复议的公民、法人或者其他组织。 被申请人是指其具体行政行为被行政复议的申请人指控违法侵犯其合法权益，并由行政复议机关通知参加行政复议的行政主体。 行政复议第三人是指因与被申请的具体行政行为有利害关系，通过申请或者复议机关通知，参加到复议中的公民、法人或者其他组织。 二、行政复议的管辖 行政复议管辖是指在行政系统内部不同职能及不同层次的行政机关之间，在受理行政复议案件方面的权限及其分工。根据《行政复议法》的规定，行政复议管辖包括以下几种情况: 1.选择管辖:对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的 本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门 申请行政复议。选择管辖是行政复议管辖的基本原则。 2.部门管辖:对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂 直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服 的，向上一级主管部门申请行政复议。这一规定主要是 考虑到只有享有行政领导权的机关才有权撤销下一级机 关的不适当的决定和命令，并对具体行政行为进行全面的审查。 3.政府管辖:对地方各级人民政府的具体行政行为不服 的，向上一级人民政府申请行政复 议。(原机关管辖: 对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体 行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门 或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。 ) 4.派出管辖:对省、自治区人民政府设立的派出机关所 属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派 出机关申请行政复议。 5.转送管辖:对于前述四种管辖以外的其他管辖，例如 在作出具体行政行为的主体是法律法规授权的组织、两 个或两个以上的行政机关、已经被撤销的行政机关，以 及行政机关依法设立的派出机关或派出机构时，可以由 申请人向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出 行政复议申请，由接受申请的县级地方人民政府依照下 列规定将行政复议申请转送有复议管辖权的行政机关， 并告知申请人。 转送管辖 (1)对县级以上地方人民政府 依法设立的派出机关的具体行政 行为不服的，向设立该派出机关 的人民政府申请行政复议; (2)对政府工作部门依法设立 的派出机构依照法律、法规或者 规章规定，以自己的名义作出的 具体行政行为不服的，向设立该 派出机构的部门或者该部门的本 级人民政府申请行政复议; (3)对法律、法规授权的组织 的具体行政行为不服的，分别向 直接管理该组织的行政机关申请 行政复议; 4)对两个或两个以上行政 机关以共同的名义作出的具体 行政行为不服的，向其共同上 ( 一级行政机关申请行政复议; (5)对被撤销的行政机关在 被撤销前所作出的具体行政行 为不服的，向继续行使其职权 的行政机关的上一级行政机关 申请行政复议。 第四节 行政复议程序 行政复议程序是指行政复议必须经过的方式、步骤、 时限和顺序。《行政复议法》规定的行政复议程序包括 复议申请、复议受理、复议审理和复议决定四个阶段。 一、复议申请 复议申请是指行政相对人不服行政主体的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更该具体行政行为的请求。 1.复议申请期限 行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过60日的除外。 2.申请复议的条件 一般而言，申请复议的条件包括: (1)申请人必须是认为具体行政行为直接侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织 (2)有具体的复议请求和事实根据; (3)有明确的被申请人; (4)行政行为属于行政复议受案范围和受理申请的复议机关管辖。 3.复议申请的方式 申请人申请复议有两种方式:书面申请和口头申请。 口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的 基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、 理由和时间。 二、复议申请的受理 复议机关收到复议申请后，应当在5日内进行审查， 并根据不同情况作出以下处理: 1.对于不符合《行政复议法》规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。 2.对于符合《行政复议法》规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。 3.除前述两种情形以外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。 法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的， 如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复 议期限不作答复的，申请人可以自收到不予受理决定书 之日起或者行政复议期满之日起15日内，依法向人民法 院提起行政诉讼。 三、复议审理 复议审理是行政复议程序中最关键、最复杂的阶段，是复议机关对争议的有关事实、证据、法律依据、争议焦点等进行全面的实质性审查的活动。 1.审理前的准备 复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起7日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和 其他有关材料。申请人、与申请行政复议的具体行政行为有利害关系的第三人可以查阅。 2.复议审理方式 行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。此外，行政复议有条件的适 用调解，即可能将调解作为复议的一个必经程序，以调解的方式结案。 3.证据规则 根据“先取证、后裁决”规则的要求，《行政复议 法》规定，在行政复议过程中，被申请人不得自行向申 请人和其他有关组织和个人收集证据;被申请人未能自 收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提 出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依 据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、 依据，复议机关应撤销该具体行政行为。 4.复议申请的撤回 申请复议是申请人的一项权利，撤回申请也是申请人的一项权利，可以行使，也可以放弃。《行政复议法》 第25条规定:“行政复议决定作出前，申请人要求撤回 行政复议申请的，经说明理由，可以撤回;撤回行政复 议申请的，行政复议终止。” 5.复议期间具体行政行为不停止执行 为保障行政管理的连续性、有效性和权威性，《行政复议法》规定，复议期间具体行政行为不停止执行;但是，有下列情形之一的，可以停止执行: (1)被申请人认为需要停止执行的; (2)行政复议机关认为需要停止执行的; (3)申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的; (4)法律规定停止执行的。 6.抽象行政行为的审查 申请人一并申请审查抽象行政行为的，或者复议机关在审查具体行政行为时，认为其依据(即作为具体行政行为所依据的抽象行政行为)不合法，如果复议机关有权对其作出处理，则应当在30日内依法处理;无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政 机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。 四、复议决定 1.复议决定的类型 根据《行政复议法》的规定，行政复议决定有五种: (1)维持决定。对于具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。 (2)履行决定。对于被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行。 (3)撤销决定、变更决定和确认具体行政行为违法的决定。这三种决定主要适用于主要事实不清、证据不足，适用依据错误，违反法定程序，超越或者滥用职权，具体行政行为明显不当等几种情况。 一般情况下，对于具体行政行为违 法，可以撤销的，应予以撤销;对 于具体行政行为明显不当的，可予 以变更;对于违法的具体行政行为 发生以后，根本不可能撤销或者撤 销没有任何意义的，应作出确认具 体行政行为违法的决定。对于决定 撤销或者确认该具体行政行为违法 的，还可以责令被申请人在一定期 限内重新作出具体行政行为。 行政 • [事例讨论] – 某公司因为不服区税务局的税款征收决定， 向市地税局申请复议。在复议过程中，该公 司与区地税局私下达成协议，遂向市局撤回 复议申请书。市税务局认为，这一协议会使 税款流失，拟不准许当事人撤回复议申请。 请问:市税务局有无权力决定不准许撤回申 请,市税务局可否加重对申请人不利的复议 决定, – 《行政复议法》第25条规定:申请人有权在行政复 议决定作出前撤回复议申请，但要说明理由。 ? 作出复议决定的期限 根据《行政复议法》第31条的规定，行政复议机关 应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机 关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人;但是延长期限最长不得超过30日。 3.复议决定的形式 行政复议机关作出行政复议决定，应当以书面形式出现，即制作行政复议决定书，并加盖印章。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。 第十章 行政诉讼概述 第一节 行政诉讼与行政诉讼法 一、行政诉讼的涵义与特征 行政诉讼指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益而向人民法院提起诉讼，人民法院在有关当事人和其它诉讼参与人的参加下依法审理解决行政案件的全部活动。行政诉讼具有如下特征: ,、行政诉讼是人民法院适用国家审判权，监督行政机关的职权行使的一种司法活动，是由人民法院主持进行的专门解决行政案件的法律活动。把它和行政仲裁、其它诉讼、行政复议等加以区别。 ,、是因当事人不服行政机关的具体行政行为而引起并以行政机关为被告的一种诉讼活动。 3、行政诉讼的原告必须是被管理的相对方当事人。 4、行政诉讼很多都要以行政复议为前提条件，复议是前置程序。 5、行政诉讼的中心问题是确认行政机关的职权行使是否合法。 二、行政诉讼法 关于行政诉讼法的涵义，有两种解释:一是指行政诉讼法典;二是指规范行政诉讼活动的法律规范的总称，范围比较大。我们在后一种意义上使用行政诉讼法。 其结构如下: 一部分:单一的行政诉讼法典，如我国1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》; 二部分:各种行政实体法律有关诉讼的条款(如不服治安处罚可以起诉) 三部分:相邻近的诉讼法典中的有关条文《民事诉讼法》 四部分:国家审判机关关于审理行政案件的司法解释 五部分:有关的国际条约，涉外行政诉讼中经常涉及到。 三、我国行政诉讼法的基本原则 ,、人民法院独立行使审判权原则 ,、以事实为根据，以法律为准绳原则 3、具体行政行为合法性审查原则 4、合议、回避、公开审判和两审终审原则 5、当事人在诉讼中法律地位平等原则 6、以民族语言文字进行诉讼的原则 7、辩论原则 8、人民检察院有权对行政诉讼实施法律监督原则 第二节 行政诉讼的受案范围 一、行政诉讼受案范围的概念 行政诉讼受案范围，是指行政诉讼主管范围或人民法院受理行政案件的范围，即人民法院对行政机关的哪些具体行政行为拥有司法审查权，或者说公民、法人或其他组织对行政机关的哪些行政行为可以向人民法院提起诉讼的法定界限。 二、我国行政诉讼受案范围的具体规定 (一)可作为受案范围的事项 1、对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的。 行政处罚须具备以下三个条件，否则可以起诉: ?违反行政法确定的义务 ?行为人主观上必须有过错(故意或过失) ?违法行为已经超过了说服教育的限度 ,、对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的 ,、认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的 ,、认为行政机关违法要求履行义务的 ,、认为行政机关的行政行为侵犯其它人身权，财产权的 6、申请行政机关颁发许可证(枪支)和执照(营业)，行政机关拒绝履行或者不予答复的 7、申请行政机关履行保护人身权，财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的 8、认为行政机关没有依法发给抚恤金的 除了上述外，还可以受理法律法规规定的可以起诉的其它规定。 (二)不予受理的几种情况 ,、对行政机关的抽象行政行为不服的不予受理 ,、行政机关内部对工作人员奖惩任免等不服的不予受理 ,、法律规定应由行政机关作最终裁决的不予受理 ,、政府所进行的国防、外交等国家行为所引起的国家纠纷不予受理 第三节 行政诉讼的管辖 一、行政诉讼管辖的含义 行政诉讼的管辖指人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限。就法院而言，管辖所解决的是法院内部审理行政案件的分工问题，对相对人来说，行政诉讼的管辖决定其应向哪一个人民法院起诉，对行政主体而言，行政诉讼的管辖意味着其具体行政行为应接受哪一个人民法院的司法监督。 我国确定行政诉讼管辖的一般原则是: (一)方便人民群众诉讼原则 (二)便于人民法院行使审判权原则 (三)人民法院合理分工原则 (四)原则性和灵活性相结合 二、级别管辖 级别管辖是划分上下级人民法院对第一审行政案件的分工。 (一)基层人民法院管辖一审案件。绝大多数行政案件都由基层人民法院管辖，法律另有规定的除外。 (二)中级人民法院管辖的一审案件 ,、本辖区内重大复杂的行政案件 ,、发明专利确权案件 ?专利申请人因为专利申请同专利机关之间的纠纷 ?专利权人因维持专利权同专利行政机关之间的纠纷 ?专利持有人因取得专利权问题同专利机关发生纠纷 ?专利权人因使用专利同专利机关之间的纠纷 3、对国务院各部门和省级人民政府提起诉讼的案件 (三)高级法院和最高法院管辖的一审案件 高级法院管辖本区域重大复杂的一审案件，最高法院管辖全国范围内重大复杂的一审案件。 三、地域管辖 地域管辖是指同级人民法院审理第一审行政案件的分工与权限。 (一)一般地域管辖 行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，包括两种情况: 一是原告未经行政复议直接起诉的，由被告所在地法院管辖;二是经过复议的案件，复议机关维持原机关的具体行政行为，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的法院管辖。 (二)特殊地域管辖 (1)经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，可以由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖，也可以由复议机关所在地法院管辖; (2)对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法 院管辖; (3)因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。 四、共同管辖与选择管辖 共同管辖是指两个以上人民法院对同一案件都有管辖权，选择管辖是指两个以上人民法院对同一案件都有管辖权时，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。我国(行政诉讼法)第20条规定:“两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖”，这是行政诉讼法对共同管辖与选择管辖的明确规定。 五、裁定管辖 裁定管辖与法定管辖相对应，是指依法由人民法院所确定的管辖。在我国，它有三种情形: l、移送管辖 《行政诉讼法》第21条规定:“人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送到有管辖权的人民法院，受移送的人民法院不得自行移送”。因此，移送管辖实际上是无管辖权的人民法院将案件移送到有管辖权的人民法院。 2、指定管辖 指对某一案件由上级法院决定归那一个法院管辖，有两种情况: (,)有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权由上级法院指定其它法院管辖。 (,)对一个案件的管辖权两个法院发生争议，对此先由双方协商解决，协商不成报共同上级法院指定。 3、管辖权的转移 指经上级法院决定或者同意把行政案件的管辖权在上下级法院之间，相互移交以适应各种复杂多变的情况。 有下列几种情况: (,)上级法院有权审判下级法院的一审案件 (,)上级法院亦可把自己管辖的一审案件交给下级法院审判 (,)下级法院把属自己管辖的行政案件报请上级审判 第四节 行政诉讼参加人 一、行政诉讼参加人的涵义 行政诉讼参加人是指参加行政诉讼活动并与诉讼争议的具体行政行为有利害关系的人以及代理人，它包括当事人和诉讼代理人，而当事人又包括原告、被告、第三人及共同诉讼人。 二、行政诉讼的当事人 (一)行政诉讼当事人的涵义 行政诉讼的当事人是指与诉讼争议的具体行政行为有直接的利害关系，能以自己的名义进行诉讼，并受人民法院判决、裁定及其他法律文书约束的人。狭义的当事人是指原告与被告，广义的当事人除原告外，还包括共同诉讼人及诉讼中的第三人。 (二)原告 指不服行政机关的具体行政行为，以自己的名义向人民法院起诉，并与本案有直接利害关系的公民法人和其它组织(非法人)。 (三)被告 指经原告起诉声称侵害了其权益并由人民法院通知应诉的国家行政机关。 (,)只能是国家行政机关或相当于国家行政机关的组织，行政机关工作人员是不能成为被告的。 (,)必须是对原告一方实施了具体行政行为的行政机关 (,)必须是被人民法院通知应诉的行政机关 被告的具体范畴: ,、凡是不需要行政复议的行政案件对方不服起诉以作出行政行为的行政机关为被告。森林，草原，渔业方面的行政案件，作出处理决定的机关是被告。 ,、经过行政复议的案件，复议机关维持了原机关的决定，对方不服起诉，仍以原机关为被告。 ,、复议后改变了原机关的决定，则以复议机关为被告。 ,、由法律法规授权的组织作出的行政行为对方不服起诉，以该组织为被告。 ,、经行政机关委托的组织作出的行政行为对方不服起诉以委托的行政机关为被告。对委托行为承担后果。 ,、作出行政行为之后，原行政机关撤销了，对此要以继续行使该项职权的行政机关为被告。 ,、两个以上行政机关作出同一具体行政行为共同作出具体行政行为的机关是共同被告。 (四)共同诉讼人 当事人一方或者双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件，人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。 共同诉讼的条件: (,)主体条件:指当事人一方或双方必须是两人以上。 (,)起因条件:必须是以行政机关同一具体行政行为引起的案件，或者因行政机关同样行政行为引起而且人民法院认为可以合并审理。 共同诉讼人的几种类型: ,、必要共同诉讼中的共同原告 (,)因同一问题单位和个人受到同一个行政行为的处理，单位和个人均不服起诉，因而列为共同原告。 (,)行政机关对侵害人一方作出某一具体行政行为数个被侵害人不服都提起诉讼，因而列为共同原告。 (,)行政机关对数个当事人作出同一行政行为数个人均不服因而列为共同原告。 (,)行政机关对侵害人作出一个具体行政行为侵害人不服起诉，被侵害人也不服起诉，因而列为共同原告。 ,、必要共同诉讼中的共同被告 两个以上行政机关共同作出同一行政行为对方不服起诉，以上行政机关列为共同被告。 ,、普通共同诉讼中的共同原告 数个当事人因同类问题分别受到一个行政机关数个同样处理，数个当事人不服对行政机关起诉，人民法院认为可以合并审理，因此数个当事人成为共同原告。 ,、普通共同诉讼中的共同被告 一个当事人因同样问题分别受到数个行政机关的数个同样处理，当事人不服对数个行政机关起诉，而数个行政机关又在同一法院的辖区之内法院认为可以合并审理，因此，数个机关列为共同被告。 (五)行政诉讼第三人 指除了原告和被告之外同本案中行政机关具体行政行为有利害关系的。 (,)不是本诉中的原告和被告 (,)同本案中的具体行政行为有利害关系 (,)参加到已经开始的原被告的本诉中去。 三、诉讼代理人 诉讼代理人是根据法律规定或受当事人的委托，以当事人的名义在代理权限范围内进行行 政诉讼活动的人，被代理的一方当事人称为被代理人或委托人。 (一)法定代理人 是指根据法律规定行使诉讼代理权，代理无行为能力或者限制行为能力的公民参加诉讼，行使被代理人的诉讼权利及履行被代理人的诉讼义务，以维护被代理人合法权益的人。 (二)委托代理人 是指受当事人、法定代理人的委托进行诉讼活动的人，委托代理人的范围包括律师、社会团体、公民的近亲属、公民所在单位推荐的人以及经人民法院许可的其他公民 案例分析(一) 1、某市B区冻肉厂被处于A区的市卫生局委托的人员组成的负责B区卫生检查的卫生检查队现场查处5吨不符合卫生质量标准的猪肉，卫生检查队便以市卫生局的名义对该厂罚款1万元，市卫生局之情后，对该冻肉厂作出责令停业1个月的处罚决定。因事实清楚，证据确凿，冻肉厂要求举行听证的要求被驳回。冻肉厂不服，便以卫生检查队和市卫生局为被告向B区人民法院提起行政诉讼。 [试分析]: (1)本案的被告应该是谁,为什么, (2)B区人民法院是否应受理此案,为什么? (3)人民法院若受案后，可做出何种判决,为什么, 案例分析(二) 村民陈某、邓某因拒绝缴纳所在乡政府摊派款，被通知参加乡政府举办的“学习班’“学习”期间，不准回家;不准亲友探视;不准与外界通信或电话联系。五天后，陈、邓答应缴纳摊派款，才准许学习结业回家。 问题: (1)陈、邓如不服乡政府办“学习班”的行为，对其权益所受侵害可否请求行政赔偿?为什么? (2)陈、邓如单独请求行政赔偿，应向哪个机关提出?如被拒绝，还有何救济途径? (3)陈、邓依法可能获得哪些赔偿, 案例分析三 1999的10月9日下午，某县个体出租汽车司机林某的领导某县花边厂职工邹某倒汽车时，不慎将已停在该地的出租汽车擦了一下。为此林某和邹某夫妇发生口角，以致双方互相扭扯。在扭扯中，林某打了邹某妻子一巴掌，致其轻微伤，后被邻居劝解。当晚，邹某召集某县制锁厂职工尤某和妹夫某市港务局职工陈某等人于23时许，持刀闯入林某家，邹某殴打了林某及其丈夫。次日凌晨1时许，邹某、陈某和尤某再次闯进林某家，捣毁林某部分家具。之后，该三人又闯到林某的胞妹家，捣毁其部分家具。1999年11月1日，某倒公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第22条、第23条之规定，以“故意殴打他人”为由，对邹某、林某作出行政拘留10天，对尤某、陈某分别处以治安警告。林某对公安机关仅给邹某10天拘留处罚，对尤某，陈某只处以警告不服，提出申诉。某市公安局维持了原裁决。林某仍不服，向某县人民法院提起行政诉讼。 [问题] (1)本案的诉讼参加人有哪些,为什么, (2)对被告的治安管理处罚的具体行政行为应适用《中华人民共和国行政诉讼法》规定的何种司法审查标准,被告的治安管理处罚的具体行政行为是否合法,为什么, (3)根据本案情况，人民法院可以具体作何种判决, (4)对第一审人民法院的判决，可以依法提起上诉的有谁,