法律是行为的规范之再思考——从法律基本特征理论的革新谈起_86774

法律是行为的规范之再思考——从法律基本特征理论的革新谈起_86774 法律是行为的规范之再思考——从法律基本特征理论的革新谈起 [标签:来源] 一、革新 我国法律基本特征理论的必要性法律基本特征理论是法学的入门和基础，是关于法律的概念和定义问题，它看似浅显直白，实则关系重大，影响深远。就法学研究而言，法律基本特征理论解释法律的一般特征和要求，说明什么样的规则才能称之为法律，从而实际上规定了法学研究的对象、法制建设的起点;就社会影响而言，法律基本特征理论，作为秩序和公正的权威话语，对于民众的社会心理、法律观念有着广泛而深刻的影响，直接制约一国政治和法律的发展。因此，建设法治社会，必须有与之相应的法律基本特征理论定位。历史证明，不同的法律特征说往往就代表着不同的法学和法制体系，代表着不同的政治和法律文明。 中华民族由于特定的文明条件和历史传统，几千年来形成了一种以政治权力为核心、宗法加行政控制双管齐下的“王法”秩序，人们对于法律的认知是围绕着“王”展开的:法自君出，王权高于法律，法律是君主除暴安良之具，是权力和暴力的象征，是百姓必须谨守的“规矩”、“绳墨”，这些被视作天经地义。到了近代，虽然中国政制、法制在形式和体例上发生了重大变化，但“王法” 观念未及触动。由于接踵而来的民族危机和国内战争，“救亡”、“富强”成为当务之急，中国无可选择地走上了一条国家主义、权威主义的发展道路，政府全面控制社会，国家成为绝对权威，在这样的历史背景下，传统的“王法”解释很自然地被继承下来，只不过，“统治阶级”和“国家”代替了过去的“圣王”，法律被解释为“统治阶级”的意志，是“以国家强制力为后盾”的“阶级专政的工具”。改革开放以来，上述情况有所变化。反映在法理学领域，一些新版的教科书，均淡化了“专政论”、“意志论”的色彩，增加了一些新内容、新提法，如法律是一种行为规范、法律以权利义务为调整机制等。然而，由于历史传统的巨大惯性，中国法律观念的更新步履艰难，人们对于法律的认知仍然难脱“王法”解释之臼槽。在上述新版的法理学教材中，那些有新意的关键之处往往是语焉不详，匆匆带过，整个理论阐释的重心仍在于政治国家、政治权力，直至暴力。显然，这与当今中国法治社会的发展目标反差极大。 当代中国，改革开放已二十多年，市场经济渐成气候，蔚为大观，法治社会的目标也已确立，中国正经历着根本转型，朝着民主、平等、法治的方向发展。在这样的新形势下，继续沿用传统的“王法”解释显然是不合时宜了。问题很明显，传统“王法”解释的要害在于坚持“权大于法”，不承认有独立的、超越于权力之上的公平、公共的规则。 因此，且不说“王法”解释在学理和逻辑上必然要求法学屈从于权力，法学的发达因此将成为不可能，其指导下的法制实践更是不可避免地张扬权势，否定平等，抑制市场机制，贬低法律权威，妨碍民众法治意识的养成，其消极影响是显而易见的。 经验证明，不同的法律特征说，即体现着不同的价值判断和制度安排，指示着不同的秩序状态和社会前景。法治社会与“王法”观念是格格不入的，一个坚持“王法”解释的国度不可能建成法治社会。 有人担心，否定“王法”解释会不利于加强中央权威、发挥政府职能。笔者认为这种担忧是不必要的。毫无疑问，建设市场经济、法治社会离不开中央的权威、政府的作用，在中国尤其是如此。 但显而易见的，在当前新的历史条件下，中央权威和政府作用的发挥，必须建立在尊重市场机制的基础之上，必须符合法治的原则，否则就可能事与愿违。这里且不论中央权威、政府作用自身的科学性、民主性问题，仅就其对于中国社会的实际影响力而言，传统“王法”解释仅仅在形式上维护中央的权威、政府的地位。长远看却不利于这种权威和作用的发挥。原因在于“王法”解释强调的是以暴力相威胁的权势和服从，客观上排斥了市场机制、契约意识、法治意识，不利于在全社会形成统一的、基于契约和法治原则的、关于公共权力的共识，中央和政府的权威将因此缺乏市场机制和现代法理的支持，面对问题，除了传统的行政手段之外别无它“法”。这在当今中国的情势下，必然意味着行政成本的高支出和管理实效的衰退:上有“王法”，下有“土法”，一抓就死，一放就乱，直至欺下瞒上，阳奉阴违，法律规章形同虚设，中央的权威和政府的形象就有可能走向反面。当前中国，重回过去大一统中央绝对权威、政府一抓就灵的局面已不可能，亦不可取，唯一的出路就在于建立和健全相关法制。因此，即便是从中央权威、政府作用的角度考虑，果断地实现从传统“王法” 观念向现代法治观念的转换，也是十分必要的。 清理传统“王法”观念，重建符合中国市场经济法治社会需要的法律特征说，这一革新的意义是可以想见的。由于涉及到一系列社会、政治的基本价值观，由于未来中国将全面建成法治社会，法律基本特征理论的革新因此具有全局意义，有可能引发中国法学、政治学、乃至整个社会意识形态的深刻变革，极大地推动中国社会的现代化进程，成为中华民族精神文明的一个标志、一面旗帜。但也正因如此，这场变革的阻力也是必然的，需要我们持之以恒的努力，迎难而上。毕竟，这是一项大势所趋的改革，是未来中国社会奠基，也是根本改变中国法学落后面貌的契机。 法律基本特征理论的革新从何人手?笔者认为还是要从市场经济法治社会的原理、常识谈起。确实，这些都是老生常谈，但法律基本特征理论所论就是“基本”，正是这些最基本、最通俗的道理构成了现代法学和法制的基础，没有这个基础，中国的现代化是无法想象的，中国法学的发达、包括那些时髦的、后现代的理论研究都只能是美丽的泡影。还必须看到的是，对于中国民众而言，那些源自西方的市场经济法治社会的常识，尽管不能说阐所未闻，但实际上由于传统和现实的原因，长期以来是束之高阁，不甚了知，甚至一度被视为洪水猛兽。即使到了今天，中国自己也走上了市场经济之路，但由于知识背景的不同，这些原理、常识也需要结合中国的经验再做分析，才可能被中国民众所理解、所认同，融入我们自己的生活。 基于上述认识，本文首先选择法律基本特征理论中最一般的说法——法律是行为的规范，以此展开讨论，笔者将对照国内相关教材，结合中国的历史现实，分析这一判断在不同社会、尤其是在现代市场经济法治社会中的含义，以求深化对于现代法律性质的理解，准确概括现代法律的基本特征。需要说明的是，法律是高度复杂的社会文化现象，其基本特征可以从不同角度、不同层次去分析。本文主要是从政治社会学的角度，分析现代法律作用于社会的切入点、或者说法律规范对象的形式特定性问题，重点在于强调法律是、并且仅仅是针对行为的规范，其中包括法律不问主体、不干涉思想、不规定结果三层含义。 关于法律是行为的规范，应当说已是最基本的常识，现在的法理学教科书大都由此破题，似乎无须多言。然而，笔者一番翻阅却发现，关于法律只针对行为这一观点，尽管西方法学大家事实上多持赞同态度并体现于各自着述之中，但或许是因为此问题太过浅白、人所共知，并未见有专论; 国内教材，如张文显主编的《法理学》，对此虽有一定分析，但亦未做深入展开;至于中国古代思想家对这个问题的看法，则基本是空白。联想到过去对于“行为规范” 的诸多误解，显然，这个看似简单的问题其实并不简单，需要结合中国的历史现实做进一步的分析。 二、法律只针对行为而不问主体 国内法理学教材在谈到法律基本特征时。一般都首先明确:法律的调整对象是行为关系。如张文显主编的《法理学》: “法律是针对行为而设立的”，对此，笔者以为甚当。 开宗明义地将法律定义为行为规范，调整的对象是行为关系，这一点十分重要。很明显，无论从什么角度分析、强调法律的何种性质特征，行为规范毕竟是法律最直接、最本质的属性，其他的描述、界定都只是第二位的。这为我们理解法律确立了一个基点:法律作为一种社会规范其着力点在于人们的行为——当然是指那些具有社会意义的、关系重大的行为——法律是从规制行为的特定角度维护社会秩序的。应当说，这正是法律最大、最根本的特征。 然而，仅仅笼统地说法律是行为规范是远远不够的。改革开放之前，我们的政法教科书也是大讲“法律是行为规范”的，但那其中的含义一望即知，不过是要求人们的思想言论、一举一动都要绝对服从、“只许老老实实，不许乱说乱动”的意思。这种画地为牢的理解今天当然已经过时。因此，对“法律是行为规范”还需要做进一步的分析，给出合乎时代要求的新的解释。 上述的法理学教材对此也做了引申论述。在谈到法律只针对行为时，教材明确指出其中的含义: “法律一般不以主体作为区分”，并引用了马克思的一段名言予以说明:“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。”这就是说，法律不可因人而异，法律面前人人平等。法律不承认任何特殊主体的、任何形式的特权或原罪，法律必须对同样的行为予以同样的保护或同样的处罚，而不论行为主体的具体身份背景如何，否则就是非法。 在这里，马克思是以法律(当然是现代法律的一般原理为依据，抗议当时欧洲反动势力专门针对他个人的政治迫害，但这同时也就为我们揭示了法律的一个重要特征，确认了法律只对行为不问主体的根本原则。显然，这是一条极其重要的原则。 正由于法律是一种从行为人手的特殊规范，所要求的是一种基于行为有序的社会秩序，因此它要求、也能够超越行为一致性之外的社会主体的种种差异包括年龄、性别、种族、民族、阶级、宗教、贫富、权势及政治态度，等等)将法律面前人人平等的旗帜高高举起。 现代法律的这一平等要求，说到底是由市场经济的内在要求决定的。市场经济是开放的社会合作系统，资源的合理配置和效率的提高，是经由不特定市场主体间平等自愿的磋商、合作、竞争来实现的，不承认市场主体的一律平等，人为地在市场交换行为的一致性之外区分主体的三六九等，这种合作和竞争的成本就大大增高，甚至无法进行。因此，现代法律只盯住行为而不关心主体，最终形成了以人人平等(起码在形式上)为特色的社会调整机制，这是其他任何社会所难以想象的。不仅如此，法律只针对行为，也使法律得以摆脱千差万别的主体因素的干扰，使法律自身变得简捷明了。 具有了更大的普适性、确定性和可操作性，使法治成为可能。 从上述的原理出发，又可以推论，那种不以行为而以主体作为区分标准、因人而异的规则——尽管在制定程式和具有强制力等方面与法律十分相似——就违反了现代法律的最一般原理，就不是马克思所说的法律。显然，上述分析意义重大，尤其对于我们这个有着几千年封建传统的国度更是如此。 古代中国社会由于特殊的文明条件和历史背景，长期维持了一种以血缘身份、政治权势双重标准划线的不平等社会结构，尊卑贵贱的等级名分观念深入人心，“名位不同，礼亦异数”， 规则的适用从来都以主体身份的不同为转移，而不以行为本身为标准。为此中国封建法律要以“八议”、“五服图”开篇，贵族官员尊长公开享有种种特权，人们的权利义务随身份地位而定，不存在统一的公共行为准则，?司法因人而异，同罪而不同罚，法律也因此而极端混乱繁杂，形同虚设。这种重身份不重行为的秩序模式、法律传统自然也不可避免地影响了现代中国，例如在阶级斗争为纲、经济的时代，阶级成分、家庭出身、政治面貌、职务级别，都堂而皇之地成为公民基本权利义务不平等、适用法律不平等的“法定”依据，法律面前人人平等的原则被粗暴践踏，大量“以人划线”的政策法规纷纷出台，导致了一系列十分严重的、至今仍困扰我国社会的消极后果。现在可以看清，当年的失误，一个重要的教训就在于我们严重混淆了政治标准与法律标准的界限，法律不以行为为对象，而这与我们对封建传统清除不力，对现代法理不了解、不接受又有着直接关系。 强调法律只对行为不问主体，在当下的中国社会仍然有着重要的现实意义。人们很容易发现，尽管改革开放已二十多年，市场经济也天天讲，但由于历史的、现实的种种原因，在我们身边仍然存在着大量不是以行为而是以主体身份划线的可疑的“法律”。例如当前我国经济领域仍广泛存在着以所有制和行政归属关系划线、以各种理由保护“国有企业”、“地方经济”、歧视限制个体民营和外来资本、坚持行政垄断和地方保护主义的政策法规，以及根据这些政策法律而进行的形形色色的“执法”活动，等等。尽管它们各自有着种种看似堂皇的理由，但究其实质都是在以“身份”划线，是在阻碍市场经济的发展，是违反现代法律原理、法治原则的非法现象，对此我们必须有清醒的认识。在一个多元竞争的市场经济时代，公正合理并且有效率的秩序只能建立在行为规范统一的基础上，这已是为无数经验教训所证明了的。因此，坚持法律只对行为不问主体的原则，自觉抵制各种名目的“土政策”、“土法规”，在当前有着重大的现实意义。惟其如此，我国目前不尽人意的经济法制环境才能有一个大的改善，中国的经济才能有持续稳定的发展。