证券民事纠纷调解解决机制研究

证券民事纠纷调解解决机制研究 首都经济贸易大学 Capital University of Economics and Business 硕 士 学 位 论 文论 文 目 : 证券 民 事纠 纷 调解 解 决机 制 研究 院 系: 法学 院 专 业: 民商 法 学 号: 22009100421 作 者: 李秀 菊 指 导教师: 李长 城 完 成日期:2012 年 4 月 5 日 首都 经济 贸易 大学 硕 士 学 位 论 文THESIS OF MASTER DEGREE论文题目: 证券 民事 纠纷调解 解决机制 研究 院 系: 法学 院专 业: 民商 法学 号: 22009100421 作 者: 李秀 菊指 导教师: 李长 城完 成日期: 2012 年4 月 5 日 首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解决机制研究 独 创 性 声 明 本 人郑重声 明: 今所 呈交的 《 证券 民事 纠纷调解 解决机制 研究》 论 文 是 我 个 人 在 导 师 指 导 下 进 行 的 研 究 工 作 及 取 得 的 科 研 成 果 。 尽 我 所 知, 文中除 了特别加 以标注和 致谢的地 方外,论 文中不包 含其他人 已 经 发 表或撰写 的内容及 科研成果 , 也不包 含为获得 首都经济 贸易大学 或 其 它 教育机构 的学位或 证书所使 用过的材 料。作 者 签 名 : 日期:年月日关于 论文 使用 授权 的说 明 本 人 完 全 了 解 首 都 经 济 贸 易 大 学 有 关 保 留 、 使 用 学 位 论 文 的 有 关 规 定 , 即 : 学 校 有 权 保 留 送 交 论 文 的 复 印 件 , 允 许 论 文 被 查 阅 、 借 阅 或 网 络 索 引 ; 学 校 可 以 公 布 论 文 的 全 部 或 部 分 内 容 , 可 以 采 取 影 印 、 缩 印 或 其 它复制手 段保存论 文。 ( 保 密的论文 在解密后 应遵守此 规定) 作 者 签 名 : 导 师 签 名 : 日期: 年月日 首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解决机制研究 中文 论文 提要 高效、 公正地解决证券纠纷, 是保护投资者合法权益、 促进证券市场健康发展的 一项重要工作。 在证券市场成熟的国家和地区, 调解已成为灵活迅速化解 证券 民事 纠 纷的重要途径。 证券监管部门通常设有专门机构, 为投资者和证券经营机构提供调解 服务。 调解在我国具有深厚的历史文化基础, 并已在司法调解和人民调解的立法和实 践中取得较大成果。 但由 于制度、 机制等原因, 目前调解在证券 民事纠纷解决领域的 应用仍然较为有限。 为加强对证券专业调解制度的研究, 促进我国多元化证券 民事 纠 纷解决法律机制的建立,本文在对 我境外证券纠纷调解制度的组织机构、基本原则、 程序设置、 调解效力、 服务收费等方面经验进行总结的基础上, 对我国证券 民事纠纷 调解制度的建立进行了构想, 建议由证券监管部门主导建立基本工作机制和平台, 证 券业协会制定具体规程, 建立专业的调解员队伍, 摒 除诉讼调解外调解无强制执行力 的观念,引入调诉对接、调仲对接机制,使调解在证券 民事纠纷解决领域发扬光大。主题 词 :证 券 证券 民 事 纠 纷 调解 解决 机制 I首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解决机制研究 Abstract Efficient and equitable resolution of securities disputes is an important task to protect the legitimate rights and interests of investors and the development of stock market healthIn the securities markets and mature countries and regions, mediation has become an important way to flexibly and quickly to resolve the Securities and civil disputes. The securities regulatory authorities usually have the specialized agencies, to provide mediation services for investors and securities institutions. Mediation in our country with profound historical and cultural foundation, and has made great achievements in legislation and practice of judicial mediation and the people's mediation. As systems, mechanisms and other reasons, the application of mediation to solve the field of civil disputes in the securities is still relatively limited. To strengthen the Securities Mediation System, promotion of China's diversified securities of civil disputes around the establishment of legal mechanisms, and organizations in overseas securities dispute resolution system, basic principles, program settings, mediation effectiveness, service charges and other aspects of experience Securities Civil dispute resolution system is established on the basis of summarizing the vision, it is recommended that led by the securities regulatory authorities to establish the basic mechanism and platform, the Securities Industry Association to develop specific procedures to establish the team of professional mediators, abandon addition to mediation enforceable concept of outside mediation, the introduction of the tune v. docking, to tune Arbitration docking mechanism, mediation to resolve civil disputes in the securities field to flourish Key Words: Securities Securities civil disputes Mechanism of mediation II首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解决机制研究 目录 引言1 1 证券民事纠纷及其解决机制概述3 1.1 证券的含义及特征3 1.1.1 证券的含义. 3 1.1.2 证券的特征. 3 1.2 证券的分类4 1.3 证券民事纠纷的含义及特征 4 1.3.1 证券民事纠纷的含义4 1.3.2 证券民事纠纷的特点5 1.4 证券民事纠纷的分类 5 1.5 我国证券民事纠纷解决机制现状7 1.5.1 我国证券民事纠纷非诉讼解决方式7 1.5.2 我国证券民事纠纷诉讼解决方式. 7 1.5.3 我国证券民事纠纷解决机制存在的问题. 8 1.6 引入证券民事纠纷调解解决机制的必要性分 析9 1.6.1 建立证券民事纠纷调解解决机制适应证券市场发展 9 1.6.2 建立证券民事纠纷调解解决机制能减轻法院的压力 9 2 证券民事纠纷调解解决机制概述. 10 2.1 调解的历史发展及定义 10 2.1.1 调解的历史发展10 2.1.2 调解的定义 10 2.2 证券民事纠纷调解的定义及特点. 11 2.2.1 证券民事纠纷调解的定义 11 2.2.2 证券民事纠纷调解的特点 11 2.3 证券民事纠纷调解的优越性12 2.3.1 高效便捷性 12 2.3.2 保密性. 12 2.3.3 和谐性. 12 2.3.4 成本低. 12 2.4 证券民事纠纷调解的一般原则 13 2.4.1 意思自治原则. 13 III首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解决机制研究 2.4.2 中立原则13 2.4.3 保密原则13 3 境外证券民事纠纷调解解决机制的研究与借鉴. 14 3.1 美国. 14 3.1.1 美国证券调解机构 14 3.1.2 美国证券调解程序 14 3.1.3 美国证券调解的特点与借鉴. 17 3.2 我国台湾地区19 3.2.1 台湾金融纠纷专业调解机构. 19 3.2.2 台湾金融纠纷专业调解程序. 20 3.2.3 台湾金融纠纷专业调解的特点与借鉴22 4 建立我国证券民事纠纷调解解决机制 23 4.1 建立我国证券民事纠纷调解解决机制的可行性分析 23 4.1.1 法律法规依据. 23 4.1.2 现实依据23 4.2 建立我国证券民事纠纷调解解决机制的建议 24 4.2.1 对调解主体进一步明确授权. 24 4.2.2 明确受案范围. 25 4.2.3 保证经费来源. 25 4.2.4 规范调解程序. 25 4.2.5 加强相关制度建设 27 4.2.6 增强调解协议的效力. 28 结论. 31 参考文献 32 在学期间发表的学术论文和研究成果 34 后记. 35 IV首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解决机制研究 引言 证券制度 是 我 国 法 律 制 度 重 要 组 成 部 分 , 在 市 场 法 律 的 体 系 中 占 有 重 要 地 位 。 1990 年 12 月 19 日上海证券交易所 正式开业,1991 年 7 月 3 日深 圳证券交易所 正式 成立,从此我国的证券市场也正式形成了。到今天已有 20 多年,证券市场也几经成 为 社 会 主 义 市 场 经 济 的 重 要 组 成 部 分 , 对 其 规 范 也 成 为 社 会 主 义 法 治 的 重 要 组 成 部 分。 面对证券市场不可避免的产生的证券民事纠纷, 我国相关法律法规和 证券监管部 门采用行政和刑事制裁等方式。 综观证券法的全部条文可以发现, 针对证券市场主体 违反禁止性行为而施加的法律责任中, 绝大多数都是诸如吊销资格证书、 责令停业或 关闭、 没收违法所得、 罚款等行政责任以及 当该违法行为构成犯罪时的刑事责任, 而 1 极少关于民事责任的 规定。 而 经济赔偿等民事责任的规定,往往能更好的保护投资 者的利益。 像我国这种 的立法倾向, 不注重用民事处罚的规定, 只注重刑事和行政处 罚, 很容易 导致投资者遭受到的 损失得不到补偿, 反而助长侵害投资者利益的违法者 行为人的气焰, 其进行违法行为更加猖獗, 证券市场就很难进入规范、 健康的发展轨 道。 证券法是实体法与程序法的结合, 一方面规定了权利义务等关系, 另一方面也规 定了解决纠纷的内容。 在我国证券民事纠纷的解决 实践中, 多采用的诉讼的方式, 由 于证券民事纠纷专业性较强, 法官没有足 够多的经验, 导致证券纠纷的解 决耗时很长, 在诉讼过程中当事人时间、 精力 和钱财的损失阻碍了证券市场法治的健康发展。 非诉 讼解决机制包括和解、 调解、 仲裁 。 和解制度 , 没有法律 的相关规定, 现实中也没 有 得到运用; 仲裁制度形同虚设, 也没有发挥应有的作用; 调解解决机制有足够大的发 展 空 间, 《证 券 法》 赋予 了 中国 证券 业 协会 对 会 员 与投 资者 之 间 以及会 员 之间 的证 券 业务纠纷进行调解的职责,当然这种调解为行业调解。 西方很多发达国家以及我国香港、 台湾地区都建立了比较完善证券民事纠纷调解 机制, 西方 调解机制的发展起源于 “选择性或 替代诉讼的纠纷解决方式 ” (简称ADR)。 国内关于证券民事纠纷解决也开始关注诉讼外的多元化解决机制, 但 是完全针对调解 这一种解决机制还很少,事实上在法律和政策层面已经推动着调解解决机制的发展, 中国证券业协会内部成立了专业调解委员会,为以后的调解工作奠定了坚实的基础。 当然与国外成熟的证券市场相比, 我国仍存在很大的差距, 就需要 借鉴国外的先进经 验,研究其调解制度、规则、程序等, 构建适合我国的证券民事 纠纷调解机制。 本文分为四个部分, 第一部分 是证券民事纠纷及解决机制 基础理论, 主要介绍 证 券民事纠纷的含义、 分类, 证券民事纠纷的特征, 抓住证券 民事纠纷 的特征, 才能在 解决其纠纷是有针对性的运用恰当的纠纷解决方式。 还介 绍了我国的证券民事纠纷解 决机制的现状和面临的一系列困境, 以及引入调解解决机制的必要性。 1 王利明. 我国证 券法中民事责任制度的完善. 法学研究,2001,4:5~8 第1 页,共35 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解决机制研究 第二部分是证券民事纠纷调解机制的概述 , 包括调解的历史及定义、 证券民事纠 纷调解的含义、特点和优越性,以及调解的一般原则。 第三部分是境外先进的调解经验, 主要介绍美国和台湾的调解机制, 其在调解程 序, 调解规则的方面比较完善, 对我国建立证券调解解决机制有很强的借鉴意义。第四部分探讨在我国建立证券民事纠纷调解解决机制 , 进行了可行性分析后, 在 调解主体, 调解程序, 调解费用、 调解协议的 效力履行方面提出了具体的 建议。 并对 调解机制今后的发展道路展开设想,引入调仲对接、调诉对接机制。 第2 页,共35 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解决机制研究 1 证券民事纠纷 及其解决机制 概述 1.1 证 券 的 含义 及 特征 1.1.1 证 券 的 含 义 《辞海》 对证券的定义是: “以证明或设定权利为目的所作成的凭证。 ” 于是, 车 船票, 提货单, 汇票都是证券, 因为他们都是证明或设定权利的凭证。 这个定义被我 国法学界借用过来稍作修改, 形成了很多著作中证券的定义 , 如 “一 般而言, 证券是 指为证明或设定权利所作成的书面凭证, 它表 明证券持有人有权取得该证券所拥有的 2 权 利 和 权 益 ” 由 于 采 用 概 括 的 方 法 很 难 概 括 出 证 券 的 定 义 , 于 是 我 国 包 括 其 他 国 家 都采用列举的定义。 我国 《证券法》 第2条 规定: “在 中华人民共和国境内, 股票、 公司 债券和国 务 院 依法认定的其他证券的发行和交易, 适用本法; 政府债券、 证券投资基金 份额的上市 交易, 适用本法; 证券衍生品种发行、 交易的管理办法, 由国务院依照本法的原则规 定 。 ” 这 里运 用 了列 举的 方 法, 明文 列 举股 票、 政 府债 券、 公 司债 券、 投 资基 金和 衍 生 证 券 五 类 为 我 国 证 券 法 规 定 的 债 券 , 美 国 证 券 法 同 样 运 用 列 举 的 方 法 , 共 列 举30 多种证券为其调整对象。 1.1.2 证 券 的 特 征 证券实质上是一种民事权利, 并且这种权利具 有财产属性, 它将民事权利和其载 体结合起来, 是权利的证券化, 也是社会信用发达的标志和结果。 证券作为表现民事 权利的法律凭证,有以下几个基本特征: 第一, 证券具有收益性。 证券具有增值和风险双重属性, 持有人持有证券的最初 原因和目的是为了获得收益。 证券持有人可以通过行使财产权利而获得收益, 如股息 收益;证券持有人还可以通过转让证券获得收益,如低买高卖,获得资本利得。 第二、 证券具有流通性。 流通是证券的本质属性, 证券市场也因为证券的流通性 而具有活力, 当事人可以在证券市场上自由的买卖证券。 证券的流通性为证券制度的 顺利发展奠定基础, 证券通过转让的流通方式规避风险, 减少投资的风险并且活跃证 券市场。 第三, 证券具有财产性。 拥有证券是拥有财产的象征, 持有人对财产拥有控制权, 证券权利人要想行使权利必须持有证券。 如果持有人丧失证券凭证, 也就意味着权利 的丧失。 第四, 证券具有要式性。 证券是社会公众投资的工具, 会涉及到不特定多数人的 利益。 为了保护投资者的利益, 证券和证券 的相关行为要受到法律的严格规范。 证券 2 顾耕耘.证券法.人民法院出版社,2009 ,2:2 第3 页,共35 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解决机制研究 具有严格的格式要求,法律对其书面形式有严格的要求。证券不能采取口头的形式, 而只能是书面形式。 按照我国 《证 券法》 的要 求, 关于证 券的形式, 发行 和交易 的 范 围和形式等,都必须符合法律规定。 1.2 证 券 的 分类 我国 《证券法》 的调整对象为资本证券的发行和交易, 并是所有的证券都被 《证 券法》调整。依据不同的分类, 《证券法》中的有价证券可以分为以下几类: 第一、 根据有价证券的转让方式 及票面记载的内容不同, 可以分为记名证券和不 记名证券。 1 、 记 名证券 , 指 证券 票 面 上 记载着 权 利 主体的 姓 名 或名称 的 证 券 。在 证 券 发 行 时, 证券上权利人的姓名即确定, 而且只有该权利人行使权利才有效。 记名证券以背 书或法律规定的其他方式转让。 2 、 不 记名证 券 , 指证券 票 面 上不记 载 着 权利主 体 的 姓名或 名 称 的证券 , 证 券 持 有人可以行使证券权利,通过交付或法律规定的其它方式即可转让证券。 第二、 根据有价证券体现的权利性质不同, 可以分为股权证券、 债权证券、 基金 证券 1 、 股 权证券 , 即 一般所 说 的 股票, 是 股 份有限 公 司 为筹集 资 金 向 出资 人 公 开 或 私下发行的, 用来 证明出资人作为 股东的身份和权利, 代表持有人具有一定的财产价 值权益。 2 、 债 权证券 , 即 一般所 说 的 债券, 是 政 府、公 司 、 金融机 构 为 筹集资 金 而 向 社 会公众发行的,约定一定期限内还本付息,表示债权债务关系的书面凭证。 3 、 基 金证券 , 即 一般所 说 的 基金, 不 同 于股票 和 债 券,由 基 金 发起人 向 社 会 公 众公开发行, 表明了基金投资者获得认购投资基金并领取投资收益。 证券投资基金是 一种分散风险、 利益共享的投资方式, 通过基金单位将投资者的资金集中, 由基金托 管人托管,基金管理人管理与运作,进行股票、债券等传统证券的组合投资。 1.3 证 券 民 事纠 纷 的含 义 及 特征 1.3.1 证 券 民 事 纠 纷 的 含义 证券民事纠纷是指证券活动主体在证券的发行、 交易、 登记及清算各个环节中发 生 的 争议 。 证 券 活动 的主 体 ,主 要包 括 证券 发行 人 、证 券经 营 机构 ( 券 商 ) 、 证券 服 务机构 (证券投资咨询机构、 财务 顾问机构、 资信评级机构、 资产评 估机 构、 会计 师 3 事务所、 律师事务所等 ) 、 证券交易所 、 证券登记结算机构、 证券业协会 、 证券监督 管理机构, 及广大的投资者 (包括 各类法人和个人) 等。 一般 来说, 证券 民事纠纷 是 3 中华人民共和国证券法. 第一 百六十九 条 第4 页,共35 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解决机制研究 指投资者与券商之间的纠纷, 券商之间的纠纷, 券商与证券交易所之间的纠纷, 及证 券发行人与承销商之间因承销合同产生的纠纷等。 在这些纠纷中, 令人关注最多且数 量最大的是投资者与券商之间的纠纷 和券商之间的纠纷。 因此, 这 种两种纠纷是本文 论述的重点,也是下文在介绍美国 和台湾证券纠纷调解解决机制的重点。 1.3.2 证 券 民 事 纠 纷 的 特 点 第一、证券争议案件的专业性强 自从20世界90年代证券市场建立以来, 到现在也只有20多年的历史, 大多数人对 这个领域还很陌生, 即便是投资者对证券的相关操作也不甚了解, 因此, 发生纠纷时, 当事人很难保护自己, 在证券公司面前是弱者。 证券的发行和交易具有很 强的专业性, 没有足够的专业知识很难对其运作过程有足够的了解, 因此, 一般的投资者可能不会 明白证券的运作过程, 证券民事纠纷却 多发生在证券的发行和 交易等环节。 法院在审 理证券民事纠纷案件也有一定的困难, 因为其不同于 其它民事商事纠纷, 仅有法律知 识和经验就够了, 审理证券民事纠纷案件还要有 金融领域相应的专业知 识和经验, 同 时证券市场的各种规则熟练把握 也是必备的。 由于我国目前缺少处理证券民事纠纷的 实体法与程序法,法院在审理证券民事纠纷案件过程中,没有成熟的法律作为依托, 法院系统会有很大的负担。 从进入诉讼程序的证券民事纠纷案件 来看, 诉讼历程都比 较漫长, 政策原因 会导致一定的耽搁 , 但是导致诉讼历程漫长的 最根本的原因是证券 民事纠纷案件的复杂性。法官在处理这类纠纷时需要一个学习和积累经验的过程。 第二、证券民事纠纷影响范围广 首先, 由于证券 民事纠纷涉及的投资者主体多, 而且很多人把大部分积蓄投入到 证券市场, 如果在发生纠纷后投资 者得不到及时赔偿, 很容易失去理性, 有可能引发 群体性事件; 其次, 证 券市场作为资本市场, 资金主要来源于社会中小投资者, 如果 证券民事纠纷处理结果不能让广大投资者满意, 投资者可能不再投资资本市场, 那么 整个资本市场,甚至国民经济都将受到严重损害。 1.4 证 券 民 事纠 纷 的 分类 依据不同的分类标准有不同的纠纷类型。 如依据证券品种不同, 可以分为股票纠 纷、 债券纠纷、 证券投资基金纠纷等; 依据证券流通的阶段不同, 可以分为证券发行 纠纷、 证券上市纠纷、 证券交易纠纷; 依据市场参与主体不同, 可以分为 与上市公司 有关的纠纷、 与证券公司有关 的纠纷、 与证券登记结算机构有关的纠纷、 与证券服务 机构有关的纠纷等; 依据证券法律关系性质不同, 可以分为证券合同纠纷、 证券侵权 纠纷、证券缔约过失纠纷。 由于投资者与券商之间、 券商之间的纠纷是本文论述的重点, 而这类纠纷主要存 在于证券交易领域。可以分为以下两个类型 : 第5 页,共35 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解决机制研究 第一、证券交易代理合同纠纷 我国 《证券法》 规定证券交易所是会员制, 投资者必须通过有证券交易所会员资 格的证券公司进行代理交易, 投资者不能直接进入证券交易所买卖证券。 证券交易代 理 合 同 就 是 投 资 者 通 过 证 券 公 司 进 行 交 易 而 与 其 设 立 证 券 交 易 账 户 的 证 券 公 司 签 订 的委托代理合同。 在该委托代理合同中, 投资者为委托人, 证券公司为代理人即经纪 人。 在法律上, 证券公司接受投资者的委托进行证券交易被称为证券公司的经纪业务。 中国证券业协会发布的《证券交易委托代理指引》对该合同的内容进行规范化。 证券交易代理合同纠纷即证券公司与投资者在证券经纪业务中发生的纠纷, 经纪 业务也是证券公司的主要业务, 该类纠纷也是最常见的纠纷, 是典型的证券合同纠纷。 证券公司在办理经纪业务中履行的主要义务包括交易代理、 证券托管、 资金存管与结 算。 (1 ) 证券交 易 委 托纠纷 。 《 证券法 》 第111条规定,证券 公 司 应当与 投 资 者签 订 证券交易的委托协议, 并且在证券公司开立证券交易账户, 以法律规定的书面、 电话 以及其他方式, 委托证券公司代理其买卖证券。 证券交易委托协议狭义禁止证券交易 代理合同, 广义还包括证券买卖委托书、 交易指令等。 根据 《证券法》 的规定, 证券 公司接受投资者的证券买卖委托, 负有以下义务: 一是根据证券交易委托书载明的证 券名称、 数量、 出价等 , 按照相关 交易规则代理买卖; 二 是如实交易; 三是买 卖 成交后, 将成交报告单交给客户; 四是保证交易对账单的真实性 。 履行上述义务的核 心是证券公司应当及时、 准确的执行客户指令, 不得违背及遗漏客户的意思 表示, 如 违背给客户造成损失,证券公司应承担相应的民事赔偿责任。 (2 ) 证券托 管 纠 纷。 证 券 托 管是证 券 公 司接受 客 户 的委托 , 为 其保管 证 券 并 提 供权益维护服务的行为。 根据 《证 券登记结算管理办法》 规定, 证券公司接受投资者 的委托托管其持有的证券, 投资者应与所开户的证券公司签订证券托管协 议, 证券公 司应将自有证券和受托管证券交由证券登记结算机构存管, 在此过程中, 证券公司违 背投资者意愿或以其他形式损害投资者利益产生的纠纷为证券托管纠纷。 (3 ) 客户交 易 结 算资金 纠 纷 。客户 交 易 结算资 金 即 客户保 证 金 ,指投 资 者 委 托 证券公司买卖证券前存入证券公司用于买卖证券的资金。 这类纠纷比较常见, 既有违 约纠纷也有侵权纠纷。产生的这类纠纷的原因包括: 一是证券公司挪用客户资金。 证券公司擅自划拨使用客户账上的资金, 或者未将 自 有 资金 与客 户 资金 分户 管 理, 使用 资 金超 过自 有 资金 的额 度 。 《 证券 法 》第79条规 定, 将证券公司挪用客户资金的行为定性为欺诈客户的行为, 因挪用客户资金产生的 纠纷归为证券侵权纠纷。 二是证券公司允许他人擅自使用或提取客户资金。 证券公 司 在证券交易代理合同 中的主要义务之一就是对其客户存放的资金 予以妥善保管。 证券公司 的工作人员和他 第6 页,共35 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解决机制研究 人共谋或串通, 擅自使用 或提取客户资金的, 及未尽必要审核义务的, 导致客户资金 被 他 人 擅 自 使 用 或 提 取 的 , 构 成 对 客 户 财 产 权 的 侵 权 以 及 对 证 券 交 易 代 理 合 同 的 违 反。 三 是 证 券 公 司 未 按 规 定 办 理 结 算 业 务 , 或 者 办 理 结 算 业 务 有 过 错 给 客 户 造 成 损 失, 客户可根据 《证券 法》 及 《客 户交易结算资金管理办法》 等规定 及证券交易代 理 合同的约定,向证券公司提出赔偿。 第二、证券交易合同纠纷 证券交易及证券买卖, 指证券持有人将 已发行并交付的证券有偿的 转让给他人的 法律行为。 上市流通证券的买卖, 投资者应委托证券公司进行交易, 投资者间没有直 接的法律关系。 非上市交易的证券的买卖, 在符合相关法律法规规定的前提下, 可采 用招标、拍卖、协议转让等方式进行。 1.5 我国 证 券民 事 纠纷 解 决机 制 现状 法院在民事纠纷中所起的作用 不同, 可以将民 事纠纷的解决方式分为非诉讼解决 方 式 和 诉 讼 解 决 方 式 , 非 诉 讼 解 决 方 式 包 括 和 解 、 调 解 、 仲 裁 等 , 国 外 称 之 为 ADR (Alternative Dispute Resolution )方式。 1.5.1 我国 证券 民事 纠 纷 非 诉 讼 解 决 方 式 我 国 的 证券市 场 仅 有二十 多 年 的发展 历 程 ,证券 民 事 纠纷的 解 决 历史非 常 短 暂 , 《证券法》 的相关违法处罚, 偏重刑事及行政处罚, 证券民事纠纷的解决机制 难以发 展壮大,非诉讼纠纷解决方式更难以推广和采用。 目前,法律对于和解制度没有进行成文性的规定,当事人在实践中也很少采用。 仲裁制度形同虚设, 相应的法律法规滞后, 不容易提起, 很难达成仲裁协议, 仲裁机 构单一, 因此也没能得到广泛运用。 调解作为纠纷解决方式中的一种, 虽然 《证 券法》 有一条规定, 但操作性不强, 尽管中国证券业监督管理机构基于其权威性, 主持行政 调解解决证券纠纷达成调解协议的的成功案例很多, 但是 由于其调解机制没有形成制 度且调解程序不科学,证券民事纠纷的当事人没有 普遍的接受和采用。 1.5.2 我国 证券 民事 纠 纷 诉 讼 解 决 方 式 纵观我国诉讼方式解决证券纠纷的历程, 可以 看出政府的政策倾向 于维护资本市 场的稳定性。 最高人民法院于2001 年9 月21 日发布了 《 最高人民法院关于涉及证券民事赔偿 案 件 暂不 予受 理 的通 知》 , 宣布 由于 “ 受目 前立 法 及司 法条 件 的局 限, 尚 不具 备受 理 及 审 理这 类案 件 的条 件” , 因此 对 于 证 券民 事纠 纷 的相 关民 事 赔偿 案件 , 法院 暂不 予 受理。 原因包括三个 个方面: 一个是 《证券法》 关于民事责任的规定很少并且很抽象, 不 够 具体 ,可 操 作性 不强 。 《证 券法 》 的立 法缺 陷 就是 重行 政 、刑 事处 罚 。关 于民 事 第7 页,共35 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解决机制研究 赔偿的规定非常少,对于广大投资者而言,获 得赔偿才是目标。二是司法解释滞后。 法律具有滞后性, 随着实践的发展颁布配套的司法解释能够弥补法律的滞后性, 还能 增强证券民事纠纷的可操作性, 但是关于证券民事实体方面的司法解释还是空白。 三 是法官素质不高。 法官不具备足够的专业知识和经验很难胜任解决证券民事纠纷。 “ 最 高法院认为从纯粹的立案条件上来说, 根据民事诉讼法关于起诉的条件, 法院应当立 案受理, 但是由于证券纠纷案件比较复杂, 涉及的范围比较宽, 影响也比较大, 为了 4 讲求审判的法律效果与社会效果的统一,决定暂时不予受理。 ” 2002 年1 月和2003 年1 月, 最高 法院分别发布了 《最高人民法院关于受理证券 市场因虚假陈述引发的民事侵权争议案件有关问题的通知》 和 《最高人民法院关于审 理 证 券市 场因 虚 假陈 述引 发 的民 事赔 偿 案件 的若 干 规定 》 , 该 两个 规定 使 得虚 假陈 述 的民事赔偿纠纷案件的处理有法可依,还为 证券民事诉讼打开了新的局面。 1.5.3 我国 证券 民事 纠 纷 解 决 机 制 存 在 的 问 题 证券市场高速发展着, 证券民事纠纷日益增多且复杂, 我国当前的纠纷解决机制 就显得尤为滞后,面临的突出问题有以下几个方面:第一、证券民事纠纷解决机制单一 现代社会, 社会主体价值观倾向于多元化, 反映在纠纷解决方式上就是人 们希望 纠纷解决方式也是多元的, 满足这 个价值需求的结果是不把纠纷的解决单纯的寄托于 诉讼这一种纠纷解决方式, 而是多发挥民间的、 社会的力量。 而我国目前 的证券民事 纠纷就主要通过诉讼方式解决。 没有其他更多的纠纷解决方式供双方当事人选择。 这 种单一的解决纠纷机制给法院受理证券民事纠纷案件带来很大压力。 第二、证券仲裁制度形同虚设 尽管我国有民事仲裁的相关规定, 但是实际上运用的很少, 没有充分挖掘仲裁在 处理商事纠纷方面的优越性。 证券界和法律界 也没对证券仲裁制度进行重视, 很少研 究证券仲裁规则。 我国现行的证券仲裁制度 合法地位还没有确立、 证券仲裁的适用范 围狭窄、 关于证券仲裁制度的规定 过于简单、 以及证券行业仲裁体系 没有建立, 使得 证券仲裁制度形同虚设。 第三、调解的缺失 调解是中国自古以来解决纠纷的重要方式, 但是在证券等专业领域, 没有关于调 解 的 制 度 性 规 定 , 目 前 仅 仅 在 中 国 证 券 业 监 督 管 理 委 员 会 指 导 下 的 行 政 调 解 发 挥 作 用, 证券法对于行业调解有相关规定, 但是调解程序、 调解协议的效力等都没有详细 的可操作性强的规定, 调解作为一种纠纷解决方式不能被引起足够的重视, 其 优越性 也就不能发挥的更好。 4 ////0>. 第8 页,共35 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解决机制研究 1.6 引 入 证 券民 事 纠纷 调 解 解决 机制 的 必要 性 分析 如今,我 国证券市场已经初具规模, 证券纠纷解决机制所面临的困境在 制约了证 券市场的健康发展。 中国自古讲究 “以和为贵” 调解机制在我国有其深厚的传统文化 积淀, 具有 广泛的群众基础, 并曾 经一度成为解决纠纷的主要形式 ( 马锡五审判方式) 。 5 从社会管理和构建和谐社会角度,证券 民事 纠纷调解是一项非 常重要的事情,这方 面产生的矛盾和纠纷能够迅速、有效地解决,是社会主义法治 文明的标志。 1.6.1 建立 证券 民事 纠 纷 调 解 解决 机制 适 应 证 券 市 场 发 展 证券行业社会影响面大, 纠纷多发、 频发, 证券行业自身的专业性和对效率的追 求,又导致诉讼对该类纠纷解决的实际效果并不理想。这形成对投资者信心 的打击、 累积抱怨情绪, 甚至造成证券纠纷、 经济矛盾的社会化。 不但给证券监管机构带来巨 大的信访投诉压力, 也难以真正的保护投资者利益, 更加不利于证券市场的健康、 和 谐发展。 1.6.2 建立 证券 民事 纠 纷 调 解 解决 机制能减轻 法院 的 压力 证券市场发展迅速, 证券民事纠纷日益复杂化, 而且数量急剧增多, 仅靠诉讼这 一种纠纷解决方式, 势必给法院带来很大的负担, 另外, 证券民事纠纷还很复杂, 更 使法院不堪重负。 开辟诉讼之外的纠纷 解决方式减轻法院压力 势在必行。 而和解和仲 裁制度又难以得到广泛运用, 专 业 调解机制似乎可以解决当前证券民事纠纷面临的困 境。 5 杨卓林,潘仁兵.我国传统调解机制在法文化语境下的解读.天府新论,2007,12 :3 第9 页,共35 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解决机制研究 2 证券民事纠纷调解 解决 机制概述 6 2.1 调解 的 历史 发展及定义 2.1.1 调解 的 历 史 发 展 举世公认的是,在中国以及其他东方国家,调 解的实践已经存在了很多个世纪, 7 并成为区分远东法系的重要依据之一。 进入现代的法治社会之后,经过自身的创造 性改造,调解在东方的纠纷解决方面仍然展现着独特的魅力。 二十世纪七八十年代,西方社会才开始真正关注调解,以英美法系国家为代表, 掀 起 了 一 场 所 谓 的 “ 选 择 性 或 替 代 诉 讼 的 纠 纷 解 决 方 式 (Alternative Dispute Resolution,简称ADR)” 的运动, 其影响力持续到今天。 调解被公认为 ADR 最重要的 途径之一, 有 很多西方学者对调解 进行跨文化的研究。 还有许多律师把业务扩展到调 解的领域,成立为很多提供专业性或自愿性服务的调解机构。 东西方为什么都如此青睐调解,美国总统亚伯拉罕?林肯的一句话道出了原因, 即 : “阻 止诉 讼 吧, 尽可 能 的说 服你 周 围的 人达 成 和解 ,告 诉 他们 那些 赢 了诉 讼的 人 损 失 了诉 讼费 和 时间 成为 了 真正 的失 败 者。 ” 这 就 代表 了调 解 在社 会上 获 得的 心理 认 同。 当然, 调解在东西方的发展路径上存在很大差别。 东方遵循着历史足迹前进,尽 管其中有过彷徨甚至进行修正; 西 方主要是将调解作为多元化纠纷解决机制中的一种 进行研究。 可以肯定的是, 现在调解在东西方已经成为纠纷解决方式中的一种, 东西 方相互融合, 相互影响, 以至于调解在东西方处于相同的语境下, 即 ADR 或现代社会 法治语境。 换句话说, 调解作为一种非正式的纠纷解决方式, 已经处于法律的阴影之 下了。 2.1.2 调解 的 定 义 外文著述中关于调解的定义有概念论者的定义、描述性的定义、综合性的定义。 概 念 论者 使用 一 些强 调某 种 价值 追求 、 原则 及目 标 的观 念上 得 术语 来定 义 调解 , “调 解可被定义为调解参加人在一个或者 多个中立的人的协助下, 系统地 确定发生争议的 问题以找到不同的可选择的解决方式, 协助替代的方式, 并在一致同意的 前提下自愿 8 达成一个能满足他们需要的解决。 ” 调解的描述性定义是根据 实践中发生的情况 定 义 调解 , “ 调 解是 一个 当 事人 与调 解 人一 起讨 论 并试 图解 决 当事 人之 间 歧义 的争 议 9 解决程序。 ” 调解的综合性定义强调调解是一个作出决定的过程, 这个过程需要第三 6 作为一种独特的纠纷解决方式,调解广泛运用于民商事纠纷的解决,本文讨论的有关调解问题都将此作为预设 的前提,并且此种调解为民间调解范畴。 7 尹力.中国调解机制研究.知识产权出版社,2009,1:2 8 Folberg J and Taylor A.Mediation:A Comprehensive Guide to Resolving Conflict without Litigation.1984,1:7 9 Laurence Boulle and Miryana Nesic. Mediation: Principles, Process, Practice, Butterworths,2001,7 第10 页,共35 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解 决机制研究 人 即 调解 人的 协 助。 “调 解 是一 个作 出 决定 的过 程 ,在 这一 过 程中 ,当 事 人得 到调 解 人 的 协 助 , 调 解 人 试 图 改 善 作 出 决 定 的 过 程 并 协 助 当 事 人 达 成 一 个 双 方 均 同 意 的 结 10 果。 ” 中 文 著 述关于 调 解 的定义 典 型 有以下 几 种 : “双 方 或 多方当 事 人 之间发 生 民 事 权 益纠纷, 由当事人申请, 或者人民法院、 群众组织认为有和好的可能时, 为了减少诉 讼, 经法庭或者群众组织从中排解疏导、 说服教育, 使当事人互相谅解, 争端得以解 11 决 , 是谓 调解 ” “ 调 解是 指 在第 三方 的 主持 下, 以 国家 法律 、 法规 、规 章 和政 策以 及社会公德为依据, 对纠纷双方进行斡旋、 劝 说、 促进他 们互相谅解, 进行协商, 自 12 愿达成协议、消除纷争的活动。 ” 2.2 证券 民事纠 纷 调解 的 定义 及 特点 2.2.1 证 券 民 事 纠 纷 调 解 的 定 义 “证券民事纠纷调解是指在证券业协会、 证 券 业的监督管理机构 或其他组织和个 人的主持下, 以相关国家法律、 法规、 及其它规范性文件为依据, 对纠纷双方进行 劝 13 说和斡旋等方式促进他们互相谅解并 自愿达成调解协议,从而 消除纷争的活动。 ” 2.2.2 证 券 民 事 纠 纷 调 解 的 特 点 第一、第三方担任主持人 作为纠纷双方的当事人处在对立面 , 很难理智的解决纠纷, 这时就需要中立第三 方的介入, 这也是调解的精髓, 当然 第三方须具有中立性还具有足够的权威性, 就证 券民事纠纷而言, 可以由 证券业协会、 证券业的 监督部门或其他具有证 券专业知识的 组织和个人担任。 即便是第三方的介入也要尊重双方当事人的平等自 愿, 从而达成协 议。 第二、投资者自愿 调解是一种柔性的纠纷解决机制, 最终的目的是双方自愿达成合意, 而不是强制 进行裁判。 尊重双方当事人的自愿是进行调解的前提, 由于证券民事纠纷 具有特殊性, 即投资者与证券公司之间的纠纷, 常常具有不对等性, 出于对投资者的保护, 只要投 资者提出调解,强制要求证券公司进行调解。 第三、程序灵活简便 调解没有严格的程序设置, 比较简单, 双方当事人可以自主协商确定 调解的地点 和调解人。 双方当事人在和谐的环境中进行调解, 调解的过程一般也不公开。 与诉讼 方式相比, 调解更强调当事人的意思自治, 程序设计很灵活。 调解处理纠纷 独立性较 10 Laurence Boulle and Miryana Nesic. Mediation: Principles, Process, Practice, Butterworths.2001,1:5 11 中国大百科全书(法学卷) .中国大百科全书出版社,1984,1:589 12 姜伟、杨荣新.人民调解学概论.法律出版社,1994,1:1 13 张华东.完善证券调解机制,化解证券纠纷矛盾.上海证券报,2011,15:1 第11 页,共35 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 证券民事纠纷调解解决机制研究 高, 没有管辖的规定 。 调解在适用法律上也很灵活, 进入诉讼程序, 我国法院的法官 要严格适用成文法, 缺乏足够的 自由裁量权。 法律本身就具有滞后性, 证券行业发展 时间较短, 但发展速度很快, 法律就很难指导证券民事纠纷诉讼案件。 调解不仅可以 运用国家法律法规, 还可以借鉴行业惯例、 甚至可以借鉴国外惯例解决纠纷, 进而弥 补立法缺失,保障当事人的利益。 2.3 证 券 民 事纠 纷 调解 的 优越 性 2.3.1 高 效 便 捷 性 就像 施 米托夫 教 授 所说, “ 当 事人更 喜 欢 司法外 解 决 他们之 间 的 争议, 这 并 非 是 法院的过错, 也不是由于法院 执法的不公, 而是因为法院程序上的一些特征往往令当 事人感到沮丧; 法院和程序常常是正规的、 冗长的和昂贵的, 对局外人来说甚至其中 的 某 些手 续是 难 以理 解 的, 多此 一举 的 。 ” 诉讼 方 式 就 是运 用 程序 的公 正 来保 证实 体 的公证, 因此诉讼程序很成熟规范但是非常复杂。 证券市场瞬息万变, 追求高效率的 解决纠纷是投资者的目标, 因为若不能快速的解决纠纷, 损失