【doc】拐卖妇女儿童罪的几个问题

【doc】拐卖妇女儿童罪的几个问题 拐卖妇女儿童罪的几个问题 2004年l0月 有26卷第5; 现代法学 ModemLawScience Vo1.26.No.5 0ct..2004 文章编号:1001—2397(2004)05—0074—07 拐卖妇女儿童罪的几个问题 杨金彪 (清华大学,北京100084) ? 观点回应? 摘要:拐卖妇女,儿童罪是一种严重的危害社会的犯罪,其保护客体是被拐取人的人身自由和本来的生活场所的安 全.构成本罪,被害妇女的同意可以阻却违法,但儿童的同意则不能阻却违法.构成本罪也不要求有场所的转移.本罪 是典型的目的犯,构成犯罪既遂时,并不要求实现特定目的.本罪是继续犯,在犯罪行为的继续中,有成立共犯的余地. 从犯罪本质上讲,绑架罪,拐骗儿童罪与本罪的罪质都是一样的,三者构成了对人身自由和本来的生活场所安全法益的 完整的保护体系. 关键词:保护客体;同意;场所转移;继续犯;目的犯 中图分类号:DF624文献标识码:A 引言 略取,诱拐,买卖人口的行为,历来都被视为一种 严重的危害社会的行为.几乎所有的国家都把打击略 取,诱拐以及买卖人口的犯罪作为刑法的一项重要任 务.我国旧《刑法》在第141条也了拐卖人口 罪.1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委 员会第21次会议通过的《全国人民代表大会常务委 员会关于严惩拐卖,绑架妇女,儿童的犯罪分子的决 定》对《刑法》进行补充修改,增设了拐卖妇女,儿童 罪,同时还增设了收买被拐卖的妇女,儿童罪,聚众阻 碍解救被收买的妇女,儿童罪,绑架妇女,儿童罪和绑 架勒索罪等犯罪"].1997年《刑法》将上述《决定》中所 规定的几个犯罪略加调整,形成了绑架罪,拐卖妇女, 儿童罪,收买被拐卖的妇女儿童罪,聚众解救被收买 的妇女,儿童罪等几个罪名.妇女,儿童作为社会的弱 势群体,需要给予特殊的保护.因此,新《刑法》关于拐 卖妇女,儿童犯罪的规定,体现了我国刑法对妇女,儿 童这一特殊群体的人文关怀.为了更加有效地打击这 种犯罪,有必要对该罪的几个问题进一步地予以探 讨,特别是要澄清该罪与其他几个犯罪之间的关系和 界限. 一 ,保护法益 犯罪的本质是对法益的侵害).法益具有刑事政 策的机能,违法性评价机能,解释论机能和分类机能 ,因此确定本罪的保护法益对于确定本罪的犯罪构 成,区分既遂和未遂以及分析本罪与其他犯罪的关系 具有重要的意义. 收稿日期:2004—08一l4 作者简介:杨金彪,(1969一),男,山东临沂人,清华大学法学院 2003级博士研究生,主要从事中国刑法学,外国刑法学的研究. 74 在中国刑法学上,关于本罪的保护法益主要有如 下几种观点:(1)妇女,儿童的人身不可买卖的权利?: (2)被拐取人的人身自由和人格尊严;(3)妇女,儿童 的人身自由和人格尊严,同时破坏了他人的婚姻家庭 关系;(4)他人的人身自由权利].上述第一种说法, 由于人身不可买卖是站在国家政策的立场上的一种 说法,很难说是人身权利的组成部分8.事实上,国家 是通过禁止将人作为商品出卖,来保护个人的人格尊 严的].因此,在这一点上,第一说与第二,三说中的 人格尊严指的是一个问题的两个方面.如果说在旧 《刑法》下,《刑法》规定的拐卖人口罪规制的重心或许 是放在了买卖人口的行为上,尚有解释为重点是对人 格尊严的保护的余地的话,?在新《刑法》下,由于《刑 法》把规制的重心已经向前延伸到略取,诱拐的行为 上,因此很难说人格尊严仍是本罪的保护法益. 拐卖妇女,儿童罪的实质,就是使他人离开原来 的生活环境,将其移置于自己或第三者的实力支配之 下n.因此,本罪侵犯的主要是他人的人身自由.换言 之,本罪保护法益的内核是他人的人身自由.这明显 反映在立法体例上.如果说旧《刑法》把贩卖人口罪规 定在强迫妇女卖淫罪与破坏选举罪之间,其保护人身 自由的意旨尚不明确的话,新《刑法》则在非法拘禁罪 之后相继规定了绑架罪,拐卖妇女,儿童罪以及收买 被拐卖的妇女,儿童罪,因此该罪的保护法益便昭然 若揭了.单从这一点上说,第三,四说都应当得到肯 ?不过,各个国家刑法对于该罪的犯罪对象,行为类型,处罚范 围等的规定都存在较大的差异. ?实际上,在旧《刑法》下,也一般认为本罪的保护法益是被拐取 人的人身自由.(高铭暄,马克昌.中国刑法学【M].北京:中国人民 大学出版社,1989.474.) 场金电:拐卖妇女儿童罪的几问题 定. 不过,第三说认为该罪的保护法益还包括他人的 婚姻家庭关系.本来这种提法的范围就不明确.在日 本刑法中,争议的是该罪特别是略取,诱拐儿童罪是 否涉及监护关系或保护关系的问题.在国外刑法上, 对于略取,诱拐型犯罪,主要有两种不同的立法体例, 一 种是明确区分了妨害家庭犯罪的略诱,和诱罪和妨 害自由犯罪的略诱,和诱罪二分制.我国台湾刑法也 采取了类似的立法体例….当然,也有进行了更为细 致的分类的立法例,如1996年修订的《瑞士联邦刑法 典》在第四章针对自由的重罪或轻罪中规定了诱拐 罪,绑架人质罪,第五章针对性纯洁的犯罪中规定了 拐卖人V1罪,还在第六章针对家庭的重罪和轻罪中规 定了夺走未成年人罪等.另一种是仅规定妨害人身自 由的略取,诱拐罪的单一制,1907年《日本刑法》和 1988年修订的《韩国刑法典》是其适例.考虑到我国 《刑法》在分则第四章侵犯公民人身权利,民主权利一 章妨害婚姻家庭犯罪部分还规定了拐骗儿童罪,因 此,似乎我国刑法总体上应当属于第一种立法例.不 过,单就拐卖妇女,儿童罪来讲,不仅在立法例上该罪 直接规定在其他侵犯人身自由犯罪之后,即使是监护 人本人将被监护人出卖的,也存在构成本罪的余地,", 哪怕是唯一的监护人也是如此,因此,尚难以确定监 护人的监护权也是本罪的保护法益.而且,正如儿子 被杀害的监护人虽精神受到很大的创伤,但难以说这 也是故意杀人罪的保护法益.在这里刑法应当注重的 是对被拐取人利益的直接保护,而不应当间接地关心 监护权问题.因此,抽象的监护权在本罪中尚不具备保 护法益的地位.由此来看,第三说也难以得到支持. 拐卖妇女,儿童的犯罪不仅侵犯了被拐取人的人 身自由,而且还侵犯了被拐取人本来的生活场所的安 全:强调这一点,是因为本罪的犯罪对象还包括没有行 动自由的婴儿以及没有意识状态等需要监护的人纠0 因此说,第四说并不全面.概言之,拐卖妇女,儿童罪 的保护法益乃是被拐取人的人身自由和本来的生活 场所的安全.由于绑架罪的保护法益的核心也是被拐 取人的本来的生活场所的安全和人身自由,因此可 以说二者在罪质上并不具有实质的别. 二,犯罪成立的界限 关于本罪成立与否的问题之一是基于被害人承 诺的行为是否阻却违法.基于对本罪的保护法益的认 识不同,可能会得出不同的结论.如果认为本罪的保 护法益不仅包括被拐取人的人身自由,而且还包括监 护人的监护权,那么,就可能得出被害人的同意并不 阻却违法的结论.如果认为本罪的保护法益主要的 是被拐取人的人身自由的话,就有可能认为被害人的 同意阻却违法.在日本刑法上,也有不同的认识第一 种观点认为,略取,诱拐行为本身是违反淳风美俗的 行为,被害人的同意一般并不排除违法;第二种观点 认为在成年人同意的场合,排除违法;第三种观点认 为,只要具有根据自己的判断采取适当行动的能力. 即便是未成年人的同意,也排除违法性我认为,本 罪的保护法益为被拐取人的人身自由和本来的生活 场所的安全,因此,在拐卖妇女的情况下,妇女的同意 可以阻却违法;而在拐卖儿童的情况下,儿童的同意 并不阻却违法".因为,成立有效的同意,法益的主体 必须具备自然意义上的认识能力和判断能力,,不可 否认部分儿童可能在一定的程度上具备这种认识能 力和判断能力;但是,成立有效的同意,还必须考虑被 同意的法益的性质,如对于生命和身体的完整性等重 要法益的同意就是无效的,.人身自由和本来的生活 场所的安全对于儿童来说,或许也应当属于重要的个 人法益吧. 与被害人同意相关的一个问题是被拐取人的监 护人的同意是否排除违法在拐卖儿童的场合,如果 认为保护法益是监护人的监护权,就存在监护人的同 意可以阻却违法的可能正如前述,我认为监护人的 监护权并非拐卖儿童罪的保护法益,因此,从这一点 看不存在监护人的同意阻却违法的余地问题是,监 护人同意对被监护人法益的侵害是否有效:成立有效 的同意,一般要求该同意必须是由法益的主体本人作 出.但在德国法上,认为在未成年人或者精神病人欠 缺自然意义上的认识能力时,具有亲权的法定代理人 拥有同意权,在特定的场合可以履行同意的义务: 我认为,监护人同意的成立范围是相当有限的,应当 就不同的犯罪构成作出具体的判断.在作出判断时, 也应考虑该法益对法益主体本人的重要性以及法政 策允许的范围基于人身自由和本来的生活场所的安 全对被监护人的重要性,我认为,在拐卖儿童以及精 神病患者等的场合,不存在监护人的同意排除违法的 余地. 在解释论上存在困难的问题是基于出卖的目的, 从拐卖妇女,儿童犯那里又拐骗,绑架,收买被拐卖的 妇女,儿童的是否成立犯罪,特别是在拐卖不具有行 动自由的婴儿以及没有意识状态等需要监护的人的 场合.在日本刑法上,与该问题相关联的是成立略取 和诱拐是否要求被拐取者事先处于受保护的状态:通 说认为要求使被拐取人离开受保护的状态,即使是对 被拐取者再实行拐取的,被拐取者也一定是在某人的 监督之下:而少数观点则认为不要求被拐取者事先处 于受保护状态通说把监护关系视为保护法益难以 得到支持,而且在不具有行动自由的婴儿以及没有意 识状态等需要监护的人的场合,事实上是受到谁的监 护也不明确.如果说侵害的是先前拐取者的保护关 系,则难以让人接受:如果说是侵害的被拐取者本来 的监护人的监护关系,而事实上本来的监护人已经不 可能对被拐取者实施监护问题的实质在于,在这种 场合受保护的法益是被拐取人的本来的生活场所的 ?对此尚存在疑问,见本文第五部分 75 现代法学 安全,在后拐取者把被拐取人置于自己或他人的实力 支配之下时,就难以否认又创出了对法益侵害的状 态,至少可以说使法益的本来状态进一步恶化或者难 以得到恢复,?,因此,仍然成立犯罪. 如前所述,拐卖妇女,儿童罪与绑架罪的罪质是 一 样的.对于成立绑架行为来讲,并不要求必须有场 所的转移;那么,成立拐卖行为是否要求有场所的 转移?在我看来,由于拐卖妇女罪侵犯的是被拐取人 的人身自由,即使不使被拐取人离开原来的场所,只 要将被拐取人置于自己或他人的实力支配之下,就难 以否定对法益的侵害.问题是在拐卖婴儿以及没有认 识能力的需要监护的人的场合,在没有使被拐取者离 开原来的生活场所的,是否构成犯罪.我认为,在这种 场合下,只要是使被拐取人实际上处于犯罪嫌疑人自 己或者他人的实力支配之下的,就可以说已经侵犯了 本来的生活场所的安全,甚至并不要求使监护人离开 本来的生活场所.因为,即使是监护人自己在原来的 生活场所把被监护人予以出卖的,也难以否认构成拐 卖儿童罪. 从立法例上看,构成本罪还要求以出卖为目的. 关于"以出卖为目的"的体系地位,由于学理上一般认 为该目的并不要求得到实现,我认为应当属于超过 的主观要素;换言之,本罪是典型的目的犯.?因此,只 要基于出卖的目的,开始实施拐骗,绑架,收买,偷盗 等行为之一的,就是本罪的着手.在监护人出卖被监 护人的场合,只要开始实施出卖行为的就是本罪的着 手,足以构成本罪.此外,"以出卖为目的"并不限于自 己出卖.换言之,既可以是为了自己出卖,也可以是为 了他人出卖. 与该特定的目的相关联的一个问题是应当如何确 定本罪的既遂与未遂的界限,是否需要实现该出卖的 目的?换言之,是否要求已经把被拐取人出卖,甚至是 已经获利?司法实务中仍然对此存在不同的认识.?从 犯罪构成的主观要素的构造来看,存在着两个层次的 犯罪目的,一个是在直接故意中,行为人对自己的行 为直接发生危害结果的希望,实质上就是直接故意的 意志要素的内容;另一个层次是行为人通过实现行为 的直接危害结果后,对某种非法利益(或结果)的进一 步追求的心理,也就是学理上所说的目的犯中的目 的.这一层次的犯罪目的,实质上应当属于犯罪的动 机.犯罪既遂就是发生了行为人所追求的,行为性 质所决定的犯罪结果.如果没有发生行为人所追求的 结果,就很难说构成犯罪既遂.因此,构成犯罪既遂, 第一个层次的犯罪目的应当予以实现.对于目的犯中 的特定目的而言,由于不要求存在与之相对应的客观 事实,只要存在于行为人的内心即可,因此,构成犯 罪既遂并不要求实现该特定目的. 当然,由于罪过只存在于行为人的内心,最终只 能由客观的事实表现出来;罪过也只存在于行为之 时,需要依据客观事实作事后的判断.而且,犯罪的本 76 质是对法益的侵害,因此,在对犯罪既遂与否进行判 断时,主要地还是应当联系对法益的侵害来进行]. 由于对拐卖妇女,儿童罪保护法益的认识不同,对于 本罪既遂的判断可能会得出不同的结论.如果认为本 罪的保护法益是被拐取人的人身不可买卖的权利,那 么就可能得出只有把被拐取人卖出之后,才构成本罪 的既遂的结论.正如前述,在旧《刑法》下的拐卖人 口罪中,由于刑法规制的重心主要放在贩卖行为上, 或许能够得出上述解释结论.但是随着实践中拐卖 人口犯罪事实的不断复杂化,即所谓的"只卖不拐", "只拐不卖"等新的犯罪现象开始出现,上述解释就遇 到了困难,学界开始出现其他不同的解释,即出现了 结果说(出卖说)与控制说之争引.1991年9月4日全 国人民代表大会常务委员会《关于严惩拐卖,绑架妇 女,儿童的犯罪分子的决定》公布后,这一争论仍然存 在,但是控制说已经明显地占据了优势地位o-.我认 为,本罪的保护法益是他人的人身自由和本来的生活 场所的安全,只要把被拐取人置于自己或者他人的实 力支配之下,就构成本罪的既遂.由此,可以说在行为 人着手实行之后仍存在着犯罪未遂和犯罪中止的余 地. 有一种观点认为,由于本罪的行为包括拐骗,绑 架等手段行为,收买,中转,接送等中间行为,贩卖等 结果行为,对于不同方式的行为既遂的不同.具 体而言,实施拐骗等手段行为的,只要行为人实施完 毕,已将被拐取人置于自己的实际控制之下,即构成 既遂;实施收买等中间行为亦应当将行为完成才能构 成既遂,如收买应当已将交易实行完毕,中转,接送则 应按照要求将被拐取人运送到了指定的地点或交给 了指定的人员,才算既遂;实施贩卖行为的,则应以被 拐取人被出卖了才算既遂.在我看来,该种观点的 出发点应当得到支持,即对于每一个具体犯罪的既遂 问题,都应当结合犯罪事实进行具体的实质判断.不 过,对拐卖妇女,儿童罪来讲,完全可以给出一个统一 的判断既遂与否的标准.姑且不论接送,中转行为是 否能够单独成立犯罪,即使可以独立成罪,我认为也 应当以将被拐取人置于自己或他人的实力支配之下 作为判断犯罪既遂的标准.上述论者的判断既遂的标 准并不明确,而且如果以所谓的交易已经实施完毕, ?该问题仍有待进一步的研究. ?这正是我认为刑法把规制的重心向前延伸到拐骗阶段的一个 重要理由. ?犯罪嫌疑人李某于2002年5月18日在连云港市海州区其滞 留的沈某家中将沈某出生仅5个月的孙子盗走,并迅速搭车,将该婴 儿带到老家江苏沭阳出卖,因要价太高而没有找到合适买主.后因惧 怕和出于对孩子的怜悯,又乘车返回海州,打算把婴儿还回沈家.因 迷路找不到沈家,便由某厂保安打电话向"110"求助,被早已接到沈 家报案的公安机关抓获.关于该案的定性,检察机关就存在既遂,未 遂,中止等三种不同的意见.(文健.离奇拐卖案引发法学前沿论题 【N】.法律服务时报,2002.8.23.011.) 杨金彪:拐卖妇女儿童罪的几个问题 已经运送到指定地点或者交给指定的人为标准,显然 把犯罪既遂的时间明显延后了,因此,该观点也不能 得到支持. 三,共犯成立的范围 要确定该罪共犯的成立范围,应当首先考虑该罪 是属于继续犯还是状态犯问题.在日本刑法上,对于略 取,诱拐罪历来存在着以上两种观点的对立,但通说的 观点认为本罪应属于继续犯,也有支持这一主张的判 例..这主要是由于对于本罪的保护法益的认识不 同,如果认为本罪侵害的法益是监护或者保护关系,一 般容易得出是状态犯的结论如果认为本罪的保护法 益是人身自由,则容易得出是继续犯的结论:不过, 即使是在立法例上采取明确区分妨害家庭犯罪的略 诱,和诱罪和妨害自由犯罪的略诱,和诱罪二分制的我 国台湾地区,主流的观点仍然认为该罪是继续犯": 看来,不仅法益本身而且行为自身的持续性也对是否 成立继续犯有一定的影响.考虑到本罪的客观行为的 性质,特别是我国《刑法》把拐取之后的后续的接送, 中转行为也规定为拐卖妇女,儿童罪的实行行为,并 与或许本来应当独立成罪的贩卖行为均结合规定在 拐卖妇女,儿童罪的实行行为中;同时考虑到人身自 由和本来的生活场所的安全法益的特点,我们认为, 行为人拐取妇女,儿童之后,只要是被拐取人仍然在 行为人的实力支配之下,不仅法益的侵害状态仍然存 在,而且对法益侵害的行为本身也仍然在继续,因此 拐卖妇女,儿童罪一般地应当属于继续犯.不过,需要 特别指出的是,在监护人直接出卖被监护人的场合, 在把被拐取人交由他人实力支配之后,行为人的买卖 行为已经结束,就很难说是继续犯.继续犯的特点是 在法益侵害的继续期间犯罪也在继续,有成立共犯的 可能n.因此,只要被拐取人仍在行为人或者他人的 实力支配之下,就存在成立拐卖妇女,儿童罪的共犯 的可能. 以出卖为目的,教唆他人拐卖妇女,儿童的,固然 可以构成拐卖妇女,儿童罪的共犯.即使是为了自己 收买,而教唆他人实施拐卖妇女,儿童行为的收买人, 由于使他人产生了犯意并实施了拐卖行为,因此,也 可以构成本罪的共犯.既然"以出卖为目的"并不限于 自己出卖,那么就存在为了他人出卖的目的,对他人 拐卖妇女,儿童的行为予以帮助,成立本罪的共犯的 余地.这种帮助行为,既可以是事前已经约定好的 了的予以收受,藏匿的行为,也可以是在他人已经拐 取了被害人之后,以为他人出卖的目的予以收受,藏 匿等的帮助行为. 上述帮助的行为,应当与刑法典规定的接送,中 转等实行行为区别开来.二者之间的界限是非常微妙 的.我以为,总的区别是上述的帮助行为不一定使被 拐取者处于自己的实力支配之下,例如为拐卖行为人 以及被拐取人临时提供藏匿处所的;如果使被拐取人 完全处于自己的实力支配之下的,一般可以认定为接 送,中转的行为.在司法实务上,如果难以区分时,由 于我国刑法典对共犯人的分类采取的是分工分类标 准,因此可以直接根据刑法典的规定进行主从犯的区 分. 已如前述,只要是在被拐卖人处于行为人的实力 支配之下,拐卖行为仍处于继续之中的,就有成立共 犯的可能换言之,只要在这种行为终止之后,就没有 构成共犯的余地我们认为,本罪实行行为的终止存 在以下几种情况:1.被拐取人已被卖出,释放,解救, 被他人拐走,收取,逃出或被杀害等,已不在行为人的 实力支配之下;2.行为人的出卖的目的发生变化:如 开始利用被拐取人进行盈利活动,或使被拐取人供自 己或他人猥亵,或与被拐取人结婚的等等;3.行为人 的犯罪故意乃至犯罪性质发生变化:如开始利用被拐 取人的近亲属或者其他人对被拐取人安危的忧虑,勒 索财物,或把被拐取人作为人质提出其他不法要求等 等在上述情况下,就不存在成立拐卖妇女,儿童罪的 共犯的余地: 四,与绑架罪的关系 已如前述,拐卖妇女,儿童罪与绑架罪在罪质上 并不具有实质的区别,都具有侵犯他人人身自由和本 来的生活场所的安全的一面:的确难以完全否定绑架 罪具有财产犯性质的一面,但是应当说绑架罪的保护 法益的核心仍然是他人的人身自由和本来的生活场 所的安全对于侵犯人身自由和本来的生活场所安全 法益的犯罪,多数国家的立法例都规定了多个相关的 罪名,即各个国家都是根据一定的标准,把这类犯罪 予以类型化了:在犯罪构成的诸要素中,对该类犯罪 的类型化起重要作用的有以下几个因素:(1)行为客 体如各国刑法鉴于拐取妇女,儿童犯罪的多发性, 出于对这些对象的特殊保护,大多规定了拐取妇女的 犯罪和拐取儿童的犯罪特别是出于对儿童的特殊保 护,很多国家的刑法典都专门规定了拐取儿童的犯 罪,如《德国刑法》第235条专门规定了诱拐儿童罪 " :(2)行为方式行为方式不同,则显示出对法益侵 害的程度,类型不同,因此该要素也是犯罪类型化的 一 个重要因素.大多数国家的刑法都把行为方式作为 一 个类型化的重要依据,对侵害他人人身自由和本来 的生活场所安全的犯罪进行具体化,形成较为完善的 体系(3)作为主观的超过要素的目的刑法之所以 把特定的目的规定为某些犯罪的犯罪构成要素,往往 是基于以下两个方面的原因:一方面,如果不具有某 种特定目的,行为对法益的侵犯性不可能达到严重程 度,由此说特定目的具有限定性机能;另一方面,具有 某种犯罪目的也可以反映出对法益侵害的类型不同, 成为区别此罪与彼罪的一个重要因素,这就是说特定 目的也具有类型化的机能《日本刑法》就主要是以 特定目的为依据,把侵犯他人人身自由和本来的生活 场所安全的行为予以类型化的,《日本刑法》在分则第 33章略取和诱拐罪中,自第225条以下的几个条文, 77 现代法学 依次规定了营利目的的略取和诱拐罪,勒索赎金目的 的略取罪,移送国外目的的略取罪等. 中国旧《刑法》只在分则第4章侵犯公民人身权 利,民主权利罪中规定了拐卖人口的犯罪,此外还在 第7章妨害婚姻,家庭罪中规定了拐骗儿童罪,这种 立法体例难以满足犯罪类型化的需要.?1991年9月 4日全国人民代表大会常务委员会《关于严惩拐卖,绑 架妇女,儿童的犯罪分子的决定》推进了该类犯罪的 类型化的程度;但是,应当说仍不彻底,由此带来了一 些问题,譬如对于该决定所规定的犯罪与旧《刑法》所 规定的拐卖人口罪的关系不明确,有的论者认为实际 上是取消了拐卖人口罪,有的论者认为并没有取消拐 卖人口罪.对于该决定所规定的具体犯罪的种类及其 之间的关系也不够明确.造成这种解释论上困难的 主要原因是犯罪类型化的标准不明确,主要采取了行 为标准,没有对特定目的的地位给予足够重视.新《刑 法》对上述决定作了一定的调整,取消了拐卖人口罪, 仅规定了绑架罪和拐卖妇女,儿童罪,同时在《刑法》 分则第4章的最后一条,保留了拐骗儿童罪.我认为, 由于对于人身自由和本来生活场所安全的法益侵害 的方式是多种多样的,如果主要地从行为方式来进行 类型化,极有可能挂一漏万,甚至导致交叉和冲突;鉴 于特定目的具有限定性机能和类型化机能,不容易导 致交叉重叠;因此特定目的对于犯罪的类型化具有天 然的优越性,新《刑法》在主要采纳了特定目的这一标 准来进行类型化这一点上,应当得到充分地肯定. 因此,对于绑架罪与拐卖妇女,儿童罪应当主要从 上述三个方面来考虑.由于刑法典对于这两种犯罪的 行为对象规定得非常明确,因此在解释论上不存在任 何障碍.不过预想单纯从行为方式上来把握这两种犯 罪的区别,是非常困难的.从拐卖妇女,儿童罪来看,结 合《刑法》的具体规定及有关的司法解释,该罪的行为 方式是非常广泛的,包括了骗取,绑架,收买,贩卖,接 送,中转,偷盗婴幼儿等行为H.从绑架罪来看,虽然 行为类型的核心应当是使用暴力,胁迫,麻醉或其他强 制劫持他人的行为H,即绑架行为,但是法律也 明确规定,偷盗婴幼儿的行为也属于绑架罪的实行行 为.问题是行为人出于结婚,营利等其他动机拐骗了妇 女,儿童后并用实力予以支配,甚至是在收买被拐卖的 妇女,儿童后,又利用了妇女,儿童的近亲属或者其他 人对被绑架人安全的忧虑,勒索财物或者提出其他不 法要求的,也仍有成立绑架罪的余地引.因此说,单纯 从行为方式上难以将这两种犯罪区别开来.不过,不 能由此完全否定行为的类型化意义,绑架罪主要还是 以绑架行为为核心来规定的. 由此说,行为人的特定目的对于区别绑架罪和拐 卖妇女,儿童罪具有重要的意义,一个是出于出卖的 目的,一个是出于勒索财物的目的或者其他不法目 的,二者均是目的犯.?需要思考的问题有:(1)行为人 以勒索财物或者其他不法目的,绑架妇女,儿童后,又 78 把被绑架人出卖的,应如何处理?(2)在行为人以出卖 为目的,拐取妇女,儿童后,又利用了被拐取人的近亲 属或者他人对被拐取人安全的忧虑,勒索财物或者提 出其他不法要求的,应如何处理?我认为,对于第一种 情况,理应认定为绑架罪和拐卖妇女,儿童罪两个犯 罪.理由是,绑架罪和拐卖妇女,儿童罪均是目的犯, 只要是将被绑架人或者被拐取人置于自己的实力支 配之下时,就可以构成既遂.之后行为人又把被绑架 人出卖的,由于构成拐卖妇女,儿童罪只要有出卖的 行为即可,因此又构成拐卖妇女,儿童罪.在这种场合 下,被害人出于两个特定目的,实施了两个独立的行 为,唯一存在问题的是行为客体是同一个.但是因为 人身自由和本来的生活场所的安全具有能够被重复 侵犯的性质,因此在第一种情况下,两次侵犯了同一 犯罪客体,仍然构成两个犯罪.需要注意的是,在这种 情况下,单纯地产生出卖的目的尚不能构成拐卖妇 女,儿童罪,必须实施了出卖的行为或者说至少要把 这种目的通过客观的事实表露出来尚可.因为,在先 实施支配行为,后产生特定目的的情况下,就不能说 这种犯罪还是目的犯,"为了出卖",就具有了客观事 实的一面.在第二种情况下,我认为或许也应当成立 绑架罪和拐卖妇女,儿童罪两个罪.因为拐卖妇女,儿 童罪系目的犯,只要行为人已经把被拐取人置于自己 或者他人的实力支配之下时,就已经既遂.但是,困难 在于是否存在着两个行为;我认为行为人既然产生了 勒索财物的目的或者其他不法目的,并通过行为表现 出来时,就可以说存在着绑架罪的实行行为,又构成 绑架罪.因此,在第二种情况下,同样要求把勒索财 物的目的或者其他不法目的表现出来. 当然,在第二种情况下,行为人在实施了勒索财 物的行为后,又把被拐取人出卖的,仍然要定拐卖妇 女,儿童罪和绑架罪两个罪,后面的出卖行为完全可 以评价在拐卖妇女,儿童罪中. 五,与拐骗儿童罪的关系 拐骗儿童罪在旧《刑法》上规定在分则第7章妨 害婚姻,家庭罪一章中.关于该罪的罪质,当时占支配 地位的观点认为是侵犯他人的家庭关系和儿童的合 法权益.新《刑法》把旧《刑法》第7章关于妨害婚 姻,家庭罪一章中的犯罪纳入到了分则第4章侵犯公 民人身权利,民主权利罪中,因此拐骗儿童罪成为侵 犯公民人身权利,民主权利罪的一种.关于该罪的保 护法益,在新《刑法》下,占支配地位的仍然是家庭关 系和儿童的合法权益说. ?这或许也是新《刑法》取消该罪名的一个重要原因吧:但取消 该罪本身或许并不可取,因为由此带来了很多立法上的漏洞: ?通说一般认为"他人的财产权利"等利益也是绑架罪的保护法 益,但考虑到绑架罪的基本类型是目的犯,上述利益对于认定绑架罪 的成立以及既遂均不具有指导意义,因此通说的理由并不充分= ?该问题仍需要进一步的研究.同时还需要研究的是,如果定绑 架罪,什么时间构成既遂 杨金彪:拐卖妇女儿童罪的几问题 在我看来,拐骗儿童罪在罪质上与拐卖妇女,儿 童罪没有实质的区别,也应当是被拐骗者的人身自由 和本来的生活场所的安全.理由如下:第一,从上述立 法体系的改变可以看出,立法上的这种改变并非简单 的位置的移动,这足以表明立法者对法益保护态度的 改变,即从重点保护家庭关系向保护人身自由法益的 转变.第二,强调对家庭关系的保护,有可能削弱对儿 童自身利益的保护儿童有自己独立的人格,刑法不 是重点地保护直接的受侵害者,而是间接地保护所谓 的家庭关系,并不利于刑法法益保护机能的实现.第 三,家庭关系不具备犯罪构成的解释论机能,难以把 它作为犯罪的保护法益.家庭关系在认定本罪的成立 与既未遂时并不起作用;换言之,从所谓的家庭关系 角度,难以判断本罪的成立和既未遂.判断本罪的既 遂仍然应以把被拐骗人置于自己或他人的实力支配 下时为标准.第四,从刑法体系上看,这种解释可以弥 补法律的漏洞.儿童作为社会的弱势群体,在刑法上 具有特殊的地位,各个国家都给与了最广泛的保护, 体现在对儿童的人身自由和本来的生活场所的安全 犯罪立法上,很多国家的刑法都主要以行为对象为犯 罪的类型化标准,很少在特定目的及行为方式上作出 限制,制定了统一的拐取儿童或未成年人的犯罪,如 《日本刑法》第224条专门规定了略取和诱拐未成年 人罪.而我国《刑法》对涉及儿童人身自由和本来生 活场所安全的犯罪只有拐卖儿童罪和绑架罪两个罪 名,而且前者只限于出卖的目的?.后者只限于以勒 索财物为目的或其他不法目的,因此对儿童的人身自由 和本来生活场所的安全法益就不能给予充分地保护.由 此,我们认为,除了通说所说的基于收养的目的或者役 使的目的的拐骗行为仍由拐骗儿童罪调整外,出于 营利目的如为使被拐取人乞讨而拐骗的等等,以及出 于猥亵目的的拐取行为也应当由拐骗儿童罪来规 制.第六,如果认为家庭关系是本罪的主要保护法益, 就有可能得出基于营利或猥亵或役使的目的,得到儿 童父母同意后领走儿童的,不构成犯罪的结论.鸳我认 为,这种结论或许是普通公众的法感情难以容忍的. 第七,如果对拐骗儿童罪的保护法益做出不同于绑架 罪,拐卖妇女,儿童罪的解释,就难以解释为什么偷盗 婴幼儿行为既可以构成拐卖儿童罪,绑架罪,又可以 构成拐骗儿童罪.. 上述主张可能会受到如下两个方面的批判:其 一 ,虽然新《刑法》取消了妨害婚姻家庭罪一章,但是 新《刑法》仍然是把拐骗儿童罪放在了妨害婚姻家庭 罪部分.其二,新《刑法》规定构成本罪要求"脱离家庭 或者监护人",这预示着本罪侵犯的法益就是家庭关 系.在我们看来,对于上述第一个问题的回答是,即使 属于妨害婚姻家庭关系的犯罪,也有解释为是侵犯个 人法益的可能.譬如说,新《刑法》中与拐骗儿童罪相 邻的第261条所规定的遗弃罪,在欧陆及日本刑法 中,一般认为其保护法益是他人的生命安全和身体健 康或者是认为单纯的生命安全.,即认为是对个人法 益的侵犯即使是中国刑法学界,一般也认为是对个 人法益的侵犯.:对于第二个问题的回答是,拿婴儿 为例,婴儿本来的生活场所的安全实质上就是在与其 他的家庭成员特别是监护人以及其他人共同生活过 程中所形成的一种安全的,平稳的生活状态,不否认 这种生活状态确实需要在与他人特别是监护人的交 往中形成;但其毕竟具有个人法益的实质,只要使婴 儿脱离家庭或者监护人,置于自己或者他人的实力支 配之下的,就可以说破坏了这种生活状态:因此,与其 说《刑法》的规定预示了该罪的保护法益是家庭关系, 倒不如说是儿童的个人法益,即儿童的人身自由和本 来的生活场所的安全: 由上分析,可以得出如下结论:拐骗儿童罪,绑架 罪与拐卖妇女,儿童罪具有相同的罪质,它们均属于 侵犯他人人身自由和本来的生活场所安全的犯罪.三 者的区别只是在于主要依据特定目的而予以类型化 了,三者形成了一个完整的保护他人人身自由和本来 的生活场所安全法益的体系 参考文献: [1]吴振兴.刑法新立罪的理论与实务I上卷)[M]长春:吉林大 学出版社.1998345—361. [2]张明楷.法益初论fM]北京:中国政法大学出版社. 2000.329—338 [3]张明楷法益初论fM]北京:中国政法大学出版社. 2000l96—249 [4]吴振兴刑法新立罪的理论与实务(上卷)[M].长春:吉林大 学出版社.1998.350. [5]陈正云.黄河.钱舫刑法通论[…北京:中国方正出版社. 1997.500. [6]肖扬.中国新刑法学fM].北京:中国人民公安大学出版社. 1997.471. [7]周道鸾.中国刑法分则适用新论[M].北京:人民法院出版社. 1997.366. 【8]赵秉志.刑法争议问题研究(下卷?刑法各论)【M]郑州:河 南人民出版社.1996309 [9][日]大谷实.刑法各论fM].黎宏详.北京:法律出皈社. 2003.78. [10]张明楷外国刑法纲要[M]北京:清华大学出版社. ?有些国家的五法使用的是未成年人的概念 当然,涉及儿童行动自由的i巳罪还有非法拘禁罪,关于非法拘 禁罪与拐卖妇女,儿童罪的关系本文暂不探讨一 旧《刑法》下的拐卖人口罪,住解释论上一般认为系以营利为 目的,其保护的范围应当说要比"以出卖为目的"更宽一些f周道鸾 中国刑法[M].北京:中国政法大学出版社,l991.382.) 需要说明的是,在得到监护人同意领养的行为.即使形式上不 合法,但很难说侵害了被领养人的人身自由和本来的生活场昕的安 全,而且行为人也不具有侵犯他人人身自由和本来的生活场昕的安 全的故意,本来就不具有i巳罪构成的符台性 反对者可能会认为,欧陆及日本刑法中的遗弃罪的成立范围要 比中国刑法广,一方面,这正是中国刑法遗弃罪的不足之处;另一方 面,不能否定,欧陆日本刑法中的遗弃罪同样包含亲属之间的遗弃 79 现代法学 l999.5l1 [11]林山田.刑法特论(中册)【M].台北:三民书局股份有限公 司,1978.717—744.林山田.刑法特论()[M],台北:三民书局股 份有限公司,1977.153—158. [12]张明楷.刑法学(第二版)[M].北京:法律出版社,2003.706. [13][日]大谷实.刑法各论[M].黎宏译.北京:法律出版社, 2003.70.' [14]张明楷.刑法学(第二版)[M].北京:法律出版社,2003.704. [15]高西江.刑法的修改与适用[M】.北京:中国方正出版社, l997.547. [16][日]大谷实.刑法各论[M].黎宏译.北京:法律出版社, 2o03.71. [17]张明楷.刑法学(第二版)[M].北京:法律出版社,2003.706. [18]【德】汉斯?海因里斯?耶赛克,托马斯?魏根特.德国刑法 教科书(总论)[M].徐久生译.北京:中国法制出版社,2001.463. [19]【德]汉斯?海因里斯?耶赛克,托马斯?魏根特.德国刑法 教科书(总论)【M].徐久生译.北京:中国法制出版社,2001.458. [20][德]汉斯?海因里斯?耶赛克,托马斯?魏根特.德国刑法 教科书(总论)[M].徐久生译.北京:中国法制出版社,2001.463. [21]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社, l999.5l3. 【22]张明楷.刑法学(第二版)【M】.北京:法律出版社,2003.704. [23]吴振兴,李洁,邢志人.刑法新立罪的理论与实务[M].长春: 吉林人民出版社,1998.349. [24]张明楷.犯罪论原理[M].武汉:武汉大学出版社,1991.289 — 290. (25]张明楷.刑法分则的解释原理【M】.北京:中国人民大学出版 社,2004.185. [26]张明楷.刑法学(第二版)[M】.北京:法律出版社, 2003.309—3l0. [27]李晓明.刑法学(下)[M].北京:法律出版社,2001.418. (28]赵廷光.中国刑法原理(各论卷)【M】.武汉:武汉大学出版 社,1992.530. [29]赵秉志.刑法争议问题研究(下卷?刑法各论)[M].郑州:河 南人民出版社,1996.312—313.330. [30]赵秉志.刑法争议问题研究(下卷?刑法各论)[M].郑州:河 南人民出版社,1996.330. [31]颜茂昆,贺小电,翟玉华.刑法适用新论()[M].长春:吉 林人民出版社,2001.1154. [32][日]木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣,郑树周译校.上海: 上海翻译出版公司1991.648. [33][日]大谷实.刑法各论[M].黎宏译.北京:法律出版社, 2003.70. (34]曾荣振.刑法总整理(增订新版)【M].台北:三民书局股份有 限公司,1998.270.318. [35]【日】野村稔.刑法总论[M】.全理其,何力译.邓又天审校.北 京:法律出版社,2001.115. [36]张明楷.刑法学(第二版)[M].北京:法律出版社, 2003.706—707. [37]徐久生.德意志联邦共和国刑法典[M].北京:中国政法大学 出版社,1991.142. [38]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版 社.2004.185—186. 【39]张明楷.日本刑法典【M】.北京:法律出版社,1998.70—71. [40]赵秉志.刑法争议问题研究(下卷?刑法各论)[M].郑州:河 南人民出版社,1996321—323. [41]龚培华,肖中华.刑法疑难争议问题与司法对策[M].北京: 中国检察出版社,2002.477. (42]李方晓.刑法导论【M】.北京:中国审计出版社,2001.353. [43]张明楷.刑法学(第二版)[M].北京:法律出版社, 2003.704—705. [44]高铭喧,马克昌.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版 社,1989.596. (45]陈正云,黄河,钱舫.刑法通论【M】.北京:中国方正出版社, l997.521. [46]赵秉志,吴振兴.刑法学通论[M].北京:高等教育出版社, l993.772. [47]赵廷光.中国刑法原理(各论卷)[M].武汉:武汉大学出版 社,1992.598. [48][日]大谷实.刑法各论[M].黎宏译.北京:法律出版社, 2003.50.曾荣振.刑法总整理[M].台北:三民书局股份有限公司, l998.5l1. [49]陈正云,黄河,钱舫.刑法通论[M].北京:中国方正出版社, 1997.521. ontheCrimeofAbductionandSaleofWomenandInfants YANGJin——biao (TsinghuaUniversity,Beijing100084,China) Abstract:Abductionandsaleofwomenandinfantsisaseriouscrimeagainstthesociety.Whatt helawpur- portstoretainisthepersonalfreedomandthepeaceoflivingquartersofthe?