第四章 成文法典：似有似无的参照系（上）

第四章 成文法典：似有似无的参照系（上） 第四章 成文法典:似有似无的参照系 (上) 一、法典的演变 “王者之政莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》，盗贼须劾捕， 故著《囚》、《捕》二篇，其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、 逾制以为《杂律》一篇，又以《具律》具其加减。” ——《晋书?刑法志》 大统式 大律 曹晋北隋魏科 魏泰魏开汉 新始律 皇律 蜀科 麟趾格 北齐律 律 律 律 吴科 永明律 梁律 陈律 二、法典的内容 婚姻: 定婚:“凡男女定婚之初，若(或)有残、(或废)疾、病、老、幼、庶出、过房(同宗)、乞养(异姓)者，务要两家明白通知，各从所愿，(不愿即止，愿者同媒妁)写立婚书，依礼聘嫁。若许嫁女已报婚书，及有私约，(谓先已知夫身残疾、老幼、庶养之类。)而辄 1 悔者，(女家主婚人)笞五十;(其女归本夫。)虽无婚书，但曾受聘财者，亦是。”这段律文至少包含了三层意思:第一、诚实。律文将实践中最可能隐瞒的瑕疵情形详细列举，“务要两家明白通知”，保证了交易信息的真实性。不仅如此，清例还规定“指腹、割衫襟为亲者，并行禁止”，其目的也是为了防止因瑕疵不明而悔婚。第二、自愿。“各从所愿，不愿即止”，帝制中国习惯上被认为是不自由的社会，而在这里，自由意志被加以强调，作为婚约订立最重要的要件，契约色彩鲜明可见。第三、守信。无论是“已报婚书”还是“有私约”，都不得“辄悔”;即便没有“婚书”，“曾受聘财”，亦不得毁约。对“约”的效力保护由此可见一般。 违反婚约，依过错责任原则受罚:“若许嫁女已报婚书，及有私约，而辄悔者，笞五十。”悔约如此，再许他人亦是:“若再许他人，未成婚者，(女家主婚人)杖七十;已成婚者，杖八十。后定娶者(男家)知情，(主婚人)与(女家)同罪，财礼入官;不知者，不坐，追还财礼”。除此以外，违反婚约的过错责任还体现在财礼上面:“财礼，若娶者知情，则(不论已未成婚，俱)追入官;不知者，则追还主。”虽然律例禁止悔婚，但是如果对方有法定过错，则不受此限:“其未成婚男女，有犯奸盗者，(男子有犯，听女别嫁。女子有犯，听男别娶。)不用此律。”很显然，在一方犯奸盗之后若不解除婚约的话，无过错方的利益将会受损，契约双方的利益平衡就被打破。 谋杀: “凡谋杀祖父母、父母，及期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父 2 母，已行(不问已伤、未伤。)者，(预谋之子孙不分首从。)皆斩;已杀者，皆凌迟处死。(监故在狱者，仍戮其尸。其为从，有服属不同，自依缌麻以上律论。有凡人，自依凡论。凡谋杀服属，皆仿此。)谋杀缌麻以上尊长，已行者，(首。)杖一百、流二千里;(为从。杖一百、徒三年。)已伤者，(首。)绞;(为从，加功、不加功，并同凡论。)已杀者，皆斩。(不问首从。)” 再来对比一下凡人之间的“谋杀人”条: “凡谋(或谋诸心，或谋诸人。)杀人，造意者，斩;(监候。)从而加功者，绞;(监候。)不加功者，杖一百、流三千里。杀讫乃坐。(若未曾杀讫而邂逅身死，止依同谋共殴人科断。)”“若伤而不死，造意者，绞;(监候。)从而加功者，杖一百、流三千里;不加功者，杖一百、徒三年。”“若谋而已行未曾伤人者，(造意为首者。)杖一百、徒三年;为从者，(同谋而行。)各杖一百。但同谋者(虽不同行)皆坐。” 谋杀祖父母父母，罪至“十恶”，比谋杀凡人为重，这一点前人多已论及。但从另外一个角度看，两者罪责并不玄远。凡谋杀至死者，无论亲属还是凡人，造意或加功者都须偿命，惟有监候、绞斩与凌迟之分;凡谋杀已伤者，祖父母父母之类不分首从皆斩，缌麻以上亲为首者绞，凡人造意者绞监候，也属偿命之列。谋杀亲属与凡人罪责的差异只在于已行、已伤以及未伤情形下的从犯和未加功者。 斗殴: “凡斗殴以手足殴人不成伤者，笞二十。成伤，及以他物殴人不 3 成伤者，笞三十。成伤者，笞四十„„拔发立寸以上，笞五十。若血从耳目中出，及内损吐血者，杖八十。„„折人一齿，及手足一指，眇人一目，抉毁人耳鼻，若破伤人骨，及用汤火、铜铁汁伤人者，杖一百。以秽物灌入人口鼻内者，罪亦如之。折二齿二指以上，及髡发者，杖六十、徒一年。折人肋，眇人两目，堕人胎，及刃伤人者，杖八十、徒二年。折跌人肢体及瞎人一目者，杖一百、徒三年。瞎人两目，折人两肢，损人二事以上，及因旧患令至笃疾，若断人舌，及毁败人阴阳者，并杖一百、流三千里。仍将犯人财产付被伤笃疾之人养赡。” 此条律文清楚地显示，虽然犯罪手段在一定程度上影响刑罚，但量刑的主要依据是犯罪所造成的损害后果。律文不仅详细地罗列皮肤、毛发、五官、手足等身体部位的不同损害程度，而且还将大致同等的损害归类，建立一个损害等级，并在此基础上，设定一个从笞杖到徒流的刑罚基准。值得注意的是，刑罚并非按照五刑固有的等级从杖六十到杖七十、从流两千五百里到流三千里递增，而是努力根据损害后果的差异而设定一个大致相当的刑罚。比如，折二齿二指以上及髡发，杖六十、徒一年;而折人肋、眇人两目，堕人胎及刃伤人并不是简单递增为杖七十、徒一年半，而是杖八十、徒二年。虽然律文设定的刑罚所造成的损害与犯罪所造成的损害并不一定完全等值，从而实现精确的等价报偿，但我们还是可以明显地看出，刑律在追求这种利益损害之间的大致平衡。 4 5