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经济法律基础(简答论述)-o-考试必备

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经济法律基础(简答论述)-o-考试必备《经济法概论》(经济法律基础) 1.法的本质和特征 法是以由统治阶级的物质生活条件所决定的阶级意志和利益为本质内容的,是为了确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序;而由国家制定和认可,并由国家强制力保证实施的权利义务规范体系。(1)法不是超阶级的,它总是属于一定的阶级,是一定阶级的意志的体现; (2)法所属的阶级只能是统治阶级,它不可能属于被统治阶级;(3)法是统治阶级整体阶级意志的体现,而不是统治阶级个别人、个别部分(集团、阶层)意志的体现; (4)法是统治阶级基本意志的体现,而不是统治阶级全部意志的体...
经济法律基础(简答论述)-o-考试必备
《经济法概论》(经济法律基础) 1.法的本质和特征 法是以由统治阶级的物质生活条件所决定的阶级意志和利益为本质内容的,是为了确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序;而由国家制定和认可,并由国家强制力保证实施的权利义务规范体系。(1)法不是超阶级的,它总是属于一定的阶级,是一定阶级的意志的体现; (2)法所属的阶级只能是统治阶级,它不可能属于被统治阶级;(3)法是统治阶级整体阶级意志的体现,而不是统治阶级个别人、个别部分(集团、阶层)意志的体现; (4)法是统治阶级基本意志的体现,而不是统治阶级全部意志的体现;(5)法所体现的统治阶级的意志实质上是体现统治阶级的物质利益的;(6)法所体现的统治阶级的意志,并不是随心所欲、凭空产生的。特征:1)法是由国家制定或认可的规范。 (2)法是以权利、义务为主要内容的规范。 (4)法是由国家强制力保障其实施的规范。法的职能即法的功能:政治功能、经济功能、执行公共事务功能等。 3、法律规范的生效范围 包括生效的地域范围、生效的起止时间,以及对人(包括组织)的约束范围。因此法律规范效力包括三个方面:空间效力、时间效力、对人效力。 4.法律制裁 法律制裁是国家特定机关依照违法者应负的法律责任而采取的惩罚性的强制措施。它是以确定违法行为为前提,又是追究法律责任的结果。 41.法律制裁方法有: 刑事制裁。违反刑事法律规范、构成犯罪的,应承担刑事责任,给予刑罚。我国刑法规定,刑罚分主刑和附加刑两大类。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产;对犯罪的外国人可适用驱逐出境。民事制裁。民事违法行为应受到民事制裁。主要责任形式有:责令排除妨碍、返还原物、恢复原状、收缴非法所得、罚款、赔偿损失等。行政制裁。主要责任形式有:行政处分、行政处罚。 5.经济法的概念与调整对象,经济法是调整经济关系的。狭义的经济法,只调整一定范围内的经济关系。它主要调整国家机关、社会组织和其他经济实体及一定条件下的公民,在经济管理过程中和经营协调活动中所发生的经济关系。亦即主要调整在社会生产和再生产过程中以组织为基本主体所参加的,由组织管理要素与财产要素结合形成的经济管理关系和经营协调关系。主要有:(1)经济管理关系。是指在国民经济管理过程中和社会组织内部经济管理活动中发生的经济关系。包括宏观经济管理关系与微观经济管理关系。(2)经营协调关系。是指平等地位的或彼此不具有任何管理关系的参加者之间所发生的横向经济关系。民法是市场经济的基础法,市场调节为主的横向经济关系主要是由民法来调整。但这不等于说民法就调整一切横向经济关系。有横向经济关系需要由经济法调整或由经济法与民法共同调整。(3)组织内部经济关系。只有在现代社会经济条件下,在经济法作用的范围内,才使这类关系进入了法律调整领域。2法的渊源与结构 法的渊源是指国家制定和认可的法的各种 具体表现形式。法的渊源主要包括: 宪法、法律、行政法规、地方性法规、规 章、国际条约等,其中宪法是国家的根本 大法,它规定了国家的根本制度和根本任 务,是国家的根本大法。法的结构是 指法律规范、法律部门和法律体系所组成 的内部结构形式。 6.经济法律关系的构成要素 (1)经济法律关系主体。简称经济法主体, 是指依法参加经济法律关系、享受经济权 利和承担经济义务的组织或个人。经济法 主体是经济法律关系形成的启动者、构建 者,是经济权利和经济义务的承受者,是 经济法律关系客体中的有形财物和无形财 产的所有者或经营者,是行为客体的实施 者。它是构建经济法律关系的首要要素。 没有主体,经济法律关系就根本不可能出 现,更无法运行。有时候,主体的特性还 直接决定着经济法律关系的性质和范围。 经济法律关系主体包括:①国家机关。② 社会组织。③内部组织。④一定条件下的 公民个人。⑤国家。(2)经济法律关系内 容。经济法律关系内容就是经济权利和经 济义务。经济权利和经济义务是经济法律 关系的实体内容,是确定主体之间关系的 性质和量度的,是联系主体之间以及主体 与客体之间的纽带。它们实质上就是经济 法律关系本身。经济权利是经济法律所确 认的一种资格或许可。经济义务是经济法 律、法规所规定的必须履行的责任。(3) 经济法律关系客体经济法律关系客体是经 济法律关系主体通过经济法律关系所追求 的体现一定的经济利益和经济目标的财物 或行为。经济法律关系客体主要有:①有 形财物。②经济行为。③无形财富。 9.民法的基本原则 我国民法是调整平等主体的公民之间、法 人之间、公民和法人之间的财产关系和人 身关系的法律规范的总称。其调整对象: (1)民法调整的社会关系发生于公民之 间、法人之间以及公民与法人之间;(2) 民法调整的社会关系属于上述主体间的财 产关系和人身关系;(3)民法只调整平等 主体之间的财产关系和人身关系。其原则: (1)民事主体地位平等原则;(2)自愿、 公平、等价有偿原则;(3)诚实信用原则; (4)合法原则;(5)尊重社会公德、社 会公共利益原则;(6)民事权益受法律保 护原则。 10.民事法律关系的构成要素 (1)民事法律关系的主体,民事法律关系 主体又称民事主体,是指根据法律的规定, 能够参与民事法律关系,享受民事权利和 承担民事义务的人。既包括自然人、法人, 还包括相对独立的非法人组织。 (2)民事法律关系的内容,民事法律关系 的内容,是指民事法律关系主体所享有的 民事权利和承担的民事义务。民事权利, 是指民事主体为实现某种利益而依法为某 种行为或不为某种行为的可能性,包括: (l)权利人依法直接享有某种利益,或者 实施某种行为的权利;(2)权利人可以请 求义务人为一定行为或不为一定行为,以 保证其享有或实现某种利益的权利;(3) 权利人在其权利受到侵犯时,有权请求有 关国家机关予以保护。不同的分类形成不 同的权利:财产权与人身权;支配权、请 求权、抗辩权和形成权;绝对权和相对权; 专属权和非专属权。 11.法人 法人是具有民事权利能力和民事行为能 力,依法独立享有民事权利和承担民事义 务的组织。分为企业法人、事业单位法人、 机关法人和社会团体法人。其特征:(1) 独立的组织;(2)独立的财产;(3)独 立的责任。法人成立的条件:(1)依法成 立;(2)有必要的财产或者经费;(3) 有自己的名称、组织机构和场所;(4)能 够独立承担民事责任。 12.民事法律的形式 民事法律行为的形式就是意思表示的方 式。主要有:(1)口头形式;(2)书 面形式;(3)推定形式;(4)默示形式。 13.民事法律行为的有效要件 民事法律行为必须具备一定的条件才能成 立,已经成立的民事行为,只有具备法定 的条件才能生效,并受法律的保护。(1) 行为人必须具有相应的民事行为能力;(2) 行为人的意思表示必须真实;(3)不违背 法律或社会公共利益。 14.无效和可撤消的民事行为 无效的民事行为,是指缺乏法律行为的有 效条件的民事行为。表现为:(1)无民事 行为能力人实施的民事行为无效。(2)限 制行为能力人依法不能独立实施的民事行 为无效。(3)一方以欺诈、胁迫的手段或 者乘人之危,使对方在违背自己真实意思 的情况下所为的民事行为无效。(4)恶意 串通,损害国家、集体或者第三人利益的 民事行为无效。(5)违反法律或社会公共 利益的民事行为无效。(6)经济违反 国家指令性计划的民事行为无效。(7)以 合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。 无效的民事行为,从行为开始就没有法律 约束力,也可以说是绝对无效。民事行为 的无效分为部分无效和全部无效。可撤消 的民事行为属于相对无效的民事行为。《民 法通则》规定,在行为人对行为内容有重 大误解,或显失公平的情况下,可经当事 人请求,撤消该民事行为,使其已经发生 的法律效力归于消灭。民事行为被确认无 效或被撤销以后,自然不能产生行为人预 期的法律后果,但依法会产生如下法律后 果:(1)返还财产;(2)赔偿损失;(3) 追缴双方取得的财产,收归国家、集体所 有或者返还给第三人。 15.代理的含义、特征及分类 代理是代理人在代理权限内,以被代理人 (本人)的名义向第三人(相对人)进行 意思表示,其法律后果由被代理人承受的 一种民事法律行为。 特征:(1)代理是由代理人以本人(被代 理人)名义所进行的法律行为;(2)代理 人向相对人实施意思表示行为;(3)代理 应在代理权限内进行;(4)代理是由本人 (被代理人)承受法律后果的一种民事法 律行为。 16.表见代理及其构成要件 又称表示代理,是指行为人虽无代理权, 但善意相对人(第三人)客观上有充分理 由相信行为人(代理人)有代理权,而与 其从事民事法律行为,该民事行为的法律 后果直接由被代理人承担。表见代理属于 广义的无权代理。构成要件:(l)客观上 存在使相对人相信无权代理人有代理权的 事由;(2)相对人主观上为善意且无过失, 即不知无权代理人欠缺代理权;(3)无权 代理人同相对人之间的民事法律行为具备 代理的表面特征和民事法律行为的一般有 效条件。 1 17.诉讼时效概念与特征 诉讼时效指权利人在法定提起诉讼的期间内不行使其权利,即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。法定提起诉讼的时效期间,称为诉讼时效期间。法律规定诉讼时效的目的,既不是对权利人不及时行使权利的惩罚,也不是对义务人不及时履行义务的保护。其意义在于: (1)有利于稳定社会经济秩序,充分、合理、及时地利用社会财富;(2)有利于促使权利人及时行使自己的权利,更好地保护当事人的财产权益;(3)有利于我国经济体制改革的发展,增强企业自身的责任感,改善经营管理,提高经济效益;(4)有利于法院正确及时地处理民事纠纷,审结案件。诉讼时效属于消灭时效,其特征: (1)诉讼时效属于消灭时效。诉讼时效完成后,权利人虽有程序意义上的诉权,但除有延长时效的正当理由外,一般难于胜诉。(2)诉讼时效届满并不消灭权利人的实体权利。诉讼时效完成后,义务人如自愿履行,权利人仍有权受领,并且义务人不得以已过时效而请求返还。(3)诉讼时效属于强制性的规定。当事人之间关于诉讼时效期间的缩短、延长,以及预先放弃时效利益的均属无效行为。 18.诉讼时效中止与中断 诉讼时效中止,是在诉讼时效进行中,因一定的法定事由的发生阻碍了权利人行使其权利或提起诉讼,暂时停止时效的进行,待阻碍事由消失后,时效继续进行。我国《民法通则》规定:在诉讼时效期间的最后六个月内因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。中止要暂停计算。诉讼时效中断,是在诉讼时效进行中,因一定事由的发生阻碍时效的进行,致使以前经过的时效期间统归无效。《民法通则》还规定:诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。中断要重新计算。诉讼时效中断的法定事由主要有三种:(1)提起诉讼;(2)提出要求;(3)承认,即义务人同意履行义务。 19.财产所有权法律关系的构成要素 财产所有权,是指财产所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。其特征(1)自权性;(2)完全性(3)恒久性(4)弹力性(5)基础性(6)独占性、排他性。财产所有权法律关系的主体。财产所有权法律关系的主体分为权利主体和义务主体。财产所有权法律关系的权利主体的特定的。是指依法能对一定的财产享有所有权的民事主体。国家、国有企业、劳动群众集体组织、公民以及社会团体都是财产所有权法律关系的权利主体。财产所有权法律关系的义务主体是不特定的。可以是财产所有权人以外的任何组织和个人。财产所有权法律关系的内容。所有权是所有人对其财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。(1)占有权。占有权是所有权人实际掌握、控制财产的权能。(2)使用权。使用权是按照物的性能和用途对物加以利用,以满足生产、生活的需要的权能。(3)收益权。收益权是指收取由原物生产出来的新增经济价值的权能。(4)处分权。处分权是指依法对物进行处置,从而决定物的命运的权能。处分权是财产所有权四项权能中最根本的权能。20.债的含义与债的发生和消灭 债是特定民事主体间特定的财产法律关 系。债是按照合同的约定或者依照法律的 规定,在当事人之间产生的特定的权利和 义务关系。享有权利的人是债权人,负有 义务的人是债务人,债权人有权请求债务 人按照合同的约定或法律的规定履行义 务,债务人负有满足债权人请求的义务。 债权人的权利为债权,债务人的义务为债 务。债发生的根据是指产生债的法律事实。 产生债的法律:(1)合同。合同是当事人 之间设立、变更和终止民事法律关系的协 议。当事人通过订立合同设立的以债权、 债务为内容的民事法律关系,称为合同之 债。合同是产生债的最大量、最主要的法 律事实。(2)侵权行为。侵权行为是指侵 害他人财产或人身权利的不法行为。一方 实施侵权行为后,依照法律的规定,侵害 人和受害人之间就会产生民事权利义务关 系,受害人有权要求侵害人赔偿损失。因 侵权行为发生的债叫侵权行为之债。(3) 不当得利。不当得利是指没有法律和合同 上的根据而取得利益并致他人受损害。不 当得利使不当得利人和受损失人之间发生 返还不当利益的债权债务关系。因不当得 利所发生的债,称为不当得利之债。4)无 因管理。无因管理是指没有法定或约定的 义务,为避免他人利益受损失而进行管理 或服务的行为。对他人事务进行管理或者 服务的人是管理人,因受管理人管理事务 或服务而受益的人为本人或受益人,管理 人有权要求受益人偿付因无因管理而支付 的必要费用。因无因管理而发生的债称为 无因管理之债。(5)其他根据。 21.企业的含义与特征 企业是投资者依法设立的从事商品经营活 动、实行自主经营和自负盈亏的社会组织。 其特征:(1)企业是社会组织,具有社会 性和组织性;(2)企业是从事商品经营活 动的社会组织,具有商品性和经济管理性; (3)企业是实行自主经营和自负盈亏的社 会组织,具有自主性和自律性(4)企业是 依法设立的社会组织,具有法定性。 22.厂长(经理)负责制 厂长(经理)负责制,指国有企业的生产 经营管理由厂长或者经理全权负责的企业 内部,厂长(经理)是企业的法 定代表人,在企业的经营管理和生产指挥 工作中处于中心地位,统一领导,全面负 责。其职权:(1)经营管理决策权。(2) 生产指挥权。(3)行政领导干部的提名、 任免权。(4)对职工的奖惩权。(5)企 业人财物的保护权。 23.个人独资企业的特征与设立条件 个人独资企业是依法在中国境内设立,由 一个自然人投资,财产为投资人个人所有, 投资人以其个人财产对企业债务承担无限 连带责任的经济组织。其特征:(1)投资 者是具有完全民事行为能力和投资权利的 自然人;(2)投资者对企业的债务承担无 限连带责任;(3)个人独资企业是非法人 企业,作为独立的民事主体,以自己的名 义从事民事活动;(4)个人独资企业的组 织机构简单,经营管理方式灵活。设立的 条件:(1)投资人是一个自然人,而且只 能是中国公民;(2)有合法的企业名称; 名称中不得使用“有限”、“有限责任” 或者“公司”字样。(3)有投资人申报的 出资;(4)有固定的生产经营场所和必要 的生产经营条件;(5)有必要的从业人员。 24.合伙企业的特征与设立条件 合伙企业,是指依法在中国境内设立的由 各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙 经营、共享收益、共担风险,并对合伙企 业债务承担无限连带责任的营利性组织。 其特征:(1)投资人是两个以上有完全民 事能力和投资权利的自然人;(2)合伙企 业是非法人企业,合伙人对合伙企业的债 务承担无限连带责任;(3)合伙人共同管 理、经营合伙企业。设立的条件:(1)有 两个以上合伙人,并且都是依法承担无限 连带责任者;(2)有书面合伙协议(企业 章程);(3)有各合伙人实际缴付的出资; (4)有合伙企业的名称。(名称中不得使 用“有限”或者“有限责任”字样);(5) 有经营场所和从事合伙经营的必要条件。 25.中外合资经营企业的特征 简称合营企业,是指外国公司、企业、其 他经济组织或者个人(以下简称外国合营 者)与中国的公司、企业或者其他经济组 织(以下简称中国合营者)在中国境内共 同投资举办的企业。其特征:(1)合营企 业的一方为中国合营者,另一方为外国合 营者;(2)合营各方共同投资、共同经营、 共担风险和盈亏;(3)合营企业的组织形 式为有限责任公司;(4)合营企业是经中 国政府批准设立的中国法人。在合营企业 的注册资本中,外国合营者的投资比例一 般不低于25%。合营各方按注册资本比例分 享利润和分担风险、亏损。合营企业在合 营期内不得减少其注册资本。合营一方向 第三者转让其全部或者部分股权的,须经 合营他方同意,并报审批机构批准,向登 记管理机构办理变更登记手续。合营一方 转让其全部或者部分股权时,合营他方有 优先购买权。 26.破产制度的功能与原则 破产是指债务企业因经营不善或其他原因 致使无法完全清偿到期债务时,依照法定 程序清算企业财产以此偿还债务,并最终 取消企业主体资格的过程。其功能:(1) 确保债权人的债权得到最大程度的公平的 清偿;(2)迅速解脱债务人的债务危机, 使其重整旗鼓;(3)促使企业居安思危, 不断提高企业的技术革新和管理,提高企 业的经济效益;(4)调动企业职工参与民 主管理和监督的积极性,增强企业的凝聚 力,有利于现代企业文化的建设和传统企 业制度的革新;(5)通过产权市场的资产 重组,实现存量资本的有效利用和资源的 合理配置。 27.企业破产的条件 《破产法》规定:“企业因经营管理不善 造成严重亏损,不能清偿到期债务的,依 照本法规定宣告破产”。破产的条件:一 是“不能清偿到期债务”,即债务的履行 期限已届满,而债务人明显缺乏清偿债务 的能力;二是“经营管理不善造成严重亏 损”,即经营性亏损。企业由债权人申请 破产,有下列情形之一的,不予宣告破产: (1)公用企业和与国计民生有重大关系的 企业,政府有关部门给予资助或者采取其 他措施帮助清偿债务的;(2)取得担保, 自破产申请之日起六个月内清偿债务的。 企业破产案件由债务人住所地人民法院管 辖。 28.破产财产的清偿顺序,破产财产 优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿: (1)破产企业所欠职工工资和劳动保险费 用;(2)破产企业所欠税款;(3)破产 债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿 要求的,按照比例分配 29.公司的特征 公司是依法成立的、具有法人资格的经济组织。其一般特征:法定性、法人性和组织性。其特殊特征。(1)公司是一种经济组织形式,是由一定的生产要素(人财物)按照法律、章程或者约定形成的组织体,这是公司的组织性。(2)公司是一种法人组织,公司的投资者(股东)以其出资额或者持有的股份为限对公司债务承担责任,即承担有限责任,这是公司的法人性。 (3)公司是依法成立的经济组织,使投资者依照法定条件和程序设立的组织,这是公司的法定性。依法设立的公司,其合法权益受法律保护,不受侵犯。 30、.有限责任公司的特征与设立条件 有限责任公司是股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任,公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。其特征:(1)募股集资的封闭型;(2)公司资本的不等额性;(3)股东数额的限制性;(4)股份转让受到严格限制。有限责任公司的股份可以转让,但转让限制比股份公司多。(5)组织机构比较简单。设立的条件:(1)股东符合法定人数,由50个以下股东出资设立;(2)股东出资达到法定资本最低限额,公司成立后,股东不得抽逃出资;(3)股东共同制定公司章程;(4)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构; (5)有公司住所。 31.有限责任公司的组织机构 (1)股东会。有限责任公司依法设立股东会。股东会由全体股东组成,是公司的权力机构,对公司经营管理中各项重要事项拥有最高决策权。(2)董事会。有限责任公司的董事会是股东会的常设执行机关,由股东选举产生,行使公司的经营管理权。董事长为有限责任公司的法人代表。(3)经理。经理是有限责任公司的辅助业务执行机关,是公司日常经营管理工作的负责人。经理由董事会聘任或者解聘,对董事会负责。(4)监事会。监事会是对公司生产经营活动进行监督检查的公司内部常设机构。 32.国有独资公司的特征 (1)国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。(2)国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。(3)国有独资公司设董事会,行使有限责任公司董事会的基本职权,以及国有资产监督管理机构委托的部分股东会职权(4)国有独资公司设经理。经国有资产监督管理机构同意,董事会成员可以兼任经理。(5)国有独资公司监事会成员不得少于5人,其中职工代表的比例得低于1/3,具体比例由公司章程规定。33. 股份有限公司的特征与设立条件 股份有限公司是公司的全部资本分为等额股份,股东以其认购的股份为限对公司承担责任,公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。特征:(1)募股集资的公开性(2)股东数额的广泛性;(3)股份的等额性;(4)股份可自由转让性;(5)设立要求相对严格;设立条件:(1)发起人符合法定人数;(2)发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额; (3)股份发行、筹办事项符合法律规定; (4)发起人制订公司章程;(5)有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;(6)有公司住所。股份公司设立方式有两种:发起设立和募集设立。34. 股份有限公司的组织机构 (1)股东大会。股份有限公司股东大会由 全体股东组成。(2)董事会。股份有限公 司设董事会。(3)经理。股份有限公司的 经理负责公司的日常管理工作,由董事会 决定聘任或者解聘。(4)监事会。股份有 限公司设监事会,监事会是公司的内部监 督机构。 35.公司的解散和清算 公司的解散是指公司因法定条件或者约定 不再继续存在的状态解散的原因:(1)公 司章程规定的营业期限届满或者公司章程 规定的其他解散事由出现;不过,公司可 以通过修改章程而存续;(2)股东会或者 股东大会决议解散;(3)因公司合并或者 分立需要解散;(4)依法被吊销营业执照、 责令关闭或者被撤销;(5)公司经营管理 发生严重困难,继续存续会使股东利益受 到重大损失,通过其他途径不能解决的, 持有公司全部股东表决权10%以上的股东, 可以请求人民法院解散公司。公司的清算。 公司除因合并或者分立而需要解散的之 外,应当在解散事由出现之日起15日内成 立清算组,开始清算。清算组的职权:(1) 清理公司财产,分别编制资产负债表和财 产清单;(2)通知、公告债权人;(3) 处理与清算有关的公司未了结的业务;(4) 清缴所欠税款以及清算过程中产生的税 款;(5)清理债权、债务;(6)处理公 司清偿债务后的剩余财产;(7)代表公司 参与民事诉讼活动。清算的程序:(1)申 报、登记债权。(2)清理公司财产,制定 清算。(3)清偿公司债务。(4)注 销公司登记并公告。 36.证券法的主体 证券发行人。是指依照证券法向社会公开 发行证券的主体,如发行股票、债券的股 份有限公司,发行投资基金券的基金公司 等。证券投资者。是指运用其自有资金进 行证券投资活动的个人和机构。证券公司。 是指依法设立从事证券经营业务的金融机 构。证券交易所。是指依法设立的、为证 券集中交易提供场所和设施,组织和监督 证券交易,实行自律管理的法人。证券登 记结算机构。是为证券交易提供集中登记、 存管与结算服务,不以营利为目的的法人。 证券服务机构。是指依法设立为证券发行、 交易等提供各种服务的专业机构,如专门 从事证券投资咨询业务、财务顾问业务等。 证券监督管理机构。 37.证券发行条件 股票发行分为首次发行和再次发行,再次 发行又称为发行新股,包括增发新股与配 股发行。股票发行条件:设立股份有限公 司首次公开发行股票,应当符合《公司法》 规定的条件和经国务院批准的国务院证券 监督管理机构规定的其他条件,向国务院 证券监督管理机构报送募股申请和相关文 件。再次发行的条件:(1)具备健全且运 行良好的组织机构;(2)具有持续盈利能 力,财务状况良好;(3)最近3年财务会 计文件无虚假记载,无其他重大违法行为; (4)经国务院批准的国务院证券监督管理 机构规定的其他条件。债券发行的条件: (1)股份有限公司的净资产不低于人民币 3000万元,有限责任公司的净资产不低于 人民币6000万元;(2)累计债券余额不 超过公司净资产的40%;(3)最近3年平 均可分配利润足以支付公司债券1年的利 息;(4)筹集的资金投向符合国家产业政 策;(5)债券的利率不超过国务院限定的 利率水平;(6)国务院规定的其他条件。 38.证券发行审核制度 证券发行审核,是证券监督管理机构依法 对除豁免证券之外的证券发行作出是否准 予发行的制度。主要有两种方式:一是注 册制;另一种是核准制。注册制与核准制 这两种证券发行审核体制各具优点,又各 有不足。将二者有机结合起来,则可有效 地弥补它们的不足,达到相得益彰的结果。 39.证券承销方式 证券发行人发行证券,一般并不亲自进行 市场销售活动,而是由专业的证券承销机 构承销。证券承销根据责任与风险的不同, 可分为代销和包销两种方式。证券代销是 指证券公司代发行人发售证券,在承销期 结束时,将未售出的证券全部退还给发行 人的承销方式。证券包销是指证券公司将 发行人的证券按照协议全部购入或者在承 销期结束时将售后剩余证券全部自行购入 的承销方式。包销又分为全额包销和余额 包销。 40.证券上市的条件 (1)股票经国务院证券监督管理机构核准 已公开发行;(2)公司股本总额不少于人 民币3000万元;(3)公开发行的股份达 到公司股份总数的25%以上;公司股本总额 超过人民币4亿元的,公开发行股份的比 例为10%以上;4)公司最近3年无重大违 法行为,财务会计报告无虚假记载。证券 交易所可以规定高于前述规定的上市条 件,并报国务院证券监督管理机构批准。 公司申请公司债券上市交易的条件:(1) 公司债券的期限为1年以上;(2)公司债 券实际发行额不少于人民币5000万元; (3) 公司申请债券上市时仍符合法定的公司债 券发行条件。程序:(1)上市申请;(2) 保荐;(3)审核;(4)公告;(5)挂牌 交易。 41.上市的暂停和终止 暂停股票上市交易的规定:(1)公司股本 总额、股权分布等发生变化不再具备上市 条件;2)公司不按照规定公开其财务状况, 或者对财务会计报告作虚假记载,可能误 导投资者;(3)公司有重大违法行为;(4) 公司最近3年连续亏损;(5)证券交易所 上市规则规定的其他情形。 终止股票上市交易的规定:(1)公司股本 总额、股权分布等发生变化不再具备上市 条件,在证券交易所规定的期限内仍不能 达到上市条件;(2)公司不按照规定公开 其财务状况,或者对财务会计报告作虚假 记载,且拒绝纠正;(3)公司最近3年连 续亏损,在其后一个年度内未能恢复盈利; (4)公司解散或者被宣告破产;(5)证 券交易所上市规则规定的其他情形。 42.禁止的交易行为,禁止的交易行为包 括:内幕交易、操纵证券价格、欺诈客户 及其他禁止行为。内幕交易,是指证券交 易内幕信息的知情人员和非法获取内幕信 息的人员利用内幕信息从事证券交易活 动。构成内幕交易须符合下列条件:(1) 须是知悉证券交易内幕信息的知情人。(2) 掌握内幕信息。(3)从事内幕交易。操纵 证券价格,也称为操纵证券市场,是指行 为人以获取利益或减少损失为目的,利用 其资金、信息等优势操纵市场,影响证券 市场价格,制造证券市场假象,诱导或致 使投资者在不了解事实真相的情况下作出 证券投资决定,扰乱证券市场秩序的行为。 欺诈客户对证券交易中违背客户真实意 思、损害客户利益的行为,各国证券法律 都予以禁止。欺诈客户行为给客户造成损 失的,行为人应当依法承担赔偿责任。 43.证券交易所的特征与功能 证券交易所,是指依法设立的提供证券集中交易场所的组织。其特征:(1)证券交易所是法人;(2)证券交易所是依法设立的法人;(3)证券交易所是不以盈利为目的的法人。功能:一是创造连续性的市场;二是形成公平的交易价格;三是维护市场交易秩序;四是分散投资风险。职责: (1)公布行情;(2)采取技术性停牌和临时停市措施;(3)交易监控和监督上市公司;(4)制定规则。 44.监督管理 国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理,维护证券市场秩序,保障其合法运行。其职责:(1)依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则,并依法行使审批或者核准权;(2)依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算,进行监督管理;(3)依法对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构的证券业务活动,进行监督管理;(4)依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则,并监督实施;(5)依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况;6)依法对证券业协会的活动进行指导和监督;(7)依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处;(8)法律、行政法规规定的其 45.要约的概念和构成条件 要约是希望和他人订立合同的意思表示。发出该意思表示的人为要约人,接受该意思表示的人是受要约人。构成条件:内容具体确定,表明一经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。要约的法律效力: (1)要约的生效时间。我国《合同法》采取到达主义来确定要约的生效时间,即要约到达受要约人时生效。(2)要约法律效力的内容。要约的法律拘束力体现在两个方面:首先,要约对要约人的拘束力,又称要约的形式拘束力,它是指要约一经生效,要约人即受到要约的拘束,不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张,这有利于保护受要约人的利益。其次,要约对受要约人的拘束力,又称要约的实质拘束力、承诺适格,是指在要约生效后,受要约人即取得依其承诺而成立合同的法律地位。受要约人可以自主决定是否承诺。(3)要约的撤回和撤销,要约的撤回,是指在要约发出之后、生效之前,要约人作出的取消要约的意思表示。要约的撤销,是指要约生效以后,要约人作出的取消要约的意思表示。(4)要约的失效,要约的失效,是指要约丧失其法律拘束力,不再对要约人和受要约人发生拘束。 46.承诺的概念和构成要件 承诺是指受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并到达要约人,合同即告成立,任何一方当事人都不得擅自变更。其条件:(1)承诺必须由受要约人作出。(2)承诺必须向要约人作出。 (3)承诺应当在要约有效期内到达受要约人。(4)承诺的内容应当与要约的内容一致(5)承诺的传递方式应当符合要约的要求。承诺的效力:(1)承诺的生效时间。是指承诺于何时发生法律效力。(2)承诺的撤回。是承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。(3)承诺的迟到。如果承诺人超过承诺期限发出承诺,就构成迟到承诺,或者叫逾期承诺。47.合同的内容和形式 合同的内容,具体表现为合同的条款,是 对当事人权利义务的确定。合同的内容由 当事人约定,一般包括以下条款:当事人 的名称或者姓名和住所;标的;数量;质 量;价款或者报酬;履行期限、地点和方 式;违约责任;解决争议的方法。 为保证合同内容的完整、严密,当事 人可以参照合同的示范文本订立合同,但 各类示范文本并不具有法律拘束力,不能 对当事人构成制约。合同的形式,是当事 人相互一致的意思表示的外在表现形式。 当事人订立合同,可以采用书面形式、口 头形式或者其他形式。 48.合同的效力 合同的效力,是指已经成立的合同在当事 人之间产生的法律拘束力。 具备以下条件的合同,即可生效:(1) 行为人具有相应的民事行为能力;(2)意 思表示真实;(3)不违反法律或者社会公 益;(4)符合法律所要求的形式。合同的 生效时间,是指合同法律效力发生的时间。 主要包括:(1)依法成立的合同,自成立 时生效,在此情形下合同成立的时间与合 同生效的时间一致;(2)法律、行政法规 规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定;(3)当事人对合同的效力约 定附生效条件的,自条件成就时生效,当 事人为自己的利益不正当地阻止条件成就 的,视为条件已成就,其不正当地促进条 件成就的,视为条件不成就;(4)当事人 对合同的效力约定附期限的,自期限届至 时生效。 481.无效合同 是指合同虽然已经成立,但因其违反法律、 行政法规或公共利益,因而不能发生法律 效力的合同。无效合同当然无效,且自始 无效,也不能通过当事人的同意或者追认 而有效。合同部分无效的,若不影响其它 部分的效力,则其他部分仍然有效。 482.可变更、可撤销合同 是指合同虽然已经成立,但因意思表示不 真实,一方当事人可以请求法院或者仲裁 机构予以变更、撤销的合同。合同被撤销 以后,自始没有法律效力。下列合同,当 事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构 变更或者撤销:(1)因重大误解订立的;(2) 在订立合同时显失公平的;(3)一方以欺 诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在 违背真实意思的情况下订立的合同,受损 害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更 或者撤销。享有撤销权的当事人应当在知 道或者应当知道撤销事由之日起一年内行 使撤销权,否则会发生撤销权消灭的后果。 撤销权人在知道撤销事由之后明确表示或 者以自己的行为放弃撤销权的,也可发生 撤销权消灭后果。 483.效力待定合同 是指合同虽然已经成立,但因当事人不具 备相应的民事行为能力,需待有权人追认 后才能生效的合同。 效力待定合同包括以下几种情形:(1)限 制民事行为能力人订立的合同。(2)无权 代理情形下订立的合同(3)无处分权人处 分他人财产所订立的合同(4)法定代表人 或负责人超越权限订立的合同、表见代理 情形下订立的合同(5)法定代表人或负责 人超越权限订立的合同(6)表见代理情形 下订立的合同 表见代理是指善意相对人在客观上有 正当理由认为行为人有代理权而与之实施 法律行为。 49.合同内容的确定 依合同有关条款或者交易习惯确定,法律 补救 (1)质量要求不明确的,按照国家标 准、行业标准履行;没有国家标准、行业 标准的,按照通常标准或者符合合同目的 的特定标准履行。(2)价款或者报酬不明 确的,按照订立合同时履行地的市场价格 履行;依法应当执行政府定价或者政府指 导价的,按照规定履行。(3)履行地点不 明确,给付货币的,在接受货币一方所在 地履行;交付不动产的,在不动产所在地 履行;其他标的,在履行义务一方所在地 履行。(4)履行期限不明确的,债务人可 以随时履行,债权人也可以随时要求履行, 但应该给对方必要的准备时间。(5)履行 方式不明确的,按照有利于实现合同目的 的方式履行(6)履行费用的负担不明确的, 由履行义务一方负担。 50.合同履行中的抗辩权 抗辩制度只适用于双务合同,单务合同因 仅一方负有履行合同的义务故而无须考虑 抗辩问题。抗辩的效力也仅在于使对方当 事人的请求权延期,而非消灭,因此这种 抗辩又称一时的抗辩或延期的抗辩。 同时履行抗辩权,是指双务合同的当 事人应同时履行义务的,一方在他方未为 履行之前,有权拒绝对方的履行请求。同 时履行抗辩权成立的条件:(1)双方因同 一双务合同互负债务。(2)合同中没有对 履行的先后顺序的规定。(3)对方未履行 债务。(4)对方的履行具有可能性 后履行抗辩权的成立的要件:(1)双 方因同一双务合同互负债务。(2)债务的 履行有先后顺序(3)先履行的一方未履行 或履行不符合约定。 不安抗辩权,是指按照合同约定应向 对方先为履行的一方在履行之前,如果发 现对方的财产显著恶化或履行债务的能力 降低,可能危及自己债权实现的,先履行 的一方有权要求对方提供担保,否则可以 拒绝履行自己的义务。作为一种法定的抗 辩权,不安抗辩权能够有效的平衡双方当 事人的权益,对于促进合同的履行,极具 积极意义。 不安抗辩权成立的要件:(1)双方当 事人订立的是双务合同。(2)合同中约 定了债务履行的先后顺序。(3)先履行 一方的债务已届清偿期。(4)后履行的 一方在合同订立后,财产明显减少或履行 债务的能力显著降低。(5)先履行债务的 当事人必须有确切证据。 51.代位权和撤销权 代位权是指因债务人怠于行使其权利 而对债权人造成损害的,债权人可以自己 的名义代位行使债务人权利的权利。债权 人行使代位权的要件:债权人对债务人的 债权合法。债务人怠于行使其到期债权对 债权人造成了损害。债务人的债权已到期。 债务人的债权不是专属于债务人自身的债 权。 撤销权是指债权人对债务人实施的危 及债权实现的减少财产行为,可以请求法 院予以撤销的权利。撤销权的行使,应由 债权人以自己的名义,以诉讼的形式进行。 撤销权通常应在一定期限内行使,根据我 国《合同法》的规定,撤销权应自债权人 知道或者应当知道撤销事由之日起一年内 行使。自债务人的行为发生之日起五年内 没有行使撤销权的,该撤销权消灭。这里 的“一年” 、“五年”为不变期间,不适 用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。 52.违约责任的概念 违约责任是指当事人违反合同义务而应承担的责任。合同生效以后将对当事人形成法律上的拘束力,当事人应当全面履行合同中约定的义务,否则将要承受对自己的不利的法律后果,即违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 与实际违约相对应的是预期违约,当事人预期违约的,另一方当事人也可以要求其承担违约责任。预期违约,又称先期违约,是指当事人在合同履行期限届满之前的违约。它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间上的差异。预期违约表现为将来不履行义务,而不是现实的不履行义务,它侵犯的是期待的债权,而非现实的债权。 53.违约责任的构成要件 分为一般构成要件和特殊构成要件。一般构成要件是当事人承担任何形式的违约责任都必须具备的要件。一般构成要件仅有一项,即违约行为。违约行为是指当事人违反合同义务的行为。这种行为只能由合同义务人即债务人实施。特殊构成要件是当事人承担特定形式的违约责任所应当具备的要件。如损害赔偿责任所要求的过错、违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间的存在因果关系等要件。54.违约责任的承担方式 继续履行,又称实际履行、强制实际履行,是指一方当事人违反合同义务,另一方当事人有权要求其按照合同的规定予以履行。当事人履行合同义务不符合约定的,对方当事人可以要求其根据履行的具体情况采取相应的补救措施。受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 赔偿损失是常见的责任形式,其目的在于通过金钱给付,使遭受损失的一方当事人能够得到相应的弥补。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失违约金是当事人事先协商约定,当发生违约时,违约方向对方支付的一定数额的货币。违约金的数额还可以根据具体情况进行适当调整,约定的违约金低于造成的损失,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 55、质押与抵押不同: (1)成立与生效条件不同。抵押的成立、生效以书面抵押合同为依据,质押必须待出质人将质物移转给债权人占有才发生效力。(2)标的物不同。作为抵押的标的物可以是不动产、动产或权利,质押的标的物为动产及权利,不动产和不动产用益物权不得为质权的标的。 (3)权利公示方法不同。抵押权的公示为登记,质押一般无需登记公示,因为移转占有本身就是一种公示方法。但以依法可以转让的股票和知识产权中的财产权出质的,应办理登记手续。(4)担保作用不同。抵押以优先受偿效力实现其担保作用,质押除以优先受偿效力为其担保作用外,尚具有留置效力,即由质权人占有、留置标的物,对出质人造成心理压力,促使其及时清偿债务。56、知识产权的特征 知识产权是智力成果的创造人或工商业活 动中标记所有人依法所享有的权利的统 称。知识产权是与物权、债权并列的独立 的民事权利,与其他的民事权利相比,知 识产权有以下特点:客体的无形性。知识 产权是一种无形财产权,即智力成果,是 一种没有形体的精神财富。这是其本质属 性。地域性。知识产权作为专有权在空间 上的效力不是无限的,而要受地域的限制, 其效力只限于本国境内。时间性。知识产 权作为一种民事权利,有时间上的限制。 即知识产权只有在法律规定的期限内受到 保护。根据知识产权保护对象的不同,可 以将知识产权被分为著作权和工业产权。 工业产权所涉及的对象为专利权和商标 权,均具备实用功能。 57.专利权的客体 专利权是指专利权人在法定期限内对特定 发明创造享有的专有权利。它是国家专利 主管机关授予特定人生产经营其发明创造 并禁止他人生产经营其发明创造的某种特 权,是对发明创造的独占的排他权。专 利权的客体:发明。发明是指对产品、方 法或者其改进所提出的新的技术方案。其 条件为:(1)发明必须是利用自然规律的 结果。(2)发明是具体的技术方案。(3) 发明必须是新的技术方案。发明根据技术 特征表现形式的不同,一般分为产品发明、 方法发明二类。实用新型(技术方案)。 是指对产品的形状、构造或者其结合提出 的适于实用的新方案。这种新的技术方案 能够在产业上制造出具有使用价值和实际 用途的产品。其特征:(1)实用新型必须 是一个产品,是一个适于实用的产品;(2) 实用新型必须是具有一定形状和结构的物 品。外观设计。是指对产品的形状、图 案、色彩或者其结合所提出的富有美感并 适于工业上应用的新设计。其特征:(1) 外观设计必须与产品相结合。(2)外观设 计必须能在产业上应用。(3)外观设计富 有美感。 58.专利权主体 专利法律关系的主体指具体参加特定的专 利权法律关系并享有专利权的人。此处的 “人”是指自然人、法人。它包括:发明 人和设计人。是指对发明创造的实质性特 点做出了创造性贡献的自然人,即完成发 明创造的人。发明人和设计人所属单位。 如果发明创造属于职务发明,则有权取得 专利权的主体应当是发明人或者设计人所 在的单位。合同约定的单位或个人。两个 以上的单位或者个人合作完成的发明创 造、一个单位或者个人接受其他单位或者 个人委托所完成的发明创造,除另有协议 的以外,申请专利的权利属于完成或者共 同完成的单位或者个人。外国人。外国人 (包括自然人、企业和其他组织)在我国 申请和取得专利权,应区分不同情况办理。 先申请人。两个以上的申请人分别就同样 的发明创造申请专利的,专利权授予最先 申请的人。 59.专利权产生的条件 授予专利的条件可以分为形式条件和实质 条件。所谓实质条件即人们常说的发明创 造的专利性,又分为消极条件和积极条件。 消极条件就是从反面去规定哪些发明创造 不具备专利性,从而不能被授予专利。积 极条件则是从正面去阐述具备什么条件的 发明才能被授予专利,体现为:新颖性、 创造性和实用性。 60.商标注册的原则 自愿注册原则。当事人是否申请商标注册, 由商标使用人自己决定。但需要注意的是, 法律为了加强对某些特殊产品的质量监 督,维护消费者的权益,要求人用药品和 烟草制品必须采用注册商标。申请在先原 则。两个以上的申请人先后就同一种类的 商品,以相同或类似的商标申请注册,商 标局对申请在先者予以审核和注册,并驳 回其他人的申请。申请先后的确定以申请 日为准。申请日的确定以商标局收到申请 文件为准。 61.商标构成的条件 商标应当具有显著特征,便于识别。其显 著性的获得:一是商标本身具有显著性; 二是通过长期的使用获得商标的显著性。 不得与他人在先取得的合法权利相冲突。 商标可能涉及他人的著作权、肖像权等问 题,因此要求作为商标的标志不得与他人 在先取得的权利相冲突。商标必须是可视 性标志。商标可以是平面的,也可以是立 体的,但必须是可视性标志,故声音、气 味不得作为商标注册。不得违反法律的禁 止性规定。禁止性规定分两种:一是不得 作为商标使用的标志;一是不得作为商标 注册的标志。 62.商标注册的基本程序 提交商标注册申请文件;确定商标申请日。 以商标局收到申请文件的日期为准;如果 申请人要求优先权的,则以优先权日为准。 审查:包括形式审查和实质审查。初步审 定及公告。对初步审定并公告的商标,自 公告之日起3个月内,任何人均可以提出 异议。核准注册。公告后3个月内无人提 出异议的,或者有人提出异议但经裁定异 议不成立的,予以核准注册,发给注册证 并公告。至此,申请人取得商标权。复审 及起诉。对驳回申请、不予公告的商标, 商标局应当书面通知商标注册申请人。商 标注册申请人不服的,可以提出复审及上 诉。 63.商标权 商标权指注册商标所有人对注册商标进行 支配的权利。使用权。是指注册商标所有 人在核定使用的商品上使用核准注册的商 标的权利。禁止权。是指商标所有人禁止 任何第三人未经其许可在相同或类似商品 上使用与其注册商标相同或近似的商标的 权利。许可使用权。转让注册商标应当签 订转让协议,并由转让人与受让人共同向 商标局提出申请。注册商标转让需经商标 局核准并公告,受让人自公告之日起享有 商标专用权。转让权。商标权人可以通过 签订使用许可合同,许可他人使用其注册 商标。续展权。注册商标的有效期为10年, 自核准之日起计算。但注册商标的有效期 可以通过续展的方式延长。 64.商标侵权行为 未经注册商标所有人许可,在同一种商品 或者类似商品上使用与其注册商标相同或 近似的商标的;销售侵犯注册商标专用权 的商品。销售侵犯注册商标专用权的商品, 不仅侵犯了注册商标所有人的利益,而且 还侵犯了消费者的利益。(以明知为要件); 伪造、擅自制造他人注册商标或者销 售伪造、擅自制造的注册商标标识。商标 标识是由商标名称或图案组成的物质实 体;未经商标注册人同意,更换其注册商 标并将该更换商标的商品又投入市场的; 给他人的注册商标专用权造成其他损害 的。商标侵权的法律责任包括:民事责任; 行政责任;刑事责任。 65.不正当竞争行为的范围及特征 无正当理由擅自断绝与另一方竞争者的交往(包括买卖关系)或者给其他同行一定的好处,使之拒绝与自己的竞争者交易,以及采用任何手段对竞争对手的企业、商品和活动造成混乱的行为;以价格手段打击、挤垮竞争对手的行为;滥用经济优势和其他强势条件强迫对方接受不平等交易的行为;以贿赂或过重的馈赠方式争揽顾客的行为;以侵犯商标专用权、假冒对方商标、服务标志、产品标识以及一切可能使公众对商品、服务的性质、制造方法、特点、适用目的发生混乱认识的表示或说法的行为。不正当竞争行为有以下几个特点:关系的竞争性;主体的特定性;行为的违法性;手段的不正当性;动机、目的的非义(非正义)性;客体的多重性。66.不正当竞争行为与正当竞争行为的区别 两者的法律基础条件不同。正当竞争是依法竞争;不正当竞争则属违法行为。两者的目的不同。正当竞争是促进自身发展,也为社会创造财富;而不正当竞争的目的完全是为了击败竞争对手控制市场谋取暴利或优势。两者手段不同。正当竞争是经营者一方面采用正常的、积极的手段求得发展;另一方面本着诚实信用、公平交易原则平等地竞争;不正当竞争则是采取非法的不道德的手段,违背或规避法律,诋毁、损害对方,损害消费者。两者的后果不同。正当竞争受法律保护和支持,给社会和经营者都必然带来正面效果不正当竞争行为则不但为其他经营者、消费者带来危害,为社会造成负面效应,而且也为自身带来经济上的不利后果和法律上的制裁后果。 67.不正当竞争与不平等竞争的区别 不平等竞争是指因经营者外部条件不平等、不公平所造成的;不公平竞争是由于行为者主观违法、违背商业道德等而造成的。不平等竞争一般不是违法行为;而不正当竞争则必然是违法行为。不平等竞争可能影响其他经营者的积极性,但不一定直接损害消费者利益和严重破坏社会经济秩序;而不正当竞争则直接损害经营者对手的利益和可能直接损害消费者权益,危害经济秩序,阻碍社会经济发展。 68.不正当竞争与垄断的区别 不正当竞争是一种竞争行为,而垄断则属一种排除竞争或限制竞争的行为。不正当竞争行为是法律绝对禁止的;而在法律上并非完全禁止垄断,而且有的垄断还是由法律认可和维护的。不正当竞争行为主体都是经营者;而法律所反对的垄断行为的主体不仅是各类经营者,可能还包括某些政府机关不正当竞争行为直接损害经营者对手的利益,对消费者利益则不直接(甚至不)损害;而法律所反对的垄断则往往直接影响消费者利益,当然也影响中小企业经营者利益,也严重破坏社会经济发展。 69.不正当竞争行为类型 (1)混淆行为。 (2)虚假宣传行为 (3)限购行为。 (4)限制竞争行为。 (5)搭售行为。 (6)压价销售行为。 (7)不当有奖销售行为。带有欺骗性的有奖销售。 (8)侵犯商业秘密行为。 (9)商业贿赂行为。(10)串标行为。(11)毁誉行为。70.产品质量管理法 产品质量法是国家制定的调整产品生产和 销售以及对产品进行监督管理过程中所形 成的社会关系的法律规范的总称。一般包 括产品质量监督和管理、产品质量责任和 义务、产品质量损害赔偿、产品质量争议 处理等方面的法律规定。产品质量管理法 的适用范围:该法所称产品,是指经过加 工、制作用于销售的产品,不包括初级农 产品和不动产。建设工程属于不动产,不 适用本法规定。但是,建设工程使用的建 筑材料、建筑构配件和设备,属于前述产 品范围的,适用《产品质量法》。 71.产品质量监督管理机关 是指国家法律授权负责对产品质量进行监 督和管理的部门。包括:国务院产品质 量监督管理部门负责全国产品质量监督管 理工作。县级以上地方产品质量监督管理 部门,负责本行政区域内的产品质量监督 管理工作。行业主管部门,即国务院和县 级以上地方人民政府所属的有关行业主管 部门,根据国务院或同级人民政府赋予的 职权负责对本辖区、本行业的产品质量进 行行政或行业监督。 72.产品质量管理制度 产品标准化制度。是指关于产品质量标准 的制定、实施、监督、检查的各项规定的 总和,是产品质量监督管理的依据和基础。 其法律依据是《中华人民共和国标准化法》 包括国家标准、行业标准、地方标准和企 业标准。其中国家标准、行业标准又可分 为强制性标准和推荐性标准。企业质量体 系认证制度。是指国务院产品质量监督管 理部门或者由它授权的部门认可的认证机 构,依据国际通用的“质量管理和质量保 证”系列标准,对企业的质量体系和质量 保证能力进行审核合格,颁发企业质量体 系认证证书以兹证明的制度。我国采用的 是ISO9000系列标准。产品质量认证制度。 国家参照国际先进的产品标准和技术要 求,推行产品质量认证制度。企业根据自 愿原则可以向国务院产品质量监督管理部 门认可的或者国务院产品质量监督管理部 门授权的部门认可的认证机构申请产品质 量认证。分为安全认证和合格认证。生产 许可证制度。是指国家对于具备某种产品 的生产条件并能保证产品质量的企业,依 法授予许可生产该项产品的凭证的法律制 度。 73.产品质量监督检查 国家机关监督是指享有监督管理职权的国 家机关对产品质量进行的监督管理,即国 务院负责产品质量监督的部门对产品质量 的监督管理。其方法为:产品质量抽查。 国家对可能危及人体健康和人身、财产安 全的产品,影响国计民生的重要工业产品 以及消费者、有关组织反映有质量问题的 产品进行抽查。产品质量检验。根据监督 抽查的需要,可以对产品进行检验。检验 抽取样品的数量不得超过检验的合理需 要,并不得向被检查人收取检验费用。社 会监督。包括社会舆论监督和社会团体监 督。报刊、广播、电视等大众传播媒介, 有权按照国家的有关规定,运用新闻媒介, 对产品质量进行舆论监督。社会团体监督, 主要指消费者协会和其他消费者组织依法 对产品质量所进行的社会监督。用户、消 费者对产品质量的监督。消费者有权就产 品质量问题,向产品的生产者、销售者查 询;向产品质量监督部门、工商行政管理 部门及有关部门申诉,接受申诉的部门应 当负责处理。” 74.生产者、销售者的产品质量责任和义 务 生产者产品质量责任和义务,对产品质量 的要求:不存在危及人身、财产安全的不 合理危险;符合有关国家标准、行业标准; 具备产品应当具备的使用性能(对产品存 在使用性能上的瑕疵作出说明的除外); 合在产品或其包装上注明的产品标准,符 合以产品说明、实物样品等方式表明的质 量状况。对产品或其包装上的标识的要求: 有产品质量检验合格证明;有中文标明的 产品名称、生产厂厂名和厂址;根据产品 的特点和使用要求标明产品的规格、等级、 主要成份的名称和含量,标准生产日期、 安全使用期或者失效日期;必要的警示标 志或中文警示说明。对生产者的禁止性、 限制性规定不得生产国家明令淘汰的产 品;不得伪造或冒用认证标志、名优标志 等质量标志;不得伪造产地,不得伪造或 者冒用他人的厂名、厂址;生产产品不得 掺杂、掺假,不得以假充真,以次充好, 以不合格产品冒充合格产品。销售者产品 质量和义务销售者应当执行进货检查验收 制度,验明产品合格证明和其他标识;销 售者应当采取措施保护销售产品的质量; 销售者销售的产品应当符合产品质量法的 规定;销售者不得违反禁止性、限制性的 具体规定。 75.违反产品质量法的责任 违反产品质量法的责任,是指生产者、销 售者生产或销售不符合质量标准的产品, 依法应该承担的责任。违反产品质量法的 责任形式包括:售出的产品如违反了产品 明示或默示的质量担保义务,销售者应承 担相应的法律责任;因产品存在缺陷造成 人身、缺陷产品以外的其他财产损害的, 生产者应当承担相应的赔偿责任;由于销 售者的过错使产品存在缺陷,造成人身、 他人财产损害的,销售者应承担相应的赔 偿责任。 76、消费者权益保护法的立法宗旨和基本 原则 宗旨:保护消费者的合法权益,维护社会 经济秩序,促进社会主义市场经济健康发 展。基本原则:国家全面保护消费者权益 的原则;经营者依法提供商品或服务的原 则;交易应遵守自愿、平等、公平、诚实 信用的原则;社会监督的原则。 77.消费者的权利,(1)安全权。是指消 费者人权的基本内容,它是指消费者在购 买、使用商品和接受服务时享有保障人身、 财产安全不受损害的权利。(2)知情权。 是指消费者享有知悉其购买、使用的商品 或接受的服务的真实情况的权利。(3)选 择权。交易应贯彻平等自愿的原则,消费 者享有充分自主选择商品或者服务的权 利。(4)公平交易权。是指消费者在购买 商品或接受服务时享有获得质量保障、价 格合理和计量正确等公平交易条件的权 利。(5)求偿权。是指消费者在因购买、 使用商品或接受服务受到人身、财产损害 时享有依法获得赔偿的权利。(6)结社权。 是指消费者享有依法成立维护自身合法权 益的社会团体的权利。(7)获知权。是指 消费者享有获得有关消费和消费者权益保 护方面的知识的权利。(8)受尊重权。是 指消费者在购买、使用商品或接受服务时, 享有其人格尊严、民族习俗习惯得到尊重 的权利。(9)监督批评权。是指消费者享 有对商品和服务及保护消费者权益工作进 行监督批评的权利,这是社会监督的重要 内容。 78.经营者的义务 (1)履行法定和约定的义务(2)接受监督的义务(3)保障消费者人身和财产安全的义务(4)不作虚假宣传的义务(5)出具凭证和单据的义务(6)提供符合要求的商品或服务的义务(7)承担售后责任的义务(8)遵守公平交易的义务(9)尊重消费者的义务 79、金融法的调整对象 金融法,是指由国家制定或认可的,用以确定金融机构的性质、地位和职责权限,调整在金融活动中形成的金融监督管理关系和金融业务关系的法律规范的总称。金融法的调整对象,是指在金融活动中产生的金融关系,包括金融监督管理关系和金融业务关系两大类。金融监督管理关系,是指国家金融监督管理部门在组织和管理全国的金融事业和对金融市场进行监督管理过程中形成的经济监督管理关系。包括货币流通管理关系、金融机构资格监管关系、金融业务活动监管关系、金融处罚关系。金融业务关系,是指银行和其他非银行金融机构在法律、法规允许的范围内,从事业务活动而与其他平等主体之间发生的经济关系。包括间接资金融通关系、直接资金融通关系、金融中介服务关系、特殊融资关系。 80.商业银行法 商业银行法是调整商业银行的组织、业务活动及其管理的法律规范。立法目的在于保护银行、存款人以及其他客户等三方的合法权益;为了维护金融秩序,规范和监督商业银行的经营行为;促进社会主义市场经济的总体发展。法律地位:商业银行遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则依法开展业务,不受任何单位和个人的干涉,以其全部法人财产独立承担民事责任。商业银行的经营以安全性、流动性、效益性为原则,实行自主经营,自担风险,自负盈亏,自我约束。其经营范围由商业银行章程规定,报国务院银行业监督管理机构批准。对存款人的保护:商业银行遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则办理个人储蓄存款业务。按照中国人民银行的规定,商业银行向中国人民银行交存存款准备金,留足备付金。商业银行按照中国人民银行规定的存款利率的上下限,确定存款利率,保证存款本金和利息的支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。不论个人储蓄存款还是单位存款,商业银行都有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。商业银行有下列情形之一,对存款人或者其他客户造成财产损害的,应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任:(1)无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的;(2)违反票据承兑等结算业务规定,不予兑现,不予收付入账,压单、压票或者违反规定退票的;(3)非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的;(4)违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。 81.商业银行贷款的规定 资本充足率不得低于8%;贷款余额与存款余额的比例不得超过75%;流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%;对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%。国务院银行业监督管理机构根据实际情况对资产负债比例作出的其他规定。82.票据法的特征 票据是指出票人依法签发的,以无条件支 付或委托他人无条件支付相应金额货币为 目的的有价证券。一般包括汇票、本票、 支票等种类。票据是一种设权证券,即, 票据的权利义务是由票据创设的;票据是 一种要式证券,即,票据的制作必须符合 法定形式要求才能有效;票据是一种无因 证券,即,票据的权利义务关系与产生该 票据的原因是无关的。票据法是国家专门 规定票据关系以及与票据行为有密切关系 的非票据关系的法律规范的总称。票据 法具有强行性、技术性、国际统一性等特 征。 83.票据法律关系 简称票据关系,是指票据当事人在票据的 签发和流通转让过程中依法所形成的权利 义务关系。具有主体、客体和内容三个要 素,票据法律关系的主体,是指票据法律 关系的参加者,包括:出票人、收款人、 付款人、持票人、承兑人、参加承兑人、 背书人、保证人等,这些主体可以是个人、 法人或非法人组织,还可以是国家;票据 法律关系的客体,简称票据客体是指参加 票据法律关系的当事人权利义务所指向的 对象。票据法律关系的内容,是指票据当 事人通过实施一定的票据行为,依法享有 的票据权利和承担的票据义务。票据权利, 是指持票人向票据债务人请求支付票据金 额的权利,包括付款请求权和追索权;票 据义务,也称为票据责任,是指票据债务 人向持票人支付票据金额的义务。 84.票据法律行为 是指通过票据为意思表示,创设、变更或 消灭法律关系的行为。这种行为主要包括: 出票、背书、保证、承兑、参加承兑和保 付等。票据法律关系因票据行为而成立, 票据行为是当事人取得票据主体资格的前 提。出票行为,是指制作票据的初始行为, 也称为基本票据行为,包括签发票据和交 付票据两个行为内容,出票行为依法成立 是其创设的票据关系有效的前提。背书, 是指在票据背面或粘单上记载有关事项并 签章的票据行为。承兑,是指汇票 的付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额 的票据行为;参加承兑,是指参加承兑人 承诺在汇票不获承兑时,负责清偿票据债 务的行为;保证,是指票据债务人以外的 第三人担保票据债务履行的行为,是发生 于汇票关系和本票关系中的票据行为;保 付,是指银行等金融机构对出票人签发的 支票所作的保证付款的行为。 85.汇票的票据行为及其法律效力 汇票是出票人签发的,委托付款人在见票 时或者在指定日期无条件支付确定的金额 给收款人或者持票人的票据。汇票票据行 为包括:出票、背书、承兑、保证、付款 等。出票。是指出票人签发票据并将其交 付给收款人的票据行为。汇票的绝对记载 事项,即,法律规定汇票必须全部记载的 事项,否则汇票无效。这些事项包括:表 明“汇票”的字样、无条件支付的委托、 确的金额、付款人名称、收款人名称、出 票日期、出票人签章。背书。是指在票 据背面或者粘单上记载有关事项并签章的 票据行为持票人行使追索权,可以请求被 追索人支付下列金额和费用:(1)被拒绝 付款的汇票金额;(2)汇票金额自到期日 或者提示付款日起至清偿日止,按照中国 人民银行规定的利率计算的利息;(3)取 得有关拒绝证明和发出通知书的费用。 86.本票的票据行为及其法律效力 本票是出票人签发的,承诺自己在见票时 无条件支付确定的金额给收款人或者持票 人的票据。我国票据法所称的本票,仅指 银行本票。本票的出票人必须具有支付本 票金额的可靠资金来源,并能够保证支付。 本票的绝对记载事项包括:表明“本票” 的字样、无条件支付的承诺、确定的金额、 收款人名称、出票日期、出票人签章。本 票上未记载上述规定事项之一的,本票无 效;本票上相对记载事项包括:付款地、 出票地等事项。本票的出票人在持票人提 示见票时,必须承担付款的责任。自出票 日起,本票付期限最长不得超过2个月。 本票的出票、背书、保证、付款行为和追 索权的行使等票据行为,除另有规定外, 适用票据法有关汇票的规定。 87.支票的票据行为及其法律效力 支票是出票人签发的,委托办理支票存款 业务的银行或者其他金融机构在见票时无 条件支付确定的金额给收款人或者持票人 的票据。根据用途可以分为现金支票和转 帐支票。包括现金支票和转帐支票。支票 必须记载下列事项:表明“支票”的字样、 无条件支付的委托、确定的金额、付款人 名称、出票日期、出票人签章。支票上未 记载前款规定事项之一的,支票无效。支 票限于见票即付,不得另行记载付款日期。 支票的持票人应当自出票日起10日内提示 付款;超过提示付款期限的,付款人可以 不予付款;此时,出票人仍应当对持票人 承担票据责任。支票的出票、背书、付款 行为和追索权行使等票据行为,除另有规 定外,适用票据法有关汇票的规定。 88.保险的含义及法律特征 保险是指运用多个组织或个人的集合力 量,对因意外事故所造成的财产损失给予 补偿或对人身损害、死亡等约定事件出现 给予物质补偿的一种经济保障制度。在 我国保险法上,保险是指投保人根据合同 约定,向保险人支付保险费,保险人对于 合同约定的可能发生的事故因其发生所造 成失承担赔偿保险金责任,或者当被保险 人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的 年龄、期限时承担给付保险金责任的商业 保险行为。保险具有以下法律特征:一种 合同关系;一种特殊的经济补偿制度。 89.保险合同 是投保人与保险人约定保险权利义务关系 的协议。其特征:是双务有偿合同、是要 式合同、是格式合同、是射幸合同。保险 合同的主体包括:保险合同当事人,是指 与保险合同发生直接关系的人,包括投保 人和保险人;保险合同关系人,是指与保 险合同发生见解关系的人,包括被保险人 和受益人;保险辅助人,是指辅助保险合 同签订的保险代理人和保险经纪人,包括 保险代理人和保险经纪人。保险合同的主 要条款:保险人名称和住所;投保人、被 保险人名称和住所,以及人身保险的受益 人的名称和住所;保险标的;保险责任和 责任免除;保险期间和保险责任开始时间; 保险价值;保险金额;保险费以及支付办 法;保险金赔偿或者给付办法;违约责任 和争议处理;订立合同的具体时间。 90.人身保险合同投保人的义务 提供被保险人真实情况的义务、按时支付 保险费的义务、提供有关书面文件的义务 等;投保人的主要权利有:解除合同的权 利、获得赔偿的权利、指定或变更受益人 的权利等。 91.人身保险合同保险人的义务 支付保险金的义务、按投保人要求解除合同的义务、退还保险费的义务等;保险人的主要权利有:收取保险费的权利、特殊情况下解除合同的权利等。 92.外汇管理法 外汇,是指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产。形式:(1)外国货币,包括纸币、铸币;(2)外币支付凭证,包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等;(3)外币有价证券,包括政府债券、公司债券、股票等;(4)特别提款权、欧洲货币单位;(5)其他外汇资产。国家对外汇实行管理制度。 外汇管理,也称为外汇管制,是指国家为了维护本国货币汇价,平衡进出口贸易,改善国际收支,对外汇买卖和国际结算以及对各种对外票证的发行、流通、投资等金融活动实行的一种限制措施。外汇管理法是一国为了维护国际收支凭平衡和汇价水平的稳定,对外汇资金的调节、运用、买卖和国际结算实行管理的法律规范的总称。我国现行外汇管理法是由一系列法律规范组成的,外汇管理法规体系主要由法律、行政法规、部门规章、规范性文件等四个层次的法规文件构成。金融机构经营外汇业务须经外汇管理机关批准,领取经营外汇业务许可证;未经外汇管理机关批准,任何单位和个人不得经营外汇业务;经批准经营外汇业务的金融机构,经营外汇业务不得超出批准的范围。经营外汇业务的金融机构应当按照国家有关规定为客户开立外汇帐户,办理有关外汇业务;金融机构经营外汇业务,应当按照国家有关规定交存外汇存款准备金,遵守外汇资产负债比例管理的规定,并建立呆帐准备金。 外汇指定银行办理结汇业务所需的人民币资金,应当使用自有资金;外汇指定银行的结算周转外汇,实行比例幅度管理,具体幅度由中国人民银行根据实际情况核定。 金融机构经营外汇业务,应当接受外汇管理机关的检查、监督。 金融机构终止经营外汇业务,应当向外汇管理机关提出申请 93、劳动合同的含义与特征 劳动合同,又称劳动契约或劳动协议。是指劳动者和用人单位(企业、事业、机关、团体等)之间为确立劳动关系,明确双方权利义务关系,依法经过协商而达成的书面协议。其含义:劳动合同的主体是劳动者和用人单位。在我国,劳动者应是年满16周岁的公民。某些特殊行业(如文艺、体育和特种工艺单位)可以招收未满16周岁的人员,但需经劳动人事部门审批。劳动合同的内容是劳动合同中所确定的当事人双方的权利和义务。劳动合同的目的是为了确立劳动者和用人单位之间的劳动关系。特征:劳动合同的主体,即双方当事人具有法律上的特定性,其中一方为用人单位,另一方为具有劳动权利能力和行为能力的自然人。劳动者在签订和履行劳动合同中的地位具有特殊性,既包括任意性规范,也包括强制性规范。劳动合同具有继续性,属于持续性合同。劳动合同的目的在于劳动过程的实现,而不是劳动成果的实现,以区别于加工承揽合同。劳动合同必须按法定程序订立。劳动合同的正式签订,要经过用人单位公布招工简章、劳动者自愿报名、考核录用、签订书面合同等程序。94.劳动合同的主要内容和形式 劳动合同的内容是指劳动者与用人单位双 方通过平等协商所达成的关于劳动权利和 劳动义务的具体条款。必备条款(又称法 定条款。是由国家劳动法所规定的,双方 当事人签订的劳动协议中必须具备的条 款)。包括劳动合同的期限、工作内容、 劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪 律(是劳动者在共同劳动过程中必须遵守 的用人单位内部的劳动规则和工作秩序)、 劳动合同终止的条件(是指导致或引起劳 动合同关系消灭的原因)、违反劳动合同 的责任 95.劳动合同的订立 原则:平等自愿、协商一致原则;合法原 则。劳动合同订立的程序:提出签订劳动 合同的建议(要约),接受提议(承诺)。 劳动合同的续订。是指合同当事人双方依 法达成协议,使原订的即将期满的劳动合 同延长有效期限的法律行为。 96.无效劳动合同及其认定 《劳动法》将无效劳动合同分为两大类, 即违反法律、行政法规的劳动合同和采取 欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。违反 法律、行政法规的劳动合同:订立劳动合 同的主体不合格;内容不合法;形式和程 序不合法。采取欺诈、威胁等手段订立的 劳动合同:无效劳动合同,从订立的时候 起,就没有法律约束力。“劳动合同的无 效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院 确认。” 97.社会保险制度 社会保险,是指具有一定劳动关系的劳动 者在暂时或永久丧失劳动能力或在失业期 间,为保障其基本生活需求,由国家和社 会提供物质帮助的一种制度。特征:具有 国家强制性、社会性、保障性、福利性和 非营利性、互助性。社会保险的结构层 次:由国家基本保险、用人单位补充保险、 劳动者个人储蓄保险三个层次构成。我国 目前设立的社会保险项目。包括养老保险、 医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保 险 98.养老保险制度 养老保险,又称老年保险,是劳动者因年 老或病残退休后,由国家和社会向其定期 发放一定数额退休费的一种社会保险制 度。其特点:适用范围广泛,社会性强; 养老保险待遇的享受必须符合法定条件, 养老保险待遇的享受必须符合法定条件。 我国养老保险正在逐步形成基本养老保险 与企业补充保险和职工个人储蓄性养老保 险相结合的制度。在养老保险的结构层次 中,既有平等保障基本生活的组成部分, 又有体现不同企业、不同职工之间由经济 效益和劳动贡献差别所决定的保险待遇水 平差别的组成部分。 99.劳动争议处理制度 劳动争议是劳动关系双方当事人之间因劳 动权利和义务而发生的纠纷。个别劳动争 议指劳动者与用人单位之间因实现劳动基 准法、劳动合同等关系而产生的权利义务 争议,又称权利争议。团体劳动争议指因 集体合同约定的劳动权利、条件或其变更 而所产生的争议。 991.劳动争议处理制度。 是指由劳动争议处理的各种方式、机构以 及其在劳动争议处理过程中的地位和相互 关系所构成的有机整体。劳动争议解决方 式; 和解、调解、仲裁和诉讼,各有自身 的优点和缺陷。 100、我国现行有关劳动争议处理制度:为 “一调一裁两审”制,处理劳动争议的机 构有劳动争议调解委员会、劳动争议仲裁 委员会和人民法院三种。劳动争议发生后, 当事人应当协商解决;不愿协商或协商不 成的,可以向本单位劳动争议调解委员会 调解;调解不成的可以向劳动争议仲裁委 员会申请仲裁;也可以直接向劳动争议仲 裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的可 以向人民法院提起诉讼;未经劳动争议仲 裁委员会处理的案件,人民法院不予受理。 上述体制确立了“仲裁前置”的原则,即 劳动仲裁为劳动审判的前置程序。 101.货物进出口的管理方式 我国对货物进出口实行统一的管理制度。 货物分为禁止进出口的货物、限制进出口 的货物和自由进出口的货物。对禁止进出 口和限制进出口的货物实行目录管理,由 国务院外经贸管理部门会同国务院有关部 门制定、调整并公布。对实行自动进口许 可管理的货物,也实行目录管理。 102.服务贸易的四种提供方式 第一种方式,跨境提供:服务从一国境内 向其他国境内提供,不需要提供者和消费 者的实际流动(服务产品的流动)第二 种方式,境外消费:服务者在本国境内向 来自其他国家的服务消费者提供服务,消 费者移动到服务提供者国家接受服务(消 费者的流动第三种方式,商业存在:外国 实体在内国境内设立附属公司或分支机 构,向在内国的消费者提供服务,即外国 服务提供者在其他国境内提供商业服务 (在进口国设立机构)。第四种方式,自 然人存在:通过自然人的短期移动来提供 的服务,一国的服务提供者在其他国境内 以自然人的存在提供服务(自然人流动)。 103.世界贸易组织的职责 世界贸易组织于1995年1月1日正式成立 并开始运作。总部设于瑞士日内瓦。世界 贸易组织协定确立了世界贸易组织的制度 框架和规则。世界贸易组织的前身,是关 税与贸易总协定(GATT)。世界贸易组织 的职责主要体现在五个方面:(1)便利世 界贸易组织协定的实施、管理和运作,促 进协定目标的实现,并为诸边贸易协定提 供实施、管理和运用的体制。(2)在相关 协议处理的事项方面,为成员间多边国际 贸易关系的谈判提供场所;为成员间国际 贸易关系的进一步谈判提供场所,并为谈 判结果提供实施框架。(3)实施争端解决 制度。(4)实施贸易政策审查机制。(5) 与其他国际经济组织合作,促进全球经济 决策的更大一致性。 104.环境法的基本原则 (1)环境保护与经济、社会发展相协调原 则环境保护与经济、社会发展相协调原则 是指经济建设和社会发展的规模和速度要 充分考虑环境与资源的长期承载能力,使 环境和资源既能持续地满足经济和社会发 展目标的需要,又能够保持在满足当代人 和后代人对环境质量要求的水平上。(2) “预防为主、防治结合、综合治理”原则 “预防为主、防治结合、综合治理”原则 (3)环境责任原则环境责任原则是指污 染和破坏环境的单位和个人应当对自己的 污染和破坏行为负责。(4)公众参与原则 公众参与原则是指环境保护工作必须调动 广大人民群众广泛参与。保障公众参与权 的实现,在制度上应当建立:第一,环境 信息的公开制度第二,事关公众利益的重 大事项的公众听证制度。第三,对公众参 与权的救济制度。 105.环境法律制度 (1)环境影响评价制度。是指对规划和建设项目实施后可能给造成的环境影响进行分析、预测和评估,提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施,进行跟踪监测的方法与制度。”其内涵包括以下:第一,环境影响评价制度既是一项制度,也是一种方法。第二,环境影响评价的对象是规划和建设项目。第三,环境影响评价的内容是对规划和建设项目可能造成的环境影响进行分析、预测和评估,提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施。(2)“三同时”制度。是指建设项目需要配套建设的环境保护设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的制度。“三同时”制度与环境影响评价制度是我国对建设项目实行环境管理的两项基本制度。 (3)排污收费制度。又叫征收排污费制度。是指对向环境排放污染物或者超过国家排放标准排放污染物的排污者,按照污染物的种类、数量和浓度,根据规定征收一定的费用的制度。(4)限期治理制度。是指对现已存在的危害环境的污染源,由法定机关作出决定,令其在一定期限内采取措施治理并达到规定要求的制度。它是减轻或消除现有污染源的污染,改善环境质量状况的一项环境法律制度,也是我国环境管理中所普遍采用的一项管理制度 106.《会计法》的立法宗旨和基本原则 宗旨:规范会计行为,保证会计资料真实、完整,加强经济管理和财务管理,提高经济效益,维护社会主义市场经济秩序。基本原则:合法性原则、统一性原则。107.审计机关的设置和领导体制 国家实行审计监督制度,国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。包括:(1)中央审计机关。国务院设立审计署,在国务院总理领导下,主管全国的审计工作。审计长是审计署行政首长。(2)地方审计机关。县级以上各级人民政府设审计机关,分别在本级行政首长和上一级审计机关的领导下,负责本行政区域内的审计工作。 (3)审计特派员。审计机关根据工作需要,可以在其审计管辖范围内派出审计特派员。审计特派员根据审计机关的授权,依法进行审计工作。 审计机关实行双重领导体制。地方各级审计机关对本级人民政府和上一级审计机关负责并报告工作,审计业务以上级审计机关领导为主。 108.法律文书的概念和种类及写作要求 法律文书是法律关系主体在法律实施过程中依法制作的具有法律意义的文件。根据制作主体活动性质的不同,法律文书可以分为执法文书、司法文书和用法文书。执法文书指国家行政机关在行政执法活动中依法制作的文书。如治安管理处罚裁决书、治安案件调解书、道路交通责任事故认定书等。司法文书指司法机关在司法活动中依法制作的文书。如提请批准逮捕书、起诉意见书、不批准逮捕决定书、公诉词、民事判决书、刑事裁定书等。用法文书指公民、法人或其他组织在运用法律的过程中依法制作的文书。如民事起诉状、答辩状、民事上诉状等法律文书的写作要求(1)以事实为根据,以法律为准绳(2)叙事清楚,语言得体(3)论理充分透彻,法律适用准确(4)格式规范,制作及时114.仲裁的概念及仲裁与调解的区别仲 裁又称“公断”,是指当事人双方自愿将 其争议事项提交仲裁机构居中裁决的活 动。仲裁与调解不同第一,灵活度不 同。第二,效力不同。仲裁与判断的区 别:第一,性质不同。第二,管辖权的取 得条件不同第三,审理程序不同。第四, 审理的原则不同。2.仲裁程序(1)申请 和受理申请仲裁是指平等主体的公民、 法人和其他组织之间因合同或其他财产权 益发生纠纷,根据双方自愿达成的仲裁协 议,以自己的名义将纠纷提交仲裁委员会 请求其进行裁决的活动。当事人申请仲裁 必须具备以下条件:①有仲裁协议。仲 裁协议应当具有以下内容:请求仲裁的意 思表示;仲裁事项;选定的仲裁委员会。 仲裁协议是受理仲裁案件的依据,如果没 有仲裁协议,当事人一方申请仲裁的,仲 裁委员会将不予受理。②有具体的仲裁 请求和事实、理由。仲裁请求指申请人希 望通过仲裁所要解决的问题和保护的内 容。仲裁请求是仲裁活动的基础。③属 于仲裁委员会的受理范围。根据《仲裁法》 的规定,可以仲裁解决的纠纷包括平等主 体的公民、法人和其他组织之间发生的合 同纠纷和其他财产纠纷;不能仲裁解决的 纠纷是与身份有关的婚姻、收养、监护、 抚养、继承纠纷以及依法应当由行政机关 处理的行政纠纷。其次,处理纠纷的仲裁 委员会应当是当事人双方在仲裁协议中选 定的。受理:仲裁委员会受到仲裁申请书 之日起五日内,认为符合受理条件的,应 当受理,并通知当事人;认为不符合受理 条件的,应当书面通知当事人不予受理, 并说明理由。仲裁委员会对仲裁申请的受 理标志着仲裁程序的开始。被申请人未提 交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。(2) 仲裁庭的组成仲裁庭是指由当事人选定 或者仲裁委员会主任指定的仲裁员组成, 依照仲裁程序对当事人申请仲裁的案件进 行审理并做出裁决的组织形式。仲裁庭的 组成方式有两种:合议制仲裁庭和独任制 仲裁庭。合议制仲裁庭是指由三名仲裁员 组成的仲裁庭。独任制仲裁庭是指由一名 仲裁员组成的仲裁庭。(3)开庭和裁决开 庭:仲裁庭审理案件可采取两种方式:一 种是开庭审理,一种是书面审理。仲裁一 般不公开进行。当事人协议公开的,可以 公开进行,但涉及国家秘密的除外。开庭 之前,仲裁委员会应当在仲裁规则规定的 期限内将开庭日期通知双方当事人。 开庭审理时,仲裁庭首先要查清案件 事实,核实相关证据,为做出公正裁决奠 定基础。审理期间,当事人可以在仲裁庭 的主持下,根据经仲裁庭调查的事实和证 据,对证据的证明力、事实认定和法律适 用进行辩论,以达到辨明是非、分清责任 的目的。仲裁庭做出裁决前,可以先行调 解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。 调解不成的,应当及时做出裁决。调解达 成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根 据协议的结果制作裁决书。调解书经双方 当事人签收后,即发生法律效力。裁 决:裁决指仲裁庭根据事实和法律,对当 事人提交仲裁的争议事项做出的具有法律 约束力的实体判定。采用独任制仲裁庭的, 由独任仲裁员做出裁决。采用合议制仲裁 庭的,裁决应当按照多数仲裁员的意见做 出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。 仲裁庭不能形成多数意见时,按照首席仲 裁员的意见做出裁决。 109.诉讼的概念和种类 诉讼是指国家司法机关在当事人和其 他诉讼参与人的参加下,依照法定程序处 理案件的活动。诉讼法,又称程序法,是 调整诉讼过程中所产生的社会关系的法律 规范的总称。诉讼法是实体法的程序保障。 我国诉讼法包括民事诉讼法、行政诉讼法 和刑事诉讼法。 101.诉讼证据的概念、特征和种类 诉讼证据,是指能够证明案件真实情况的 客观事实。诉讼证据有三个基本特征:客 观性,相关性,合法性。民事诉讼法和行 政诉讼法对证据的划分基本相同,都分为 七种,即:书证;物证;视听资料;证人 证言;当事人的陈述;鉴定结论;勘验笔 录(和现场笔录)。诉讼证据的提供与收 集:(1)举证责任。民事诉讼中贯彻“谁 主张,谁举证”原则,即当事人对自己提 出的主张负举证责任。在行政诉中,被告 应对其作出的具体行政行为承担举证责 任,向人民法院提交作出该具体行政行为 的证据和所依据的规范性文件;原告也有 义务根据法院的要求提供或者补充证据。 (2)证据的收集。民事诉讼法规定,当事 人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收 集的证据,或者人民法院认为审理案件需 要的证据,人民法院应当调查收集。 112.民事诉讼审判程序审判是指人 民法院依法对民事案件进行审理和判决的 诉讼活动。审判组织形式包括合议制和独 任制。民事诉讼审判程序主要包括第一审 程序、第二审程序和审判监督程序。 113.行政诉讼的受案范围与管辖 人民法院只受理公民、法人和其他组 织不服行政机关的具体行政行为而提起的 诉讼。具体行政行为是指国家行政机关和 行政机关工作人员、法律法规授权的组织、 行政机关委托的组织或者个人在行政管理 活动中行使行政职权,针对特定的公民、 法人或者其他组织,就特定的具体事项, 作出的有关该公民、法人或者其他组织权 利义务的单方行为。行政诉讼中的管辖 是指人民法院之间受理第一审行政案件的 分工和权限。根据行政诉讼法的规定,管 辖可分为级别管辖、地域管辖、移送管辖 和指定管辖。
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