反渎局药监局法制讲座

反渎局药监局法制讲座 宁国市食品药品监督管理局预防职务犯罪 法制讲座 大家下午好: (导语)说句实话，药监系统对我来说是一个比较陌生的领域。不熟悉你们的工作流程，不了解你们的执法依据及相关的法律法规。如何结合你们的工作职责和特点来做好职务犯罪的预防和警示教育对我来说也需要一个渐学渐长、逐步提高的过程。 不知大家是否留意到连续几年的“两会”，人大代表和政协委员关注最多的一个话就是“民生”。什么是“民生”,就一个人而言，从生理的角度讲，开门“五件事”“吃喝拉撒睡”，从日常生活的角度讲，开门“七件事”“柴米油盐酱醋茶”。人吃五谷杂粮焉能不生病，要健康，还得加一样那就是“药”。如何让人吃得放心，吃得健康，睡的安心,这就是最大的民生。如此说来，我们的药监部门与民生的关系大焉。你们的一举一动是关系民生的晴雨表，你们哪怕是最细小的一次失误就有可能引发关于民生的大事。民以食为天，食以安为先。我不知道在座的各位是否关注我们目前的食品和药品安全现状，我们现在随便打开一家中文网站搜索“食品”或“吃”等字样，结果与之关联最多的便是“安全”和“中毒”。与“大闸蟹”关联的是氯霉素，与“黄花菜”关联的是硫磺，与“火腿”关联的是敌敌畏，与“泡菜”关联的是工业盐。地沟油、农药菜、毒大米都已变成人们耳熟能详的字眼。人们惊醒的发现维系生命所必需的吃喝问题已逐步演变成一件高风险的事情。2004年阜阳假奶粉事件，四川彭州毒泡菜事件，广州毒酒事件和震惊全国的陈化粮事件，至今在人们的心灵深处留下抹不去的阴影。2008年在北京举办的奥运会，你知道供应运动员的时令蔬菜是怎么种植出来的吗,是在无虫害的特别环境里用牛奶浇灌生长的。我们终于明白运动员吃出来的实健康，而作为一名普通老百姓吃出来的就是毛病。在食品和药品的安全问题上一些不法之徒群起效尤，竞相为恶，这固然和我国的食品和药品安全法律规定偏轻、市场监管混乱有关，也与一些职能部门事先麻木不仁，监管不到位，执法力度偏弱不无关系。现阶段我国在完善食品药品安全法律，加大对食品药品安全肇事者打击力度的同时，也逐步建立起对食品药品安全监管人员的行政问责制 和刑事追究制。自2011年5月1日起实施的《刑罚修正案》在刑罚第408条(环境监管失职罪)后增加一条，作为408条之一:“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”把食品安全监管和环境监管上升到同等重要的位置。这也给食品安全监管人员一个警示:如何履行好自己的职责，从大处讲是对社会负责，从小处讲就是对自己负责，对家庭负责。说句心里话，我在研读这条法律条款的时候，一直在思考一个问题:改革开放三十年，我国的经济社会发展了，人们的生活水平提高了，这是一个不争的事实，但是人们的生活质量是否真正提高了，这是一点疑问;其二，改革开放给我们带来了什么样的经验和教训,我们体会最深的恐怕有二点:一是生态环境的破坏。我们在读书的时候，江南一直是我们向往的桃花源。“时时莺歌燕舞，处处潺潺流水”，“有时三点二点雨，到处五枝十枝花”，现在这样的原生态情景很难再现。过去我们吃的是野生的、纯天然的食物，我们现在吃的很多是养殖的、嫁接的，根本不是一个味。二是人的精神污染——利欲熏心，道德沦丧。这才是最可怕的。江苏的太仓是著名的稻米之乡，也是全国有名的化工基地，当地人不吃本地产的大米，本地产的大米多数外销，原因就是稻米受到化工污染。广州的一个渔村，养鱼的人不吃鱼，原因是养鱼的河水贡超标。如果人人都丧失了道德底线，谁能保证你吃到的就是健康的、安全的，食品安全岂不是人人自危,如果不从根本上解决人的思想道德危机，就是给我们的食品药品监管部门再增加一倍的人员力量，恐怕也很难履行好自己的职责，这是我为你们叫屈的地方。药监部门的职责关乎民生，检察机关作为维护和保障公民权利的法律监督机关，无疑对涉及民生的问题要给予高度关注。这是我们两家在职责上的切入点。我们通常说检察机关查办职务犯罪，职务犯罪是一个总称，它包括贪污贿赂犯罪，也包括渎职侵权犯罪。从内部分工上讲，贪污贿赂犯罪由检察院的反贪污贿赂局行使侦查权，共涉及刑法第八章12项具体罪名，渎职侵权犯罪由检察院的反渎职侵权局行使侦查权，共涉及刑法第四、第九章42(现在是43)项具体罪名。反贪和反渎就是我们通常所说的检察机关反腐败的两把剑，两者的区别在于追求的法律价值不同而已。反贪在于促进国家工作人员廉政，依法正确履行职责。我们说廉洁自律 是一条底线，失职渎职则是一条红线，我国法律对于国家工作人员的基本要求就是守得住底线，不闯红线。下面我将从我的工作本职出发，结合当前药监系统查处职务犯罪的典型案例，与大家共同探讨和解读职务犯罪的法律和社会问题，着重讲三个方面的内容: 一、职务犯罪的内在涵义及其在药监系统的表现特点 职务犯罪是一个比较宽泛的概念，其具体罪名和罪状我刚才说了在我国刑法第四、第八、第九章中有专门规定，通过对这些规定的具体分析，可以得出这样的结论，职务犯罪是指国家公职人员不履行职责，不正确履行职责或者利用职权谋取不法利益，妨害国家对职务行为的管理活动，损害公众对政府的信任感，依法应受刑法处罚的行为的总称。这就是职务犯罪的内在涵义，不难理解。在我国药监机构组建的时间不长，相对于其他行政执法热点部门而言，职务犯罪的几率不是很高，但也出现了一些苗头性问题。2002年8月，原浙江省药监局长周航因收受贿赂266万元人民币和17万元美金被判死缓，成为全国药监系统第一位“落马”省级官员。不仅如此，随着我国食品药品安全状况的日趋严重，政府也在逐步采取措施严惩狠制，药监机构的权力逐渐膨胀，职务犯罪呈现快速增长趋势。2004年10月，原吉林省药监局副局长于庆香因受贿100余万元，另有1100余万元巨额财产不能说明来源被判15年有期徒刑，此案成为中央反商业贿赂领导小组2006年通报的十大案件之一。还有2007年的郑筱萸案以及同案牵出的曹文庄案。可以说这些案例在社会上引起了极大的震动，件件触目惊心，通过近几年披露的职务犯罪的案例来看，药监系统中的职务犯罪有以下几个特点: 一是案发的阶段性强，针对的领域不同。据《财经》记者调查，地方药监官员出事集中在两个时期:其一为1998年至2002年，彼时正值各地方药监机构组建，给医药企业提供便利、通过人事提拔及办公楼牟利等，成为当权者敛财之道;其二是2003年至今，期间药监系统权力膨胀，案发多集中于医械审批与药品注射领域。 二是案发全面，监管的各个程序都有犯罪现象。2005年1月，原福建省厦门市药监局市场监督处长陈建平因受贿被逮捕，一审量刑八年，他将药监腐败延伸至药品监管的末端——市场监管、管理及查处制售假劣药品等。 三是案发态势逐渐上升。2007年6月22日，北京市高级人民法院作出终审 判决，以受贿罪(649万元)、玩忽职守罪判处国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸死刑，剥夺政治权利终身，并于7月10日被执行死刑。2010年国家食品药品监督管理局药品审评中心审评四部审评三组组长和审评八室主任陈海峰因收受好处费共计130万元，被北京一中院依法判处有期徒刑11年。2007年7月6日北京市第一中级人民法院认定国家食品药品监督管理局药品注册司原司长曹文庄犯受贿罪(受贿金额240万余元)，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身;认定曹文庄犯玩忽职守罪，判处有期徒刑七年，两罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。(权钱交易类渎职犯罪刑法在处理上实行数罪并罚) 四是与贪污贿赂、渎职犯罪相交织。从案件查处情况来看，食品药品监督管理部门的职务犯罪，行为人在收受他人财物后，为请托人谋取利益，往往不履行或不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，以致实践中贪污受贿与玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪交织在一起。这点与药监部门特殊的职权有关系。我国对食品和药品的许可有严格的程序和法定条件，不许下重金行为人不会下水，而一旦下水必定违反法定程序和条件为他人谋取利益，这就是渎职。但贪污贿赂是药监系统犯罪的首要特征，相较而言，受贿的社会危害性更大，其本质就是权钱交易，造成公权力的滥用。有人做过一个对比，在不同的职务层次上，贪污、受贿的几率不尽相同。位高权重者，受贿的几率要大，为什么,犯罪也有一个成本核算和风险承担。受贿与贪污相比，犯罪手段更隐蔽成本低，承担的风险也小，安全感较强，有权者更愿意选择这种方式。相反，位低权轻者，贪污的几率要大。这些人要满足自己的贪欲，往往利用经手的权力，采取侵吞、窃取、骗取的手段非法占有公共财物，在犯罪的客观方面就表现为贪污。但是随着制度的健全，管理逐步，贪污犯罪的空间越来越小，从总体上看，受贿是职务犯罪的一种趋势。在受贿的查处上，有一种现象值的我们警觉，那就是权钱交易的方式有着合情合理的借口，特别是在药品的注册和评审环节，行为人在权钱交易的同时往往要付出辛勤的劳动和智慧，看似合乎情理，其实质仍然是利用职权。如原国家药监局药品注册司化学药品处处长卢爱英就是以所谓的营养费、茶钱收受药品企业的贿赂36万元，被判刑13年。 二、药监系统渎职犯罪的法律适用及其具体表现形式 说起贪污贿赂犯罪，大家耳濡目染的可能比较多。这几年我国反贪的力度不断加大，许多活生生的案例就发生在我们身边。每个贪官都有自己生动的故事，人们乐意听也乐意去说。相对而言，大家对渎职犯罪的概念可能就比较模糊，而且渎职犯罪与工作失误相联系，容易产生认识上的误区，这也使渎职犯罪容易被忽视，被谅解，许多案件被消化在内部，这是一种危险信号，容易让人误入歧途。其实就犯罪的本质而言，贪污贿赂犯罪是私欲膨胀，是一种赤裸裸的犯罪，而渎职犯罪是公权滥用，是一种不揣腰包的腐败，就犯罪的社会危害性而言，渎职对于国家之毒远甚于毒品对于人体之毒害，它损害的是国家和政府在公众心目中的形象。 根据我国刑法规定，渎职犯罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利，不应作为而乱作为，或者应作为而不作为，徇私舞弊，致使国家和人民利益遭受重大损失，依法应当给予刑事处罚的行为。 为加深大家对渎职犯罪内在涵义的理解，提高大家对渎职犯罪的认识，接下来我给大家讲两点关于涉嫌渎职犯罪的法律适用问题: 1、关于渎职犯罪的主体认定即那些人可以构成涉嫌渎职犯罪的问题 我国刑法在关于渎职犯罪主体的一般性规定中规定，渎职犯罪的主体是国家机关工作人员，根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职犯罪主体适用问题的解释》国家机关工作人员是指国家机关中从事公务的人员，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务人员，在代表国家机关行使职权时，是为国家机关工作人员，这一解释具体到涉嫌药监渎职犯罪中，构成犯罪的主体就不仅包括具有公务员身份的机关工作人员，还应当包括事业编或者受药监机关委托、聘用的工作人员，这些人员在代表药监机关行使食品药品监管时即可构成涉嫌渎职犯罪主体。 2、关于渎职犯罪客观方面行为表现即哪些行为可构成涉嫌渎职犯罪的问题 涉嫌药监渎职犯罪在客观方面的表现大体有两种类型，一种是利用职权(机关职权，行为人只是代表机关行使职权)的行为即利用职务上的便利实施的行为，行为表现为:一是滥用职权(不应作为而乱作为)即行为人超越职权或不正当行 使职权，违反规定处理公务行为，其核心是对职权行为的不节制使用，如越权对药品、医疗器械进行行政审批、违法实施行政许可等。二是徇私舞弊即行为人为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。值的一提的是这里的私情、私利是相当广泛的概念，包括贪图钱财、美色、袒护亲友、泄愤报复等等，说到这里，或许有人要问，碍于熟人情面是否属于徇私，答案也是肯定的，这里所得到的都是徇个己之私，那么徇单位之私呢,到目前为止，我国刑法和相关司法解释都没有明确规定，只有最高人民检察院在关于徇私舞弊不移交刑事案件立案中规定了这一情形为立案条件，条文如下:直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利，单位受贿，私下贪污不移交刑事案件，情节严重的，应予立案。为什么这样规定，主要是因为在我国当前的行政执法中，以罚代刑的现象相当普遍，而且许多是因为徇本单位的利益，这种现象直接造成执法不公，不予惩处难以遏止。 另一种是与职权有关的行为，虽然没有利用职务上的便利，但应作为却不作为，行为表现为玩忽职守即行为人严重不负责任，不履行或不正确履行职责的行为，如行为人对管辖范围餐饮服务业不履行监管职责，就重大食品安全事故不立即采取措施处理;对造成严重食品安全事故的单位不坚决进行整治等。 3、涉嫌药监渎职犯罪的具体表现形式及典型案例 当前，我国对渎职罪的立法，是以刑法第397条所规定的滥用职权罪、玩忽职守罪(包括徇私舞弊行为)为其一般性规定，以第398条至419条所规定的具体渎职犯罪为特殊性规定的渎职犯罪法律规范体系，共涉及35项具体罪名。在该法律体系中，涉嫌药监渎职犯罪可能构成的罪名主要有以下几个. 在这里谈罪名，大家可能听着不舒服。我总觉得刑法条款就像是紧箍咒，听起来不受用，但时刻警醒着我们每位国家公职人员在履行公职过程中要牢固树立行政意识、责任意识、意识，不能越雷池半步。 1、滥用职权罪即刑法第397条规定的国家机关工作人员超越职权，违法决定，处理其无权决定、处理的事项，或者不正当行使职权，违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。构成本罪的行为表现有两种，一种是超越职权，一种是不正当行使职权。超越职权很好理解，如前面提到的越级进行药品和医疗器械行政审批。滥用职权罪是结果犯，有滥用职权行为但 不一定构成滥用职权罪，只有行为人滥用职权致使国家和人民利益遭受重大损失时才能构成本罪。对重大损失如何认定,根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准》的规定，我的理解是药监人员滥用职权造成重大损失的，应于立案的情形主要有下列八种: 1):造成死亡一人以上，或者重伤二人以上，或者重伤一人、轻伤三人以上，或者轻伤五人以上的; 2):导致十人以上严重中毒的; 3):造成个人财产直接经济损失十万元以上，或者直接经济损失不满十万元，但间接经济损失五十万元以上的; 4):造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失二十万元以上，或者直接经济损失不满二十万元，但间接经济损失一百万元以上的; 5):虽未达到三、四两项数额标准，但三、四两项合计直接经济损失二十万元以上，或者直接经济损失不满二十万元，但间接经济损失一百万元以上的; 6):造成公司、企业等单位停业停产六个月以上，或者破产的; 7):弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大、或者致使抢救、调查、处理工作延误的; 8):严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的; 2、玩忽职守罪，即刑法第397条规定的国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责(未尽职责)，致使公共财产、国家和人民利益重大损失的行为。这里对重大损失的认定标准相对于滥用职权罪要高，像导致中毒的要达到20人以上，造成公共财产损失要在30万元以上才能立案，主要考虑到玩忽职守罪在主观上的罪过要轻于滥用职权罪。 玩忽职守罪的法律条文并不难理解，但在司法实践中，药监机关工作人员触犯该最条的几率却相当高，主要是思想认识不到位，工作责任心不强。如2007年6月22日，北京市高级人民法院作出终审判决，以受贿罪、玩忽职守罪判处国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸死刑，剥夺政治权利终身，并于7月10日被执行死刑。 3、徇私舞弊不移交刑事案件罪即刑法第402条规定的行政执法人员如公安、 工商、税务、海关、环保、卫生、质量监督等部门徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。根据最高人民检察院立案标准的规定，徇私舞弊不移交刑事案件，涉嫌下列情形之一的，应予立案: 1):对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的; 2):不移交刑事案件涉及三人次以上的; 3):司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的; 4):以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的; 5):行政执法部门主管领导阻止移交的; 6):隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的; 7):直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的; 8):其他情节严重的情形。 新刑法设立徇私舞弊不移交刑事案件罪，旨在加大行政执法监督的力度，并以此为着力点，建立行政执法与刑事司法相衔接的案件移送制度。在我国现行法律体系中，查处食品药品违法行为的主管机关是食品药品监管行政机关，食品药品安全造成严重后果涉嫌构成犯罪的，依法由公安机关行使管辖权，食品药品监管机关工作人员不作为或乱作为涉嫌渎职犯罪的，则由检察机关行使管辖权。三家是相互配合、相互支持的关系，旨在依法惩罚危害食品药品安全的违法犯罪行为，共同营造食品药品安全环境。 4、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪即刑法第414条规定的对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊，不履行法律规定的追究责任，情节严重的行为。根据最高检的立案标准，涉嫌下列情形的应予立案: 1):放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的; 2):放纵生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子犯罪行为的; 3):放纵依法可能判处三年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为得以继续的; 4):对生产、销售伪劣商品犯罪行为不履行追究职责，致使生产、销售伪劣商品犯罪行为得以继续的; 5):三次以上不履行追究责任，或者对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的; 6):其他情节严重的情形。 三、药监系统开展职务犯罪的必要性和措施 药品监管是一项行政执法工作，其工作人员手中都握有具体的行政执法权或行政许可审批权，如何防止权力异化产生腐败进而导致犯罪，是药监部门必须解决的课题。犯罪固然有其主观诱因，但药监工作一些独特的客观因素也为职务犯罪提供了温床。 1、药品的非凡性为行政许可审批中的不法行为提供了条件 “人吃五谷，必生百病”，随着经济的发展，人们对健康的追求，增加对药品的依靠和追求。但药品质量直接关乎人们的生命安全，不可不察，不可不慎，因此我国对非凡性很强的药品实行严格生产经营许可证制度，办证绝非易事，药品许可证热俏，同时法律规定的一些缺陷就为一些行政执法人员暗箱操作，打“擦边球”提供了可能，为权钱交易提供了条件。 2、违法经营事实的多重性，为执法者滥用职权提供了机会 一个事实有几种违法行为或者某个违法行为可以变换角度运用几种法律规定进行处理，就存在变不利情况为有利情况，避重就轻，大案化小，小案化了的可能，为执法者滥用职权提供了机会。 3、处罚裁量权为执法者权钱交易留下了空间 由于违法经营的问题有大小、影响、后果、态度的不同，法律对违法事实的处罚裁量确定了较大的伸缩幅度，为以权谋私留下了极大空间。 4、假劣药品的负面影响的性可以掩盖执法者的渎职行为 渎职犯罪是结果犯，而现在的假劣药品产生的摧残生命，损害健康的严重后果一般在短期内很难显现出来，追究法律责任的难度很大，这就为执法人员徇私提供了挡风墙，形成了他们敢于冒险，心存侥幸的心理支撑。 腐败和职务犯罪在每个国家都有，国外重视的是制度制约，而我国强调的是思想政治教育。人的行为固然由思想决定，但无可否认的是人的思想总是复杂环境的变化而不断变化，所以古人云“人无常心，水无常形”。就职务犯罪的预防而言，教育只是手段，制度才是保证。针对药监行业的特点，我认为预防和遏制 职务犯罪，应当从以下几个方向加强相应措施和对策: 1、限制手中权力构筑专线心理防线，建立和完善药监系统权力的配置机制，积极探索决策、执行、监督相分离的有效方式，防止权力过于集中，进一步减少行政审批事项，规范审评行为，简化审批环节，加强审批后的监督，防止权力被滥用;加快电子政务建设，推行网上办公方式，加强信息资源管理，保障政务信息在药监系统内部及药监系统与社会之间实行双向传递，防止中间环节对政务信息的垄断和截留。 2、推动监督机制构筑法规制度防线。以监督为保障充分发挥各方面的监督作用铲除滋生职务犯罪的土壤，要用完善的制度管权、管钱、管人和管事，建立干部廉政档案，促进干部廉政、勤政。要把优化环境和机关廉政建设工作落到实处，努力营造人人能够自觉执行各项规章制度依法行政的良好氛围，让职务犯罪失去生存的空间。 3、严厉惩治职务犯罪，构筑法律震撼防线。经济学认为，职务犯罪本身就是一种寻租现象，从严查办可以加大的经济成本，使其成本期望值大于受益期望值，进而使之望而生畏，不得不放弃寻租行为。从严惩处还可以发挥法律的震摄和警示作用，惩一儆百。从这一角度讲，打击本身就是一种重要的预防方式，而且是最有效最直接的预防手段。没有打击的预防是软弱无力的预防，只预防不打击，则会出现防不胜防。 同志们，食品和药品安全是件大事，事关民生，食品和药品安全又是一件难事，仅凭一个部门之力，一己之力，很难有所作为。说“天下大事必做于细，天下难事必做于易”，让我们携起手来，时刻牢记身肩的职责，从我做起，从身边的事做起，共同撑起食品和药品安全的一片蓝天。在此我也提出一点建议，在今后的工作中，我们一定要加强协作和配合，进一步完善联合开展预防职务犯罪的工作渠道、工作机制。一要建立预防职务犯罪联席会议制度，研究新问题，分析新局面，共同探讨预防对策;二要建立预防职务犯罪信息沟通制度，互通信息，定期通报;三要建立案件线索协查移送制度，药监部门对受理或发现的属于检察机关管辖并可能涉及犯罪的线索要及时移送我院。“未雨绸缪，防患未然”是预防职务犯罪的最高境界，我希望通过我们今天的预防活动，能够进一步提高同志们的预防意识，促进依法行政，促进药监工作健康发展，促进社会和谐。 谢谢大家～