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专利侵权行为犯罪化的边缘性审视

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专利侵权行为犯罪化的边缘性审视专利侵权行为犯罪化的边缘性审视 专利侵权行为犯罪化的边缘性审视 2011年6月第23卷第3期四川警察学院学报 JournalofSichuanPoliceCollege Jun.,2011 V01.23No.3 专利侵权行为犯罪化的边缘性审视 王修珏 (华东政法大学上海200042) 内容摘要:专利领域由刑法规制的犯罪目前只有假冒他人专利罪,更为常见的侵犯专利权人独占 实施权的行为一直被置于民事救济和行政救济的保护下,专利侵权行为犯罪化的问题值得探讨.以犯罪 圈的划定,被害人的权益保护和刑事政策的指导为视角来...
专利侵权行为犯罪化的边缘性审视
专利侵权行为犯罪化的边缘性审视 专利侵权行为犯罪化的边缘性审视 2011年6月第23卷第3期四川警察学院学报 JournalofSichuanPoliceCollege Jun.,2011 V01.23No.3 专利侵权行为犯罪化的边缘性审视 王修珏 (华东政法大学上海200042) 内容摘要:专利领域由刑法规制的犯罪目前只有假冒他人专利罪,更为常见的侵犯专利权人独占 实施权的行为一直被置于民事救济和行政救济的保护下,专利侵权行为犯罪化的问题值得探讨.以犯罪 圈的划定,被害人的权益保护和刑事政策的指导为视角来进行专利侵权犯罪化的边缘性审视,应限制性 地设置侵犯专利罪.将情节严重的专利侵权行为纳入刑法的规制. 关键词:专利侵权;犯罪圈;被害人;刑事政策 中图分类号:DF6文献标识码:A文章编号:1674—5612I2011)03—0022—06 专利产品和专利技术在我们日常的生活中应用较为广泛,但专利侵权行为涉及到专利的技 术性和专业性,一般人较难掌握故常转而寻求民事救济和行政救济.但日益增多的专利侵权行 为具有扰乱市场管理秩序,造成专利权人重大的经济损失等危害性,因此有学者建议将专利侵 权行为纳入刑法保护的范畴,对于这种徘徊在犯罪圈边缘的行为值得我们去深究探讨,通过不 同角度的审视来确定是否应当运用刑法规制这道最后的防线来规范专利侵权行为. 一 ,专利侵权行为与假冒专利行为之间关系的明析 专利侵权行为概念的界定主要体现在我国的《专利法》当中,根据法条的规定,侵犯专利权 的定义是指"未经专利权人许可,实施其专利","实施其专利"的含义是为生产经营目的制造,使 用,许诺销售,销售,进口其专利产品,或使用其专利方法以及使用,许诺销售,销售,进口依照该 专利方法直接获得的产品或者制造,销售,进口其外观设计专利产品.【lJ由上述定义,我们不难得 知专利侵权行为直接侵犯的是专利权人实施专利的独占权.关于假冒他人专利行为的界定,专 利法实施细则有明确的规定:"下列行为属于假冒他人专利的行为:1.未经许可,在其制造或者 销售的产品,产品的包装上标注他人的专利号;2.未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他 人的专利号.使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;3.未经许可.在合同中使用他人的 专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;4.伪造或者变造他人的专利证书,专 收稿日期:2010—12—31 作者简介:王修珏,(1988一),男,华东政法大学2009级硕士生,研究方向:刑法学. 22 王修珏专利侵权行为犯罪化的边缘性审视 利文件或者专利申请文件".假冒他人专利行为侵犯的对象是专利权人的标记权,行为的实质是 有他人专利之名.而无他人专利之实. 就同一项专利,行为人可能在实施他人专利的同时又使用他人的专利号或其他专利文 件,有学者将其称为专利侵权行为和假冒专利行为的竞合,根据罪刑法定原则定为假冒他人专 利罪.但探究其中的含义,"假冒"是指以假充真,即假冒他人专利意味着侵权人宣称的专利成果 与其使用的专利标识并非是对应的,然而行为人所实施的专利确实是他人的专利产品或专利技 术,不符合"假冒"的实质内涵,所以不存在假冒专利的问题,擅自使用他人专利号或专利文件的 行为并不能否认该产品不是专利产品或者不是依据该专利方法生产的产品,实际是一种单纯的 专利侵权行为,不存在既侵犯实施专利的独占权又假冒他人专利的情形.因此,专利侵权行为与 假冒专利行为两者是一种并列的关系,有着各自的特性,前者强调程序上未得到合法权利人的 许可而实施专利权,后者注重假借他人专利之名,两种行为并不存在着交叉的领域. 二,犯罪圈划定适用的研究 刑罚这种制裁具有强制力,由于它同药效大的药物一样伴有副作用(资格限制与作为犯罪 人的烙印),判断以什么作为刑法的对象时,必须慎重考察对某种行为是否有必要动用刑罚来抑 制.[21刑法调整对象的选择评价过程实际上就是立法者在一定刑事政策的指导下,将潜在的刑法 调整对象纳入现实刑法规制圈的过程,进一步讲是对特定对象予以选择与评价过程[3],而这种选 择与评价就势必落实到划定犯罪圈的问题,其中适用的标准有社会危害性的严重程度和刑罚当 罚性. (一)社会危害性的严重与否. 社会危害性是我国刑法中犯罪的本质特征,是我国刑法对犯罪的否定的社会政治评价,社 会危害性所指向的是刑法所保护的社会关系.专利是指国家通过制定专利法规,规定 授予专利权的条件,专利的申请,审查和批准的程序,专利权的期限和保护范围,专利权的终止 与无效.有关发明人,申请人,专利权人的主体资格以及专利权人的权利和义务等内容.现行刑 法明文规定的假冒他人专利罪所侵犯的客体是国家的专利管理制度,消费者的合法权益和专利 权人的商誉.扰乱了正常的市场秩序.一般认为,专利侵权行为侵犯的是专利权人的实施权,并 将这种权利看作是个人的权利,笔者认为就某些特别的专利侵权行为而言,同样会侵犯到国家 专利的管理制度,因为专利权人的保护范围和权利受到了严重的侵害,将会对专利管理制度既 有的规定形成冲击,使得专利制度所导致的鼓励发明创造,促进经济发展,科技进步与创新,维 护专利管理秩序和市场经济秩序的作用受到限制,国家专利制度的权威性受到动摇.专利制度 是维护市场经济秩序的一项重要制度.是维护国家和公共利益的重要保障,因此专利侵权行为 直接侵害了私权利,也侵犯了以国家为代的公共权益. 有些学者认为专利的侵权行为不损害专利权人的商誉和消费者的合法权益,故其社会危害 性小于假冒他人专利行为而不足以由刑法规制.笔者认为,我们不能因为专利侵权行为的社会 危害性低于假冒专利行为而排除刑法规制,纳入刑法规制要求社会危害性达到严重的程度,从 上文关于专利侵权行为侵犯专利管理制度,扰乱正常的市场秩序可以看出,其社会危害性已然 达到了严重的程度.再者,我们认为某种行为所导致的社会危害性由行为本身所确定,专利侵权 行为是未经他人许可而实施他人的专利,其生产销售的产品不会必然因质量的伪劣而损害消费 者的合法权益.影响专利权人的商誉,所以专利的侵权行为不损害专利权人的商誉和消费者的 合法权益也是在情理之中的,但某些特别的专利侵权行为所导致的社会危害性并不亚于假冒他 23 王修珏专利侵权行为犯罪化的边缘性审视 人专利行为,例如反复的专利侵权行为,造成重大经济损失的专利侵权行为等,扰乱了市场经济 秩序.因此,就犯罪圈划定标准之一的社会危害性方面,某些专利侵权行为既侵犯了国家的专利 管理制度又侵害了专利权人的实施权,已经满足了严重社会危害性的要求. (二)刑事处罚性的当罚与否. 考虑将某种行为对象纳入现实刑法规制圈不仅要看其社会危害性的程度,更重要地是要研 究其是否具有刑事当罚性.在立法上,应受惩罚性对于立法机关将何种危害社会的行为规定为 违法行为具有制约作用.某种危害社会的行为,只有当立法机关认为需要动用刑罚加以制裁时, 才会在刑法上将其规定为犯罪,给予这种行为否定的法律评价.作为对危害行为的反映,刑罚应 当具有不可避免性,而一般具有下列三种情况之一的,就说明不具备刑罚的不可避免性:1.无效 果,即对某一危害行为来说,即使规定为犯罪并且处以刑罚,也不能达到预防与抗 制的效果;2. 可替代性,即对于某一危害行为来说,即使不运用刑法手段,而运用其他社会的或者法律的手 段;3.太昂贵,即通过刑罚所得到的效益小于其所产生的消极作用【5j. 从这三点精辟的我们可以理解刑罚当罚性的关键在于刑罚的必要性,将专利侵权行为 划入犯罪圈都不会面临上述三方面的问题:首先将专利侵权行为规定为犯罪并处以刑罚,扩大 了对专利权中有关权利的保护,严密了专利犯罪的刑法保护网,是保护专利权人的合法利益,维 护国家经济秩序的需要,对加强社会民众专利保护意识起到推动作用,专利侵权行为犯罪化势 必能达到抗制和预防的效果;其次针对专利侵权行为的民事救济和行政救济手段,因它们本身 存在的缺陷而使得被害人权益得不到全面的保护,这方面内容将在下文集中阐述.因此运用刑 事手段并不足以被其他社会或法律手段所替代,而是有其独立存在的价值;最后,随着专利侵权 行为朝着智能化,多样化的方向发展,其涉及到的金额较大,给专利权人造成的损失和给社会带 来的负面影响也日趋增大,虽然随着专利侵权行为的犯罪化,产生侦查,判和执行等司法资源 的耗费,但是立法后的综合效益可以超过立法与执法成本,取得的效益自然大于其所产生的消 极作用.因此,专利侵权行为具有严重社会危害性的基础上,又体现出刑罚处罚的必要性,这是 从犯罪圈划定标准的角度来展开对专利侵权行为的选择和评价. (三)域外法律的相关立法规定. 各国关于专利侵权行为是否划人犯罪圈的规定各不相同,一般而言.在大陆法系国 家的专 利法中,多数将未经专利权人许可,实施他人专利的行为规定为犯罪,而英美法系的大多数国家 对这种行为则不实行刑事制裁.对于那些大陆法系的国家,由于其在立法规定方面和司法实践 方面已经取得了一定的成就和效果,因此研究他们的立法规定对于我们考量是否将专利侵权行 为划入犯罪圈有着重要的借鉴意义. 德国专利法第49条规定了侵犯专利权犯罪.该条规定在法定许可情况外,未经专利权人许 可而使用其发明者,即可构成非法使用他人专利罪,对行为人要处以罚金或一年以下监禁网.这 表明德国侵犯专利权的犯罪是指侵犯专利权人的专利实施权的犯罪.并处以罚金或剥夺自由的 刑罚处罚:法国法典中也明确规定了侵犯专利权罪.即"未经专利权人的同意故意实施下列行为 之一,侵害他人的专利权的行为",后文具体列明了四种侵犯专利权的行为;日本专利法对于侵 犯专利权罪的规定列明了侵害罪,即指侵害专利权或专利实施权的行为,或专利申请人在已有 申请公告时,享有作为其业务实施与其专利申请有关的发明的权利.在已有该专利权设定的注 册时,侵害前述权利的行为,犯本罪的,处5年以上徒刑或者50万日元以下罚金.由此可见,这些 国家在规定侵犯专利权犯罪时,力图详尽地列明专利侵权的行为并处以罚金或剥夺自由的刑 罚,其专利保护制度的价值在于维护正常的专利管理秩序,排除发展社会经济和科学技术的阻 碍,值得我们借鉴与学习. 24 王修珏专利侵权行为犯罪化的边缘性审视 三,民事救济中被害人权益保护的分析 在我国现有法律的规定下,对于专利侵权行为主要通过民事救济来实现被害人的权利.民 事救济是指民事主体因权益遭受损害,而提起民事诉讼,请求法院行使国家审判权,采取防止, 制止侵害行为的措施或者责令对方当事人承担民事责任.从而维护民事权利实现或者补偿受害 者损失的过程嘲.中国的专利法,民法和民事诉讼法为专利侵权纠纷权利人寻求民事救济提供了 充分的法律依据. 就专利侵权行为中被害人权益保护而言,被害人在诉讼过程和维权结果方面不尽如人意. 一 方面,由于专利权具有很强的技术性,专利被害结果具有一定扩散性的特点,从而造成原告举 证的艰难和法庭对被告责任认定的复杂程序,加之知识产权纠纷往往涉及企业的竞争利益和竞 争优势,诉讼的成败对企业生命攸关,因此诉讼双方在庭上庭外的争夺都十分激烈[91.而且专利 侵权的整个诉讼过程一般持续时间较长,除了证据的采取外还可能引发其他的法律问题.牵扯 到专利权申请,专利权是否存在等相关问题,使得案件事实的认定更为繁琐.民事诉讼中专利侵 权案件的第一级管辖权在中级法院,双方当事人的上诉涉及到高院甚至最高院.同时民事诉讼 制度中被告对原告的反诉又使得行为人和被害人的界限模糊,胜负难以预料.另一方面,从民事 案件的处理结果来看,被害人的权益一般只能得到部分保护,其诉讼请求不能完全 实现.所获赔 偿的数额也往往较少.被害人权益保护的缺陷一部分缘于当事人对知识产权法律的认识不足和 运用法律保护自我的能力低下,另外也存在因法律本身的疏漏而影响对被害人权益保护的情 形.鉴于专利侵权行为不仅给专利权人造成经济上的损失,严重的话还会侵害国家的专利管理 制度,因此,我们应当全面保障被害人的权益,而在实体法上对现有法律规定进行完善是实现该 目的的方法之一. 将专利侵权行为放到社会这个大背景下,我国正致力于建设创新型社会,加强科技研究,促 进技术发展是其应有的重要内涵.专利制度的实质在于专利发明人通过公开其智力成果换取专 利权保护并通过权利行使获得利益,智力成果的公开有利于其推广应用和技术创新,从而提高 整个国家科技水平.只有充分保护专利权人的合法权益,才能发挥专利制度在推动科技进步中 的巨大作用,通过上面的分析表明,专利侵权行为的民事救济存在的缺陷导致被害人(即专利权 人)的权益得不到全面的保护,进而可以寻求刑事保护这道最后的屏障,以期实现专利侵权行为 下被害人权益保护的最大化. 四,刑事政策指导下的犯罪化探讨 刑事政策是指国家基于预防犯罪,控制犯罪以保障自由,维护秩序,实现正义的目的而制 定,实施的准则,策略,方针,以及具体措施的总称,是一个系统整体,所以当我们探讨是否 将某种行为对象纳入刑法调整范围的时候.必然置于刑事政策的指导之下.当前, 最具现实意义 而且实行最为广泛的莫过于宽严相济的刑事政策,因此,我们将在宽严相济的刑事政策指导下 来探讨专利侵权行为的犯罪化问题. (一)宽严相济在立法方面的指导作用. 宽严相济的刑事政策在提出和确定的过程中,经过了学术界,司法实践界等多方面的完善, 日趋发展成我国一项基本刑事政策.宽严相济的刑事政策不仅指导刑事司法工作.还对刑事立 法及刑罚的执行起到根本性的指导作用.刑事立法的任务在于划定犯罪圈的范围,确定刑罚的 结构及其强度.从总体上,我国刑法犯罪圈的范围是比较适当的,自97刑法颁布实行以来,我国 25 王修珏专利侵权行为犯罪化的边缘性审视 通过立法解释和刑法修正案的形式来规定某些行为的入罪与出罪,这是顺应社会发展和民众需 求的体现,然而由于刑法调整社会关系的广泛性以及社会仍保持着高速的发展,仍可能存在一 些不该犯罪化的行为却被作为犯罪处理.而一些本该作为犯罪进行刑罚处罚的行为却被排除在 犯罪圈之外,因此,对于这些在立法方面关于犯罪圈划定范围的不当之处,就需要在宽严相济刑 事政策的指导下予以适当修正. 宽严相济的刑事政策的提出是建立在继承与发展惩办与宽大想结合刑事政策,反思严打政 策并结合我国社会的发展的基础之上,其内涵包括"宽"与"严"的分析,最后落实到"相济"的精 神核心上.宽有宽缓之意,是指对轻微犯罪行为予以更轻的刑罚或者非刑罚方式的 处理;严有严 格,严厉之意,严格强调严密法网,有罪必罚,严厉强调加重刑罚强度;济有协调,结合之意,宽严 相济刑事政策是否能担当起作为犯罪治理的基本刑事政策,最终是要看宽与严是否相济[1ol. (二)严以济宽与专利侵权行为. 关于专利权的刑事保护,我国目前仅规定了假冒他人专利罪一个罪名,也有学者认为本着 刑法的谦抑性原则和促进科技成果推广应用的目的,专利侵权行为不宜认定为犯罪.但是刑法 条文规定的假冒他人专利罪仅对专利标记管理制度和专利标记权予以刑法保护,罪状的描述非 常抽象.对情节严重以及罚金的数额或幅度没有详细的规定,这给司法实践中的具体操作带来 了困难,这种立法状态显然无法满足我国刑事司法实践的需要.在专利领域大量存在的违法行 为是对专利权独占实施权的侵犯,专利侵权行为也呈逐年上升趋势.而假冒专利行为所适用的 范围很窄而不能真正实现刑罚设置的目的.即不利于真正实现对专利权人合法利益的保护和社 会正常市场经济秩序的维护.因此在专利领域相对宽松的刑事保护环境下,应适当地严密法网, 考虑将某些严重的专利侵权行为纳入刑法规制,做到有罪必罚,罚当其罪. (三)宽以济严与专利侵权行为. 在立法层面上,我们对专利侵权行为的犯罪化需保持理性的态度,即使为了严密法网而将 某些特殊的专利侵权行为纳入刑法规制,我们也可在刑罚强度方面实行较宽的尺度,即体现在 法定刑的设置方面.某些严重的专利侵权可能既侵犯专利权人的实施权又侵犯专 利管理制度, 专利权人的专利实施权是主要的侵犯对象,我国假冒专利罪的法定最高刑是三年有期徒刑,因 此我们可以将侵犯专利权罪的法定刑设为一年以下有期徒刑,拘役或者管制,并处或者单处罚 金.罚金是经济犯罪惩罚机制所不可缺少的刑种,而法定最高刑设置为一年并设置管制这个刑 种则是刑罚轻缓化的体现,意在以较轻的刑罚来对专利侵权行为加以规范. 五,专利侵权入罪程度边界的考量 由于刑事制裁手段的特殊性,在犯罪化的过程中应以刑法的谦抑性原则为指导.将刑事制 裁手段作为控制违反社会规范行为的"最后手段",保持刑事干预的适度性,而刑事干预应当遵 循的两个边界原则其中之一为程度边界【"】.即只有这种行为到达了特定强度才有必要规定为犯 罪.对于专利侵权行为犯罪化的研究需要综合各方面因素来考量,而规定专利侵权行为人罪的 程度边界也是其中的因素之一. 并非所有的专利侵权行为都应纳入刑法调整范围,我们应当规定只有情节严重的专利侵权 行为才能人罪,对于情节轻微的侵权行为只做一般的侵权纠纷处理."情节严重"作为对专利侵 权行为人罪的程度限制,一方面明确了犯罪的客观方面的行为特征,有利于定罪;另一方面将情 节轻微的专利侵权行为排除在刑法调整领域之外,防止了犯罪化的过度膨胀. 专利侵权行为中"情节严重"是指具备下列行为之一:1.行为人因擅自实施权利人的专有权 26 王修珏专利侵权行为犯罪化的边缘性审视 给专利权人造成重大经济损失;2.在司法机关采取财产保全措施之前,转移,隐匿其财产,拒不履 行已经生效的专利权民事裁判文书情节恶劣的行为;3.因非法实施专利行为受到两次行政处罚, 不思悔改,在一定时期内继续从事专利侵权行为,且侵权数累积达到一定数额的旧.由于经济犯 罪中"情节严重"的认定,我国刑法和司法解释往往倾向于将金钱数额作为参考标准.因此对于 第一项中"造成重大经济损失"的数额,我们可以借鉴司法解释中有关假冒他人专利罪"情节严 重"的规定:即"给专利权人造成直接经济损失50万元以上的;",进而第三项中"累积达到的数 额"可以认定为100万元,必要时再针对发明,实用新型和外观设计做出不同的规定. 六,结语 关于专利侵权行为是否犯罪化一直是学术界研究的争议点,在我国专利权刑法保护现状 下,专利侵权行为的日益增多严重影响着市场经济的有序进行,专利权人的权益无法得到全面 的保障.这限制了专利制度在推动科技进步中的巨大作用.通过专利侵权行为犯罪化的边缘性 审视,笔者认为应在宽严相济刑事政策的指导下,限制性地设置侵犯专利权罪,将情节严重的专 利侵权行为纳入刑法的规制,有效抑制专利侵权行为,将专利侵权行为纳入刑法规制的途径则 可以通过立法解释或刑法修正案的规定.先以出台草案的形式征求社会各界的意见.以最终具 体列明该罪的法律条文. 【参考文献】: …许春明.对假冒专利罪中"假冒他人专利"的界定田.中国刑事法杂志,2002,(2):54. 【2】【日】西田典之.日本刑法总论(第三版)[MI.刘明祥,王昭武译.中国人民大学 出版社,2007:23. 【31储槐值,宗建文.刑法机制fM1.法律出版社,2004:61. 【4】王新宇,周宇.假冒专利犯罪若干问题研究田.江苏警官学院学报,2007,(11):75. f5】陈兴良.刑法哲学(第三版)『M】.中国政法大学出版社,2004:7. 『6]6刘宪权,昊允锋.侵犯知识产权犯罪理论与实务1.北京大学出版社,2007:70. 『71田文英,吕文举,汪婷婷.专利权的刑事保护研究?】.中国人民公安大学学 报,2003,(5):39. 『81于阜民.专利权的刑事保护『M1.社会科学文献出版社,2005:11. f9】赵国玲,王海涛.知识产权犯罪中的被害人——控制被害的实证分析【M1.北京 大学出版社,2008:84. 『ao]张亚平.宽严相济刑事政策方略研究fM】.中国检察出版社,2008:136. 『111陈兴良.刑法的价值构造(第二版)1.中国人民大学出版社,2006:337. 【12】谢勇,田文英.关于设立"非法实施专利罪"的思考?】.北京航空航天大学学 报(社会科学版),2004,(12):29 Themarginalscrutinyofpatentinfringementcrime WANGXiu—jue Abstract:patentbycriminallawregulationofcrimeareascurrentlyonlyviolationsofsin,morecommon invasionofthepatenteeexclusivefightbehaivorhasbeenimplementedundertheprotectionofthecivilrelief andadministrativeremedy,patentinfringementcrimeisamatterofworthdiscussing.Basedonthecognizance ofpatentinfringementbehaivor,withcrimecircleofdrawingandtheprotectionofthevictim'srightsand interestsandthecriminalpolicyguidanceforviewofpatentinfringmentcrimeofmarginalscrutiny,finally arriveshouldberestrictedtoestablishpatentinfringementofsin,willifcircumstanceareseriouspatent infringementactionsintotheregulationofcriminallaw. Keywords:PatentInfringement;CrimeCircle;theVictim;CriminalPolicy, (责任编辑:禹竹蕊) 27
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