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论非法证据排除规则

2017-10-08 14页 doc 33KB 39阅读

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论非法证据排除规则论非法证据排除规则 徐 博 ,黑龙江大学 研究生学院,哈尔滨 150080, [摘要] 非法证据排除规则是一项重要的证据规则~如何在我国构建非法证据排除规则是我国证据法领域的一个热点问题。本文首先介绍了非法证据排除规则的概念和分类~明确了非法证据排除规则的历史沿革。然后又从三方面论述了在我国建立完善的非法证据排除规则的重要性~在文章的最后~提出了对我国如何构建非法证据排除规则的一点建议。 [关键词] 非法证据,非法证据排除规则,制度构建 一、非法证据排除规则的概念 (一)非法证据的概念 非法证据是证据理论中的特有概...
论非法证据排除规则
论非法证据排除规则 徐 博 ,黑龙江大学 研究生学院,哈尔滨 150080, [摘要] 非法证据排除规则是一项重要的证据规则~如何在我国构建非法证据排除规则是我国证据法领域的一个热点问题。本文首先介绍了非法证据排除规则的概念和分类~明确了非法证据排除规则的历史沿革。然后又从三方面论述了在我国建立完善的非法证据排除规则的重要性~在文章的最后~提出了对我国如何构建非法证据排除规则的一点建议。 [关键词] 非法证据,非法证据排除规则,构建 一、非法证据排除规则的概念 (一)非法证据的概念 非法证据是证据理论中的特有概念,《牛津法律词典》解释称“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据”。我国《诉讼法大辞典》将非法证据释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。还有学者认为,非法证据是指不符合法律规定的证据 1内容、证据形式、手机或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。我国刑事证据法理论中队非法证据的概念作了进一步的界定:“非法取得的证据是指在刑事诉讼中,司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收 2集的证据”。由此可以看出,对非法证据的界定有广义和狭义之分,从广义上讲,非法证据泛指才有违法的方法收集的一切证据材料,即收集证据的内容、形式、收集或提供证据的人员及程序等都不合法。从狭义上讲,非法证据是指司法工作人员违反法律规定的程序或方法而取得的证据,也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据,有学者称之为“非法取 3得证据”。 (二)非法证据的分类 对于非法证据的类型,学术界有学者对其进行了详细的分类: 1.收集或提供主体不合法的非法证据。我国刑事诉讼法第48条第2款规定:“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能做证人。”若由上述主体作证人提供证据,将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定,是非法证据。 2.取证程序不合法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑事诉讼法第43条中规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”若以上述方法收集证据,将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。 3.内容不合法的非法证据。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料,因其不具备证据的客观性、相关性、对案件事实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第42条第1款也规定,证据是“证明案件事实情况的一切事实。” 4.表现形式不合法的非法证据。刑事诉讼法第42条第1款列出了证据的七种表现形式,即物证、证,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定结论,勘验、检查笔录,视听。 (三)非法证据排除规则的含义 非法证据的非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据依据 1 李学宽:《论刑事诉讼中的非法证据》,《政法论坛》,1995年第2期。 2 何玉波:《试论非法取得证据的可采性》,《现代法学》,1999年第6期。 3 李学登:《证据法之基本问题》,台湾教育部出版,1982年版,第243页。 1 4一定规则予以排除的统称。也就是说,非法证据排除规则是指除非法律另有规定,执法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据。非法证据排除规则主要涉及非法证据的证据能力,亦或说“可采性”问题,也就是说,司法机关能否将非法取得的证据材料予以采纳,作为定案的根据。非法取得的证据材料,能否在法庭上提出,能否作为对被告人定罪的根据, 5是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。 非法证据排除规则最早起源于美国,自从20世纪问世以来,它在世界各国得以建立,并受到本国高度重视。在美国,非法证据排除规则有狭义和广义之分。狭义的非法证据排除规则仅指审判时不得采纳违反联邦宪法第四修正案禁止非法搜查和扣押之保护性规定获得的证据。广义的非法证据排除规则还包括依据宪法修正案其他条款的规定排除有关证据的规则,通常包括自我归罪排除规则、宪法第六修正案排除规则、正当程序排除规则。从世界各国的规定来看,非法证据排除规则主要有三种类型:一是非法实物证据排除规则;二是非法自白证据排除规则;三是“毒树之果”排除规则。 在我国的证据法理论中,非法证据排除规则的含义比美国的含义要广,与英国的也不同,它是一种特定的证据规则,不能泛指各种排除规则。我国大多数学者在论述非法证据排除规则时,都认为该规则包括对非法取得的实物证据的排除和非法取得言词证据的排除。非法取得实物证据的情形并不限于非法搜查和扣押,非法取得的言词证据的情形也不局限于非法取得的供述,还包括秘密侦查、诱惑侦查、电子监听等非法获取的言辞证据、非法获取的实物证据。但非法搜查和扣押与非法供述是非法取证的两种主要情形。 非法证据排除规则自产生以来人们对其一直褒贬不一。有人认为过分强调人权就会放纵犯罪;有人认为在实行排除规则过程中某些犯罪可能逃避处罚,但这是一个社会尊重人权所必须付出的代价。非法证据是否具有证据能力以及非法证据排除规则是否应当确立的问题,实际上就是在刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权这两个相互冲突的价值目标之间如何进行选择、协调的问题。由于法文化传统、政治因素等方面的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要,不同国家之间以及同一国家的不同时期在有关非法证据排除规则这一问题的诉讼理论和具体对策方面往往存在着许多差异。随着时代发展,在经济全球化、法制现代化、保护人权、程序公正成为司法现代化主题的背景下,两大法系之间对于非法证据排除规则的规定出现相互吸收、借鉴的趋势,各国该规则不断趋向成熟完善,显示出运行的良好态势。笔者认为,作为现代刑事证据制度重要规则的非法证据排除规则,己被当今世界大多数国家所吸收。而一国或不同国家之间非法证据排除规则的变迁,其在司法现代化进程中的地位与作用日益重要,折射出其背后蕴含的价值理念的变化。 二、非法证据排除规则的历史沿革 (一)“威克斯规则”的形成 1791年美国通过了《权利法案》,它只有十个修正案组成。作为一个保障个人基本人权的宪法性文件,《权利法案》在很长时间仅仅是一个宣言,人们的这些权利受到侵害后无法得到救济的,宪法第四修正案也不例外。第四修正案旨在保护人们的隐私权,它规定“人民保护其人身、住房、文件和财物不受非法搜查和扣押的权力不容侵;除非有合理的理由认为有罪,以宣誓或者郑重声明的形式保证,并详细开列应予搜查的地点,应予扣押的人或物,否则不得签发搜查证”。但是1914年的 weeksv.U.s一案改变了这一状况。 在1914年之前,美国一直受普通法的影响,认为除自白外,证据取得方法的不适当性 6与其可采性无关,“法庭不愿意仅仅由于警察不自觉所犯的错误而使罪犯逍遥法外”。另外,对采取非法的方法收集证据的行为可以通过其它途经对受侵害者以救济,如追究刑事责任, 4 刘善春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社,第194页。 5 刘善春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社,第195页。 6 大法官本杰明?卡佐多的解释。转引自[美〕乔恩?R?华尔兹:《刑事证据大全》(第二版),何家弘等译, 中国人民公安大学出版社2004年版,第246页。 2 承担民事赔偿责任。 1914年 WeekSv.U.S案首次承认非法证据排除规则。该案中,申诉人weeks是一个速递公司的雇员。他被指控用邮寄的方式寄送彩票,违反美国刑法第217条。警察在没有搜查证的情况下到被告人工作地点将其逮捕,后又在没有搜查证的情况下,到Weeks的住所进行搜查。Weeks没有同意开门,但警方根据邻居的指点发现WeekS家钥匙,并以此打开了被告人的家门。联邦警察进入WeekS家的房间,发现一些信件和装有彩票的信封,将其扣押。在联邦法院对被告人的审判中,控诉方提交这些被扣押的信件作为证据使用。在该案中,联邦最 7高法院裁决认为“非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用”。大法官 Mr.JustiCeDay代表最高法院写的意见中认为警察无证搜查和扣押被告人的信件和财物的行为,违反了美国宪法第四修正案,该证据是在违背宪法第四修正案的情形下获得的,不应当在审判中被采纳。最高法院的意见还指出“如果信件、私人文件可以这样扣押、保留和用作对被指控犯罪的公民不利的证据的话,宪法第四修正案所提供的保护,即声明免受此类非 8法搜查和扣押的权力,终将变得毫无意义”。可见,设立该规则的最初目的是禁止和纠正警察的违法搜查、扣押的侦查行为,并使之成为美国宪法第四修正案“合理隐私权” (Legitimate Expectation of Privaey)的实施保障。 正是由于WeekS一案,之后美国联邦最高法院要求美国联邦各级法院在审理中排除非法取得的证据。非法证据排除规则正式确立。由于Weeks案的重大影响,非法证据排除规则又称为“威克斯规则”。不仅如此,美国联邦最高法院还在其后的判例法中该规则的适用范围进一步扩大。 (二)非法自白排除规则的形成 虽然在1966年之前己经有了关于非法自白排除规则的判例,但是直到1966年的 Mirandav.Arizona一案,之后刁‘最终确立了非法自白排除规则。1963年3月3日凌晨,在亚利桑那州菲尼克斯市,一名电影院女服务员下班回家,在路上遇到一名陌生男子把其拖入汽车,到一个偏僻的地方后将女孩强奸。事后,女孩描述强奸她的人的体貌是一个戴眼镜的墨西哥裔男子,二十多岁,驾驶一辆50年代早期的车子,可能是福特或者克拉斯勒,但女孩表述经常不清,自相矛盾。警方调查发现米兰达和女孩描述的强奸犯极为相似。米兰达有长期的精神不稳定和犯罪史。在警察局,警察安排女孩辨认,但女孩不能肯定就是米兰达,只是说米兰达和那晚强奸她的人很像。侦探库利和杨将其带到审讯室,告诉他已被认出,并问他是否愿意供认。两个小时后米兰达在书面供述上签字。州检察官以米兰达的供述为依据,向法院提起公诉。法院为米兰达指定了一名叫穆尔的辩护律师。穆尔在审判中以警方未告知米兰达获得帮助的权利为切入点,向法庭主张米兰达做的供述不具有可采性。但法官驳回了其主张,判决米兰达犯绑架罪和强奸罪,判处20一30的监禁。亚利桑那州最高法院也维持了原判。案件最终上诉到联邦最高法院。联邦最高法院裁决,撤销亚利桑那州的裁决,认定审前询问阶段被告人也享有获得律师帮助的宪法权利,警察应当告知被告人享有上述潜力以厄尔?沃伦首席大法官为代表的多数派认为,“米兰达未被告知其享有的律师帮助权,反对强迫自证其罪的特免权也就没有得到其它形式的有效保护。没有上述权利告知,其供述不可 9采纳。 米兰达一案不仅推翻了亚利桑那州最高法院的裁决,否认违反宪法第六修正案所保护的 7 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编:《美国证据规则》,中国检查出版社2003年版,第166页。 8 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编:《美国证据规则》,中国检查出版社2003年版,第167页。 9 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编:《美国证据规则》,中国检查出版社2003年版,第184页。 3 “获得律师帮助权”所收集的证据违法,还在裁决意见书中确立了保障犯罪嫌疑人供述处于“任意”,避免损害他的反对强迫自证其罪的特权的措施。这些措施包括四个方面:1.如果对一个被拘押的人审讯,在审一讯开始一前,首先应当明确告知其有权保持沉默;2.在告知沉默权的同时,应当向被讯问的人说其所讲的任何话可以并且的可能会在法庭上用作对其不利的证据;3.讯问时的律师在场权对保障宪法第五修正案规定的特免权是必不可少的;4.如果被讯问人在审讯开始前表示希望获得律师的帮助,政府不得以被讯问人没有聘请律师或者请不起律师而忽视或者拒绝其请求。 根据该案中的这些措施,警察在审讯时必须作出如下宣告:“l.你有权保持沉默;2.如果你选择回答,那么你所说的一切都可能会被用作对你不利的证据;3.你有权在审一讯时有律师在杨;4 .如果你没有钱请律师,法庭有义务为你指定律师。”未宣告取得的证据不被采纳。由于宣告的内容源自米兰达案,一该排除规则又称米兰达规则。 米兰达规则从宪法第五修正案“反对强迫自证其罪”和第六修正案“获得律师帮助权”出发,规定了获得被告人供述的程序,违反这些程序的自白就属非法,不具有证据能力。和之前由法庭裁量自白是否属于“非任意”相比,1966年的米兰达案最终确立了“取得程序违法”这样一个非法自白排除。因此在非法证据排除的历史上,米兰达规则具有非常重要的意义,因为正是米兰达规则宣告了美国非法自白排除法则的正式确立。 (三)毒树之果理论的形成 毒树之果”理论最终确立则是1963年 wongsunv.u.s一案。1959年6月4日凌晨2点左右,旧金山联邦毒品管理局的侦探对霍姆?威监视六个星期后,将其逮捕并发现其持有毒品。霍姆?威承认前天晚上在一个叫托伊的手中买到一盎司的海洛因。托伊是一家洗衣店老板。早上6点左右,六七名联邦毒品管理局的侦探来到位于利文沃斯大街1733号托伊的洗衣店。阿尔顿?王上前敲门,托打开店门,王说自己要洗衣服,托告诉其8点才营业,要其到时再来。王亮出证件,说明自己联邦毒品管理局侦探的身份,托伊立即关门并往卧室跑。王和其他侦探将店门撞开,追至卧室将托伊逮捕,但在托伊住所没有搜查到任何毒品。托伊告诉侦探他知道住在第十一大街的约翰贩卖毒品。联邦毒品管理局的侦探们赶往约翰的住所,与侦探交谈后,约翰交出不到一盎司的海洛因。侦探将约翰和托伊带到联邦毒品管理局办公室。在办公室中约翰交待他四天前曾从托伊和华人手中购得海洛因,侦探询问托伊,托伊交代说是王森。侦探在托伊的带领下找到王森住所将其逮捕,同时侦探也没有发现王森家中藏有毒品。联邦司法官先后提审三人,在收到保证今后将其释放。在此后的几天里,联邦毒品管理局侦探又分别审讯了这三人,审讯时分别告知他们有权隐瞒那些对其不利的信息,有权向律师咨询,但是没有律师在场。加利福尼亚州北部管区联邦地区法院在没有陪审团的情况下审理了此案。公诉方的主要证人是约翰,但他否认了自己前面的供述,并援引反对自证其罪的特免权免除了作证的义务。公诉方提出1.托伊被捕时在卧室所做的口头陈述;2.约翰交出的海洛因;3.审前托伊未签名的供述一记录;4.王森的类似供述一记录。被告方反对使用这些非法逮捕和搜查的“果实”最终法庭认定托伊和王森有罪。被告人一直上诉到联邦最高法院。联邦最高法院法官裁定撤销对托伊的有罪判决,认定托伊在卧室作的口头陈述不可采纳;王森在被释放后,自愿在联邦毒品管理局作的陈述与非法逮捕毫无关系,因而是可以采纳的。 联邦最高法院在卡斯蒂加案中认为,只有禁止使用或“派生使用”强迫所取得的证一言,刁一能使得反对自我归罪特权所提供的豁免权得以实现。这就确立了第五条修正案排除规则的“毒树之果”原则。事实上,卡斯蒂加案中所描述的禁止使用衍生证据的范围比第四条修正案所确立的原则更为严格。因为其“禁止衍生使用”是指禁止使用以强迫方式获得的证言作为一种调查导向,并且禁止只注重证人方式而获得的证言使用。 三、非法证据排除规则的价值分析 4 (一)有利于维护宪法的尊严 现代各国的宪法,均赋予了公民广泛的人身权利和民主权利,而非法取证行为,无论是刑讯逼供还是非法搜查、扣押,都极易侵犯公民的权利,使其遭受精神、肉体的痛苦。非法取证从具体看,是违反诉讼程序的行为,但从本质看,它更是一个违宪的行为。对该类行为如不予以制止,对行为产生的后果如不从法律上予以否认,则宪法的尊严将荡然无存,宪法规定的民主权利,将只能是一种空头的承诺。这显然与我国现行“依法治国”的理念是不相容的。从某种意义上,我们可以说,宪法是从正面规定了人民可以享受的各种权利,而非法证据排除规则,则是从反面规定了非法取证行为的法律后果,它起到了补充和执行宪法的作用。如果没有该规则,宪法规定的许多权利将无法真正落实。在美国,联邦最高法院在1914年WeeSk案的判决中就以宪法为本,明确指出:“如信件及私人文件可因此(违法)扣押,及用以充作被告不利之证据,宪法第四条修正案宣告人民免于此类搜索之规定,将毫无价值可 10言。”上述判例将非法证据排除规则的构建与维护宪法的基本权利直接联系了起来。虽然排除非法证据极可能导致个别罪犯逃脱惩罚,但这只是个案的不公,与该规则保证宪法实施。 (二)有利于维护人的尊严 二00四年三月十四日,十届人大二次会议通过了宪法修正案,以根本法的形式宣告了“国家尊重和保障人权”,这是我国宪政史上的一件大事,必将深刻地影响着社会生活的各个方面。所谓人权,简单地说,就是人基于其作为人的属性而应享有的权利或者待遇。现代法律的文明,己集中地体现为对人的基本权利的认可与保护,尊重人权也已经成为一项重要的国际法原则。因此人权保障功能的有无及强弱是评价现代法律文明程度的一个基本指标。而考察《国际人权宪章》以及各国法律,在诉讼人权保障方面,主要体现的是犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利保障。这不仅因为作为个人,他们面对着国家的侦查、检察、审判机关,双方力量悬殊,容易发生侵犯他们合法诉讼权利的现象,更是由于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,实际并不仅仅是对每个具体个人的权利的保护,而是对不特定的社会大众的保护,它能使社会中的每个人都能免遭刑事司法的态意追究,保障诉讼的进程不偏离法律和正义的轨道。非法证据排除规则将通过侵犯公民基本人权而获取的证据排除出刑事诉讼的范围,向社会昭示了“惩罚犯罪不能通过侵犯人权的方式进行,人权只能因为保护人权本身受 11到限制”的理念,体现了对侵犯人权行为的限制,对保障个人权利的张扬。 (三)有利于维护司法尊严 司法机关,特别是审判机关,应该是社会公平、正义的表率,司法是社会正义的最后一道防线。司法机关应该通过正确履行自己的,通过正当的程序来惩治犯罪,实现社会正义,维护宪法和法律的正确实施。人们渴望公平,社会呼唤正义,但公平、正义的取得必须通过法定的程序,以公众能理解、能接受的方式实现。国家追诉犯罪,目的是通过刑罚权的实现,使被犯罪行为破坏的社会秩序得以矫正。如果负责实施法律的侦查人员在执法时违反法律,通过侵犯公民合法权利的方式进行取证,而法院在审判时又通过采信非法证据的途径对上述行为的后果予以认可,那么这不但显示了法院对非法取证行为的怂恿,是司法无能的体现,更易使公众丧失对司法制度的信心,并使判决的正当性失去基础。司法机关如在追求正义的过程中不断破坏正义的理念,其做法将直接导致自身尊严的损毁,完全背离本身追求的初衷。正是认识到此点,美国联邦最高法院在Weeks案的审理时即明确地指出:“此种由执法人员使用非法方式扣押证据之趋势,不应自法院之判决中获得承认,法院必须始终支持宪法,任何处境之人民均有权要求其维护此项基本权利。法院及其人员将犯罪者绳之以法之努力,不得借重牺牲第四条修正案原则之方式。苟如是行之,即等于司法机关纵非公开违抗, 10法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》,载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司198年版,第257页。 11锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》,中国人民公安大学出版社2002年版,第186页. 5 12亦系肯定明显之疏忽所为之宪法禁止行为。”加拿大的“矫正委员会”也公开提出,为了维护法律的尊严,增进民众对司法运作的信心,避免司法程序受到污染,违法取得的证据不应被法院采用,法院应维持“公正廉洁”、“双手纯洁”的形象。非法证据排除所体现的对司法尊严的维护价值,成为多年来该规则存立的基础性原因之一。 四、我国非法证据排除规则的构建 (一)对非法言词证据,应当兼采自动排除和裁量排除方式 就非法言词证据而言,我国刑事诉讼法规定, 犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员有关案件事实的提问。可见, 我国刑诉法不仅在实质上否定犯罪嫌疑人的沉默权, 同时要求犯罪嫌疑人的律师协助权也必须受到一定的限制。这就表明,我国对非法言词证据的排除不能照搬美国的自动排除方式。笔者认为,从目前我国所处的法治环境来看,在具体实践过程中,可以将非法言词证据分两种情况。第一种情形是,如果非法言词证据在后来的办案过程中被证明是真实的证据,那么,此证据就具有可采性,由法官来自由裁量是否采用。但如果只有犯罪嫌疑人、被告人的口供而没有其它证据佐证,则不能作为定案证据。第二种情形是,如果 有证据证明犯罪嫌疑人、被告人或其他人在庭审中提出其先前的供述或陈述是不真实的,是非出于其自愿意志的, 而这种不真实的证据是由于警察的非法取证而产生的,即是警察用刑讯逼供、非法拘禁或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的;或在庭审中的言词证据不能证明其真伪性,且控方不能证明其合法性,则此两类证据不具可采性,应坚决被排除。关于举证责任,考虑到控辩双方的举证能力,对于控诉方提出的指控犯罪的证据,或者是在庭审中辩护方或其他人对证据的合法性提出异议,应由控诉方承担证明证据为合法来源的责任。 (二)对非法实物证据,应当实行裁量排除 就我国刑事诉讼法中非法实物证据的排除规则而言,实物证据包括物证、书证、勘验、检查笔录及属于实物证据的视听资料,一般通过搜查、扣押或录像等方式收集,能否作为定案根据要具体案件、具体证据、具体情况,具体分析。通过对国外非法证据排除规则的考察,我们了解到美国对非法收集的实物证据的排除一般是不限制违法行为的性质和程度的,只要有违法搜查、扣押行为, 由此而得的证据就予以排除,除非有法定的例外情形。但根据我国的法制状况,笔者认为还是采取由法官自由裁量的“裁量排除”原则较好,规定由法庭根据取证行为的违法程序和案件的具体情况决定。有学者认为,非法实物证据与言词证据相比,具有较强的客观性,应以采信为妥。其实不然,虽然通过非法手段获取的实物证据与通过合法手段获取的实物证据在外形和实质上不会有较大的差别,但它毕竟涉及到法律尊严、诉讼价值取向等问题。若一律采纳,则会鼓励侦查机关使用非法手段取得实物证据,从而使法律的相关规定得不到切实的贯彻执行;若一概予以排除,则过于保护被告人而忽视被害人的权利,也势必影响刑事诉讼安全目的的实现,亦不利于惩罚犯罪。因此,笔者认为,将非法实物证据的排除交由法官进行自由裁量,是较为合理的。这也是实现保障人权与打击犯罪相平衡的客观需要。法官在进行自由裁量时需要严格把握好排除的标准,如“重大违法”:违法收集实物证据的行为达到犯罪的行为; 手段恶劣、后果严重的违法行为, 等等。 (三)对“毒树之果”,应以排除为一般原则,同时以例外方式对特殊情形进行限制性肯定 毒树之果能不能吃,关键在于摘果的行为,也即收集后一证据的行为是否合法。只要该行为合法,并且符合上述排除规则的规定,则衍生证据可以采用。作为衍生证据,“毒树之果”的线索虽然是非法的,但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性,如果绝对予以 12法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》,载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年版,第263一264页。 6 排除,很可能会导致诉讼中必须予以排除的证据范围过大,导致定罪量刑时可以利用的证据的数量大大减少,最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进行,不符合我国司法实际状况。从兼顾打击犯罪和保障人权的角度来看,我国刑事诉讼法在对待“毒树之果”的问题上,应以排除为一般性原则,同时以例外方式对特殊情形的“毒树之果”进行限制性肯定,以此来兼顾控制犯罪。具体有以下几种情形。1.对于直接侵犯公民基本权利的非法取证行为,如果一概肯定由此而取得的“毒树之果”的证据能力,则将侵犯公民的基本权利。对于这类“毒树之果”,应当否对它的证据能力;2.如果以非法方法取得的证据对于打击重要犯罪具有重要作用,并且排除这些证据可能引起负效应,如非法的被告人口供及以此为线索而取得的其他证据与危害国家安全或重大社会利益有关,虽然其在收集程序、方法上违法,但只要该证据客观真实且具有关联性,本着利益权衡原则,并且考虑我国司法实际,应当承认这些证据材料的证据能力;3.非法取证行为虽在形式上违法,但并未实际上侵犯被告人合法权益或侵犯其合法权益情节较轻微的,可对该非法取证行为予以改正或谴责,但采纳由此获得的证据;4.对于由“毒树之果”所得的有利于犯罪嫌疑人的证据,也应承认其证据能力。 参考文献: [1]李学宽.《论刑事诉讼中的非法证据》[J].《政法论坛》,1995(2). [2]何玉波.《试论非法取得证据的可采性》[J].《现代法学》,1999(6). [3]李学登.《证据法之基本问题》[M].台湾教育部出版,1982. [4]刘善春.毕玉谦.郑旭.《诉讼证据规则研究》[M].中国法制出版社. [5]法治斌.《论违法搜索扣押证据之排除》,载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》[M].五南图书出版公司1984:263一264页. [6] 谢佳宏.《非法证据排除规则比较研究》[D].中国政法大学博士学位论文. [7] 侯聪.《非法证据排除规则研究》[D].华中师范大学硕士学位论文. [8] 陈敏.《论非法证据排除规则》[D].湘潭大学硕士学位论文. [9] 葛海军.《论刑事诉讼中非法证据的证据能力》[D].对外经济贸易大学在职法律硕士学位论文. [10] 曹阳.《浅谈非法证据排除规则》[D].湘潭大学硕士学位论文. 7
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