开放教育试点法律本科专业论文

开放教育试点法律本科专业论文 姓 名： 孙世峰 学 号：031120082 学 校：河南广播电视大学 指导老师：张 建 军 定稿时间：2005.3.18 目 录 一、二者的概念和特征的比较。 二、二者性质的比较。 三、二者分类的比较。 四、二者构成要件的比较。 五、二者支付条件、范围的比较。 六、司法实践中应注意的几个问题。 在司法实践中，违约金和赔偿金是两个经常用到的概念。违约金，是指不 履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同约定，支付给非违约方一定数量 的金钱。赔偿金，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合 约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方赔偿对方一定数量的金钱。违约金 主要适用于合同法。而赔偿金不仅仅适用于合同法，而且还适用于刑法、民法、 劳动法等等，所以，赔偿金的适用范畴比违约金要广。二者在概念、特征、性质、 分类、构成要件、支付条件、范围等方面存在很大的不同。本文针对二者在合同 法中的适用，对二者进行一下比较。 关键词：违约金、赔偿金 违约金、赔偿金的比较研究 在司法实践中，违约金和赔偿金是两个经常用到的概念。从广义上讲，违约 金是赔偿金的一种；从狭义上讲，二者处于平等的地位，不存在包容关系。二者 最大的区别就是违约金是双方当事人事先约定的，违约金主要适用于合同法，而 赔偿金不仅仅适用于合同法，而且还适用于刑法、民法、劳动法等等，赔偿金的 适用范围比违约金要广。下面，笔者拟采用比较法，针对二者在合同法中的 适用，在概念、特征、性质分类、构成要件、支付条件、范围等方面进行一下比 较。 一、二者的概念和特征的比较 违约金，是指不履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同约定，支付 给非违约方一定数量的金钱。赔偿金，是指合同当事人由于不履行合同义务或者 履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方赔偿对方一定 数量的金钱。 违约金和赔偿金在特征方面的相同之处在于：二者均具有补偿性。不同之处 在于：违约金的支付主要在于当事人的约定，而赔偿金的支付主要以给对方造成 的损失为准。具体如下： (一)违约金是由合同当事人约定的。根据我国《合同法》确定的合同自由原 则，违约金应当根据合同当事人意愿自行协商确定。当事人可以约定一方违约时 向对方支付一定数额的违约金。而赔偿金是合同违约方违反合同义务所产生的责 任形式。违约赔偿金适用的前提是当事人之间存在有效的合同关系，并且违约方 违反了合同中约定的义务。如果当事人一方违反的不是合同约定的义务，或者合 同没有成立、合同无效、合同被撤销等，其所要承担的不是违约责任，而是应当 承担缔约过失等其他责任。 （二）违约金的数额是由当事人预先确定的。违约金作为合同违约方违约后 承担责任的一种方式，发须在签订合同时或在履行合同义务前先予确定。当违约 方出现不履行或不完全履行合同时，非违约方可以按照合同双方对违约金的约定 得以补偿。而赔偿金是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿，具有补偿性。 赔偿金一般是以违约所造成的损失为。这与定金责任、违约金责任产违约责 任有所区别。 （三）违约金条款是否适用，取决于合同当事人是否违约。当合同一方当事 人违约时，违约金条款才能适用。合同当事人没有违约行为，违约金条款就不适 用。此外，违约金条款适用还必须符合法定的生效条件。如果主合同无效、被撤 销或不成立，违约金条款就不能生效。而赔偿金具有一定的随意性。我国《合同 法》允许合同当事人事先对赔偿金的计算方法予以约定，或者直接约定违约方给 付非违约方一定数额的金钱，体现了合同自由的原则。 （四）赔偿金以赔偿非违约方受到的实际全部损失为原则。合同当事人一方 违约，对方会遭到财产损失和可得利益的损失，这些损失都应当得到补偿。 赔偿金是世界各国所一致认可的也是最重要的一种违约救济方法。它不仅适 用于违约责任，也适用于侵权行为及其他一些民事违约行为所造成的损失；不仅 适用于有效合同的违约行为，也适用于无效合同所造成的损失赔偿。本文所研究 的赔偿金，仅是因违约所应支付的赔偿金。 《合同法》中对赔偿损失做了明确的规定，赔偿金的范畴比赔偿损失要窄， 但在实际适用中，主要用金钱方式来赔偿，即赔偿金。《合同法》第112条规定 了赔偿金适用的场合，即：“当事全方不履行合同义务或者履行合同义务不符合 约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损 失。”第113条规定了支付赔偿金的方法，即：“当事人一方不履行合同义务或 者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约 所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订合 同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”“经营者对消费者 提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的 规定承担损害赔偿责任。”此外，在第119条、第120条和第121条规定了损失 扩大、与有过失和第三人原因的责任。 二、二者性质的比较 违约金和赔偿金在性质方面的相同之处在于：二者均具有补偿性。但赔偿 金是损失的补救性措施，具有补偿性的同时，还具有一定的随意性；而违约金不 仅具有补偿性、更有惩罚性，同时，违约金还具有稳定性。具体分析如下： （一）违约金和赔偿金都具有补偿性。违约金和赔偿金都是指合同一方的当 事人没有按照约定履行合同而向另一方支付金钱补偿，其数额一般是以所造成的 损失为标准。（二）赔偿金具有一定的随意性。我国《合是法》允许合同当事人 事先对赔偿金的计算方法予以约定，或者直接约定违约方给付非违约方一定数额 的金钱，体现了合同自由的原则。（三）违约金具有稳定性。这是违约金的基本 性质。违约金的稳定性，可以包括在民下几个方面，1 违约金是当事人违反合同 履行义务应当承担的责任，它需要当事人事先在合同中做出约定，即使当事人没 有约定，也应依照法律的规定承担责任。2 违约金的数额、比例或计算方法、计算标准等，一般由合同当事人事先约定，非经双方协商同意，一般不得更改。3 违 约金与赔偿金的关系。一般来说，违约金应视为损失赔偿的一种方式。但当事人 如果担心违约金不足以补偿损失时，受损失的一方可以请求人民法院对约定的违 约金适当予以增加。（四）违约金具有惩罚性。我国立法和司法实践中承认违约 金具有补偿性和处罚性的双重性质，其意义在于履行利益的补偿。因此，本质意 义上的违约金应当是补偿性的违约金。但不排除当事人在公平、诚实信用原则的 指导下，约定适用处罚性的违约金。笔者认为，违约金的惩罚性，表明了它与赔 偿金的作用就基本上同于赔偿金。从而抹杀了违约金所固有的特点，而不能有效 地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。 三、二者分类的比较 违约金和赔偿金在分类上的相同之处在于，它们均有约定和法定之分。不 同之处在于，违约金还有处罚性和赔偿性之分；而赔偿金还有依赖利益与期待利 益之分，直接损失和间接损失之分。 违约金具体分类如下：（一）约定违约金和法定违约金。约定违约金。是指 由双方当事人对违约金的适用和具体比例实行约定（约定的方式应参照有关法规 的类似条款加以合理确定，一般可分为确定一定数额和一定伸缩幅度的两种）。 法定违约金。是指法律上规定的当事人应当承付的违约金。《合同法》第114条 第1款明确规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定 数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。直接由法律规 定的违约金，属于法定违约金。从我国《合同法》看来，没有规定法定违约金， 仅规定了约定违约金。（二）惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金，是 由合同约定或法律规定由违约人支付一笔金钱，以作为对违约行为的惩戒，并不 以是否给非违约方造成损失为前提。所谓赔偿性违约金，是合同双方预先估计的 损害赔偿总额。它是因违约给对方造成损失为前提。大陆法系民法之违约金，系 以赔偿性为原则，而以惩罚性为例外。例如《法国民法典》第1229条规定，违 约金为债权人因主债务不履行所受损害的赔偿。民国时期的中国民法第250条规 定，违约金除当事人另有约定外，视为因不履行而发生损害之赔偿。从我国《合 同法》第114条第2款、第3款的规定来看，违约金既有赔偿性违约金的性质， 又有惩罚性违约金的性质，具体归哪一类，要根据个案情况来确定。即，若违约 未给对方造成损害，则此时违约金为惩罚性；若违约给对方造成损害，则此时违 约金为赔偿性。 赔偿金具体分类如下：（一）约定赔偿金和法定赔偿金。所谓约定赔偿金， 是指在合同当事人订立合同时预先约定一方违约时损失赔偿额的计算方法。根据 这种看法，合同当事人一方违约造成损失时，其赔偿数额的计算方法不是基于法 律规定，而是按照订立合同当事人的约定。所谓法定赔偿金，是指合同当事人一 方违约后给非违约方造成损失，根据法律规定承担赔偿金的责任。我国《合同法》 第113条第2款规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。此即为法律对违约 责任的一种强制性规定。（二）信赖利益与期待利益。对信赖利益和期待利益的 划分最早见于美国学者富勒1936年发表于《耶鲁法律杂志》的“合同损害赔偿 中的信赖利益”一文。在该文中，富勒将合同损害分为三种利益，即返还利益、 信赖利益和期待利益。其中，对信赖利益和期待利益的划分影响较大。按照富勒 的划分，信赖利益是指基于对被告之允许的信赖，原告改变了自己的处境。期待 利益是指由被告的允许而对原告所形成的期待价值。我们可以在一个诉讼中强制 被告向原告提供这种允诺了的履行，也可以使被告支付与这种履行相当的金钱。 富勒的这些划分理论对世界各国影响较大，之后各国的判例及民法理论均采用其 概念。在大陆法系国家有时也将期待利益称为“履行利益”或“积极利益”；将 信赖利益称为“消极利益”。我国的民法理论及立法也开始采用这一概念。现行 《合同法》第119条采取的就是这种分类。（三）直接损失和间接损失。对于直接损失与间接损失的划分标准，在学理上有三种观点：第一种观点认为，应根据 损害与违约行为之间的直接和间接因果关系来区分。如果损害是由违约行为所直 接引起的，并没介入其他因素，则这种损害为直接损害：如果损害并不是因为违 约行为直接引起的而是介入了其他因素，则为间接损失。第二种观点认为，应根 据损害的标的来区分直接损失与间接损失，如果违约行为直接造成标的物的损 害，为直接损害；如果造成标的物以外的损害则为间接损害。第三种观点认为， 应从违约行为的对象来区分。所谓直接损失是对债权人的直接损害，而违约行为 给第三人造成的损失为间接损失。我国大陆学者一般采用第一种划分标准，即根 据违约行为与损害结果之间的因果关系来划分直接损失与间接损失。笔者也同意 此种观点。 上述划分各有其标准，对于受损害的当事人来说，最主要的并不是划分的标 准，而是对其实际损害的补偿。 四、二者构成要件的比较 违约方承担违约金责任应当具备以下条件：（一）当事人一方违反合同的行 为存在。只有在一方当事人违反合同的情况下，另一方当事人才能有权要求其支 付违约金。当事人违反合同行为具有不同的形态，如不履行、不适当履行、迟延 履行等等。这些违约行为都导致违约金的支付。但如果合同当事人所约定的违约 金仅限某种违约行为的，则该种违约金责任只适用于此种情况，如果没有发生此 种行为，则无权要求对方支付违约金。（二）有违约金责任的约定。我国《合同 法》确定的违约金责任为约定违约金责任。其前提条件是全同当事人之间必须有 违约金责任的约定。如果全同当事人在合同中没有事先约定违约金，那么，当合 同一方当事人违约时，另一方当事人就无法要求违约方支付违约金。同时，合同 当事人之间对违约金责任的约定必须是合法有效的，否则，不产生违约金责任的 适用效力。（三）当事人违反合同行为不具免责事由。我国《合同法》主要采用 严格责任原则，即合同当事人有违约行为，只要该行为不具有免责事由，合同违 约方就应当承担违约责任。如果合同当事人的违约行为具有免责事由， 同违约 方可以不承担包括违约金责任在内的违约责任。（四）对违约金责任的限制。《合 同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的约定金过分高于造成的损失的，当事人 可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这是我国《合同法》对违约金责 任作了必要的限制，也是为了充分体现公平、诚实信用原则。 赔偿金的构成要件，因其适用的归责原则不同而有所不同。在适用过错责任 原则时，赔偿金的构成要件包括：（一）存在损害事实。兵贵神速事实的存在是 承担赔偿责任的第一要素，没有损害事实的存在，也就根本谈不上支付赔偿金。 至于何为损失，损失包括哪些，《合同法》第113条作了原则规定。（二）违 约行为。如果仅有损害事实的发生，但不存在违约行为，也就是说，损害事实的 发生是由于其他行为造成的，行为人也不承担责任。（三）主观过错。有了损害 事实，也有了违约行为，但没有主观过错（包括故意和过失），例如出现了法律 规定的免责事由等，行为人也不承担责任。（四）违约行为和损害事实之间存在 因果关系。 在适用严格责任原则时，赔偿金的构成要件为：（一）有违约行为；（二）损 害事实的发生；（三）违约行为和损害事实之间有因果关系。此种情况下，无需 主观过错这一要件。 五、二者支付条件、范围的比较 违约多和赔偿金的支付条件不同：赔偿金必须以过错违约行为直接造成的实 际损失的在为前提，是用违约方的财产补偿约、给损失方实际损失的一种补救性 措施；而违约金的支付不要求被剔除者损失的在，只要在过错违约事实就成立， 违约金除了具有补救性外，还可以其特有的处罚性起到合同履行的担保作用。具 体分析如上： 由于违约金具有处罚性与补偿性比重功能，所以，只要有违约事实的存在和 违约人主观上有过错，即应支付违约金，而不考虑有无实际损失。因此，当事人 的约定是违约金产生的首要条件。《合同法》的规定，是对《民法通则》的一种 延伸，更加全面、细致、合理。 六、司法实践中应注意的几个问题 （一）违约金与赔偿金能否并用的问题。在《合同法》以前的司法实践中， 违约方支付违约后仍不能弥补损失的，违约方仍应当支付赔偿金，也即受损害方 还有损失的，要以赔偿金作以弥补，可以说违约金和赔偿金并用，当无疑问。《合 同法》实施以后，违约金和赔偿金能否并用，存在分歧。有人认为，仍可并用。 笔者认为，违约金和赔偿金不宜并用。 （二）违约方支付违约金后，是否应承担其他责任的问题。《合同法》第114 条第3款规定，合同双方当事人在合同中就迟延履行约定违约金的，违约方支付 违约金后，还应当履行债务，因此，违约方因迟延履行而支付了违约金，若债权 人要求债务人继续履行债务的，依法应当予以支持。 （三）违约金责任和定金责任竞合的问题。在合同当事人既约定了合同的违 约金，又同时约定了定金的情况下，当一方违约时就会发生违约金责任笔定金责 任竞合的情形。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的， 一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”根据本条规定，约定违 约金与定金不能同时并用，在一方违约时，对方可以从中选择其一适用。笔者认 为，法律作这样的规定，既是基于我国违约责任补偿的属性，也是为了体现法律 的公平原则，使得任何一方都不能因为对方的违约获取更高的利益。 （四）违约方支付违约金或赔偿金后，如果对方坚持继续履行合同，应继续 履行，如果确定已无能力履行，则应赔偿对方损失。 （五）支付违约金和赔偿金，应按“财务”的经费项目中开支，不 得计入成本，接受违约金的一方，应首先将此款用于弥补企业顺对方违约而造成 的经济损失。 （六）任何一方当事人都不能用自行扣压对方货物及款项的办法来充抵违约 或赔偿金。 （七）违约责任不能单方确定，要经双方确定，或由仲裁机构及人民法院确 定。 参 考 文 献 1、崔建远：《合同法》，法律出版社2000年版。 2、董开军：《中华人民共和国合同法》释义，群众出版社1999年版。 3、宋海萍、何志、毕献星：《合同法总则判解研究与适用》，人民法院出版社2001版。 4、郭明瑞：《民法学》，北京大学出版社2001年版。 5、范健：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版。 6、杨紫煊：《经济法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版。