商品房解释

一、对《商品房解释》2、4、5的理解与适用 （一）商品房预售行为的性质 有以下几种观点 1、预售是预约买卖行为，预售是商品房预约合同。 什么是预约？ 预售合同已具备商品房交易的主要条款，因此其不是预约行为。 2、是附期限的买卖行为。 附期限是成立但未生效的法律行为，但预售合同成立暨生效（无瑕疵），预售合同中的期限只是履行期限，而不是附期限的法律行为。 3、是分期付款行为 分期付款合同生效后即应交付标的物（现实存在之物）于买受人，商品房预售的标的物并不是现实存在，而是还在建设之中。 4、是加工承揽行为 加工定作人除了委托加工之外，还应该提供原材料、图纸和方案等，但是商品房预售中的买受人不提供原材料、图纸和设计方案。 5、是期货买卖行为 区别如下 （1）期货买卖的标的物价格不是事先约定，而是交易所公开竞价确定，商品房预售标的物的价格事先协商一致确定； （2）期货买卖标的为合同本身，而非货物，商品房预售标的为商品房； （3）期货买卖的目的是为了套期保值，而不在于获取现实货物，商品房预售的目的是为了能够居住。 因此，商品房预售不是上述行为，而应定义为远期交货行为，即合同双方当事人约定一定期限内交货的法律行为，除了在交货期限方面与一般买卖合同有所区别，其他方面无异。 （二）商品房预售许可证 1、《房地产管理法》第44条规定了商品房预售的4个条件（讲义P26），与《城市商品房预售管理办法》第7条（讲义P26）取得预售许可证的条件，二者内容相似，但实质不同。从《城市商品房预售管理办法》第7条可以看出，必须具备《房地产管理法》第44条的前三个条件，才能取得预售许可证，因此，《房地产管理法》第44条的前三个条件相对于第四个条件来说属于重复规定，即第四个条件（取得预售许可证）与前三个条件不是并列关系，而是包容与被包容的关系，第四个条件（取得预售许可证）已包含了前三个条件。因此，开发商只要具备预售许可证就可以认定预售合同的效力。 2、那么，如果商品房预售时开发商没有预售许可证，预售合同如何认定呢？《商品房解释》第2条采取了折衷的办法，将商品房预售行为发生时预售证取得的时间界定在起诉前，如果起诉前取得预售许可证则对合同效力进行追认，如果起诉时仍未取得预售许可证，那么预售合同无效。这样规定是为了鼓励交易。 （三）商品房认购书向商品房预售合同的转化 从《商品房解释》第5条的规定可以看出，商品房认购书成为预售合同应具备两个条件： 1、具备《商品房预售管理办法》第16条的主要内容 该办法第16条规定了商品房买卖合同应当具备13项主要内容：（讲义P28）（至少应具备前12项内容） ①当事人名称和姓名、住所； ②商品房基本情况； ③商品房的销售方式； ④商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间； ⑤交付使用条件及日期； ⑥装饰、装修承诺； ⑦供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任； ⑧公共配套建筑的产权归属； ⑨面积差异的处理方式； ⑩办理产权登记有关事宜； ⑾解决争议的办法； ⑿违约责任； ⒀双方约定的其他事项。 2、出卖人已经按照约定收受购房款的，该应当认定为商品房买卖合同。 但是否意味着商品房认购书必须具备以上12项内容并加上“出卖人已经按照约定收受购房款的”才能认定为正式的商品房预售合同呢？ 应当逐一考察商品房买卖合同的主要内容，才能明晰人认购书应当具备的“商品房买卖合同的主要内容”。 ①应当是必备内容； ②只要约定房号就可以，至于坐落、面积等事项，完全可以通过开发商的有关审批文件、图纸等确定，不应认定为“商品房买卖合同的主要内容”； ③销售方式可根据交易习惯确定，也不是“商品房买卖合同的主要内容”； ④应作为主要内容 ⑤相应法律法规均有详细规定，因此，即使认购书中缺少此项内容，也不影响合同成立，即此项不应当是“商品房买卖合同的主要内容”； ⑥显然也不是“商品房买卖合同的主要内容”； ⑦此项内容，各地政府都有相应规定，因此也不应认定为“商品房买卖合同的主要内容”； ⑧可以通过其他同一片区商品房的购房人与开发商的约定来判断，也不应认定为“商品房买卖合同的主要内容”； ⑨⑩两项，《商品房解释》中已有规定，也不应认定为“商品房买卖合同的主要内容”； ⑾为解决争议的方式，双方约定与否并不影响纠纷的解决，更不影响合同的成立，不应认定为“商品房买卖合同的主要内容”； ⑿违约责任，如逾期交付和逾期付款等，《商品房解释》中也有规定，不应认定为“商品房买卖合同的主要内容”。 综上所述，只要商品房认购书具备合同双方当事人、房号和价格内容，并据此可以确定面积和总价，那么其已具备正式商品房买卖合同的主要内容。 二、对《商品房解释》11、15、16的理解与适用 （一）对“交付使用”的理解 转移占有即为交付使用，但不同于合同法中的交付，后者指的是物权变动，前者仅指有权占有状态，并不必然产生所有权变动，因此，出卖人履行了交付使用商品房的义务后，并非意味着出卖人的合同义务履行完毕，其还须履行协助买受人办理房屋所有权登记，转移房屋所有权给买受人。注意“但当事人另有约定的除外”。 （二）商品房交付使用条件问题 验收合格即可，这里的验收指的是开发商作为建设单位组织的验收，即建设质量专项验收（《建设工程质量管理条例》），而不是综合验收，但须经规划、公安消防、环保等部门的认可并报建设行政主管部门备案。 2000年建设部制定的商品房买卖合同示范文本规定以下4个交付条件，供买卖双方选择：（1）该商品房经验收合格。（2）该商品房经综合验收合格。（3）该商品房经分期综合验收合格。（4）该商品房取得商品房住宅交付使用文件。且合同另有空白一栏以便双方当事人自行约定交付的条件。对此应理解为：购房人与开发商约定的交付条件不得低于建设工程质量专项验收，如果约定的条件低于建设工程质量专项验收，则以建设工程质量专项验收为标准；如果约定的验收要条件高于建设工程质量专项验收，则以验收的条件为标准。 （三）关于交付迟延抗辩的问题 只有存在迟延履行人迟延履行具有可归责事由的情况下，才称为迟延履行。如果迟延履行存在正当事由，则不存在迟延履行，当然亦无须承担迟延履行责任。 开发商的迟延履行抗辩事由主要为不可抗力，根据《合同法》的规定，不可抗力为逾期交付商品房的法定免责事由。不可抗力要具备不能预见、不能避免、不能克服三个因素。 实践中，开发商提出的不可抗力主要有以下几种情形： 1、自然现象。 如在施工过程中发生台风致使施工不能如期进行，导致商品房的迟延交付。对此，自然现象是否为不可抗力要考察两个方面的内容：（1）如果此现象属于商品房所在地区的惯常现象，则开发商的抗辩理由不成立，因为开发商有能力预见此因素的影响力。反之，如果属于该地区异常天气，那么应当认定为不可抗力，开发商的抗辩应当成立。（2）自然现象是否足以导致工期延误。若无充分理由证明该自然现象能够并已经阻碍施工过程，则即使是异常天气，也不应认定为不可抗力，因为开发商的违约行为与不可抗力之间无因果关系。 2、主张政府行为导致延期的抗辩。 如果是开发商可以预见的行为，如政府为了公共利益在高考期间限制噪音从而影响施工进度，则不属于不可抗力。 3、异常的社会事件导致延期的抗辩。 如战争、游行示威、罢工等，如果异常社会事件非由开发商引起，可构成不可抗力；如果异常社会事件由开发商引起，无论其有无过错均不能构成不可抗力，此时属于因第三人原因逾期交房，是开发商基于另一法律关系而发生的纠纷。如居民对拆迁安置方案不满意，或对施工方案不满意而集体阻挠施工导致工期延误，此种情形不构成不可抗力。 4、施工过程中遇到重大技术问题导致眼期交房的抗辩。 此属于开发商自身原因引起的，不属于不可抗力。 5、履行抗辩。 预售合同一般要求购房者先付款，而后开发商交付房屋。如果购房者未按合同约定如数支付购房款，则根据具体情况分析： （1）如果购房者未能在约定期限内支付大部分购房款，则开发商迟延交房抗辩成立； （2）如果购房人已经在约定期限内支付大部分（不是全部）购房款，那么开发商迟延交房抗辩不成立，因为履行抗辩权是对待给付之间的抗辩，对商品房预售合同来说，少部分购房款与商品房并不构成对待给付，开发商应当根据诚实信用原则通知购房者支付剩余款项，并要求购房者承担逾期付款的违约责任。 （四）迟延交付商品房违约责任承担 开发商应承担违约责任，如下： 1、继续履行交房义务。 2、购房人有权解除合同。 3、开发商承担迟延交房的损害赔偿责任。（《商品房解释》17条） 有违约金条款的，优先适用违约金条款。如果没有违约金约定才能适用17条。违约金数额幅度应根据本解释16条确定。