_避风港_抑或_紧箍咒_网络远程教育下著作权限制的宪法考量

中国远程教育 ２００８年10月 “避风港”抑或“紧箍咒” ———网络远程教育下著作权限制的宪法考量 □ 卢一潇 【摘 要】 当前，我国著作权法对课堂教育适用合理使用制度，对网络远程教育适用法定许可制度，这是一种“ 扶 强抑弱”的歧视性制度安排。 对著作权人的保护不能以对远程教育的歧视为代价，数字化作品易遭侵权的 事实不能成为忽视远程教育公益性特征而对其适用法定许可的正当理由。 中国应当借鉴美国《 TEACH法 案》 ，重构网络远程教育下的合理使用制度，实现公民受教育权与著作权在网络环境下的利益平衡。 【关键词】 网络远程教育； 合理使用； 法定许可； 歧视； 受教育权 【中图分类号】 G423.1 【文献标识码】 B 【文章编号】１００９—４５８ｘ（ ２００8）10—００28—０4 * 网络远程教育是继函授教育、广播电视教育之 后的第三代远程教育模式[1]，具体指以计算机技术、 多媒体技术和网络通信技术为教学手段，在互联网上 建立教学平台作为传播媒介，综合运用图像、文字、 音视频来传递预制教学信息的教育模式。网络远程教 育突破了传统“面对面”教学方式的时空限制，具有 虚拟性、开放性、协作性、实时交互性等特点。网络 远程教学是“学习者与教师在物理上处于准分离状态 的教与学的形式”[2]，这使得网络的制作和传播 成为必不可少的技术手段。 公益性网络远程教育机构（本文中所指称的“远 程教育机构”限定于国家教育规划内的公益性教育机 构，如中央广播电视大学等。为行文的简便，下文以“远 程教育机构”、“教育机构”、“机构”简称之。） 在制作网 络课件时需使用大量来自网络和传统媒介的资源和素 材，包括HTML文本、网络图片、FLASH、音视频 文件和纸质报刊书籍等。外部素材之权利人享有的著 作权应当受到保护；与此同时，教育亦是创作之源 泉，权利人对其作品的专有权利不应成为妨碍公民受 教育的屏障。 各国著作权立法在赋予著作权人垄断性权利的 同时，也确立了著作权权利限制制度，对著作权人权 利的行使设定了合理约束。比如允许为公益性教学目 的而有限度地无偿使用受著作权保护的作品，以此来 实现著作权人私人利益与社会公共利益的平衡。 我国法律对传统课堂教育和网络远程教育 适用著作权限制制度的不同规定 我国《著作权法》和相关法规确立的著作权权利 行使的限制制度具体包括合理使用和法定许可两大 类。合理使用（Fair Use） 是指不必征得著作权人的 同意，也不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他 人著作权作品的合法行为[3]。法定许可 （Statutory License） 是指他人依法律明文规定不经著作权人许 可而有偿地使用其作品[4]。两者的共同点在于使用他 人著作权作品无需得到权利人许可，不同点在于前者 是无偿使用，后者是有偿使用。前者集中体现了公共 利益优位于私人利益，后者则有效降低了著作权许可 的交易费用。另外，使用法定许可的作品必须是著作 权人未声明不许使用的作品，合理使用则无此限制。 1. 课堂教育的合理使用制度 《著作权法》中与学校教育直接相关的合理使用 规则主要体现在第22条第2款第6项：“为学校课 堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的 作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”。 从文意解释的角度出发，此处的“课堂教学”通常理 解为“面对面”的传统教学模式，并不包括通过现代 传媒技术，特别是网络技术而实现的“虚拟课堂”。 是否对该条规定进行扩张解释，将虚拟课堂涵盖在合 学术论坛 28 ２００８年10月 DISTANCE EDUCATION IN CHINA 理使用范围内，曾是学术界和实务界争论的焦点。 2006 年通过的《信息网络传播权保护条例》 （以下简称“条例”） 把合理使用制度延伸到网络环境 下，并将远程教育课件制作和传播行为作为法定许可 的一种，使得这一争议暂时平息。《条例》第6条第 2款第3项规定：“（通过信息网络提供他人作品， 属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支 付报酬）：……为学校课堂教学或者科学研究，向少 数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；……”。 本条将合理使用的传播受众从性质上限制在“教学、 科研人员”，从数量上限定在“少数”，延续了《著作 权法》第22条第2款第6项的规定，旨在限定合理 使用范围，避免作品大规模传播所带来的“市场替 代”效应，保护权利人的经济利益。因为受保护的作 品一旦以数字化的形式发布在互联网上，其被无限复 制的可能性就大大增加了。该条规定所涵盖的合理使 用仅限于诸如“大学中某一院系通过内部网络向本院 系教师提供某一课题最新科研成果片断，供教师们在 研究和教学时参考”[5]的情形。该规定并未为网络远 程教育中教师借助大量外部素材制作课件后供学员阅 读、下载的行为提供合法性依据。 2. 网络远程教育的法定许可制度 《条例》第8条是《著作权法》第23条在网络 环境下的合理延伸。针对远程教育授课内容主要以课 件形式提供的特点，该条规定把法定许可的内容从 《著作权法》第23条中的“教科书”扩展到“课件”， 对远程教育机构的课件制作和传播行为作了规定： “为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育 规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品 的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美 术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取 得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提 供，但应当向著作权人支付报酬。” 有学者将上述规定中的“国家教育规划”解释 为“国家教育部为实施义务教育法而编制的规划，诸 如高级中学和大专院校的教科书的编撰就不在法律规 定的范围之内”[6]。按此理解，诸如广播电视大学等 高等教育范畴内的远程教育机构被排除在法定许可范 围之外。这种过于狭隘的从教育层次上进行界定的方 式是值得商榷的。如果国家教育规划被限制在义务教 育层次，那么本条关于“国家教育规划”的表述在立 法上就成为冗余。从逻辑上看，国家教育规划应当属 于九年制义务教育之外的高级中学和高等教育的范 畴；从条款结构上看“国家教育规划”与“九年制义 务教育”处于并列的地位，按照整体解释的规则，国 家教育规划应具备和九年制义务教育类似的性质和特 点———相当程度的公益性和非盈利性。基于同样的理 由，此处的“远程教育机构”仅限于因承担国家教育 规划任务而具备“公益性”特征的教育机构。 网络远程教育法定许可制度的宪法学观察 虽然基于网络的信息和通信技术为现代远程教育 的发展带来极大便利，但是“只有当这些先进技术能 够增进学生的入学机会，提高教学效率并降低成本 时，才可以采用它们[7]”。对网络远程教育适用法定 许可制度意味着大量使用著作权作品的远程教育机构 需支付高额著作权使用费，这些费用最终会转嫁到学 费上，从而提高学员的受教育成本。同时，远程教育 取得成功的关键性因素在于“精心和编制的课 程，以及良好的学生学习支援[8]”，付酬制度有可能 降低机构和教师编制网络课件的积极性。适用法定许 可的作品不包括著作权人声明不许使用的作品，这缩 小了远程教育机构编制课件时可使用的作品范围。 法定许可制度提高了教与学的成本，缩小了可使 用作品的范围，在客观上起到了限制网络远程教育发 展的负面作用。而对于同一著作权材料而言，传统课 堂教育的师生却可能享有免费使用的权利。《条例》 第8条关于公益性网络远程教育机构适用法定许可 的规定通常被认为是网络远程教育的“避风港”，但 在课堂教育适用合理使用制度的参照下，其却无疑是 阻碍网络远程教育发展的“紧箍咒”。这种差别的存 在是否具备其正当性基础？下文将从平等权和受教育 权的角度来做一宪法上的考量。 1. 差别对待及其合理性 近代平等观念是伴随着资本主义的兴起而产生和 发展的。市场主体参与商品交换时遵循平等交换原则 是社会化大生产条件下商品经济发展的内在要求。资 产阶级启蒙思想家洛克、卢梭等人在反对封建贵族以 身份、地位等为基础的特权的意义上提出了平等观 念，被称为“形式上的平等”。单纯保障形式上的平 等，忽视现实生活中人们在人种、性别、出生、天资 及能力等方面客观存在的先天性差别，“可能促使社 会强者与社会弱者、富裕与贫穷之间的两极分化，即 不可避免地出现现实上的不平等状况[9]”。为此，现 代宪法对形式上的平等进行了修正和补充，强调依据 学术论坛 29 中国远程教育 ２００８年10月 个体的不同属性采取不同的保障方式，对作为个体人 格发展和权利实现所必需的前提条件进行实质意义上 的平等保障。这种平等观被称为“实质上的平等”。 形式上的平等旨在反对不合理的差别对待 （又 被称为歧视），实质上的平等则必然承认合理的差别 对待[10]。实质平等所蕴含的合理差别对待的要求是作 为对形式平等的补充和矫正而出现的，除非差别对待 具有充分的合理性，否则都应遵循形式上平等的要 求。因此问题的关键在于差别对待是否合理。 2. 适用法定许可是对网络远程教育的歧视 就两种教育模式的共性而言，远程教育可简单 定义为“凭借教育媒体代替教师课堂面授的教育[11]”， 其强调的着眼点在于教育手段、方式及技术支撑，就 其“传道授业解惑”的功能而言，同传统教育模式并 无不同。就教育效果而言，世界远程教育界早已 远程教育与课堂教育的效果没有明显差别[12]。就受众 范围而言，“远程教育是分散进行的，每一个分散的 教育都在一个限定的时间段内进行，所有的分散教育 内容最后结合为一个类似于课堂讲授的文件包[13]”。 基于两者在教育功能、效果和受众范围上的同质性， 对两者适用不同的著作权限制制度构成了一种不合理 的差别对待，是对网络远程教育的歧视。 3. 网络远程教育是实现教育平等和教育民主化 的重要途径 中国是个发展中国家，教育资源和投入有限， 文盲、半文盲比例较高，义务教育年限较短，高等教 育普及率相对较低。许多人丧失接受课堂教育机会的 原因“不在于他们自身，而在于更深层次的政治、经 济、文化等社会根源 [14]”。中国八二宪法第46条规 定中国公民有受教育的权利和义务。《教育法》第9 条在此基础上规定公民不分民族、种族、性别、职 业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育 机会。换句话说，“国家应通过立法和其他方法保证 公民不受歧视和消除在获得和享有教育方面的不平 等[15]”。以开放性、大众性、终身性为指导理念的现 代远程教育在实现受教育机会均等、教育公平上有着 特殊意义。 传统上，远程教育被认为是处于次级地位的， 为教育上处于不利地位的人士提供一些自我完善的机 会[16]。尽管现在对于远程教育的看法已经大大突破了 上述认识，但考虑到中国的特殊国情，此种认识仍具 有较强的现实意义。网络远程教育相对于走“精英路 线”的课堂教育而言，处于“弱势”地位，其受教育 者通常是被精英教育模式下的考试制度所淘汰的或是 因为经济上的贫困、身体的残障等各种原因，未能接 受课堂教育的“弱势群体”。网络远程教育有利于打破 “教育由少数社会精英所垄断、主宰、专制的局面[17]”， 实现教育民主化。 现代远程教育正以它技术先进、平等民主、开放 灵活、远程传递等优势，成为适合终身教育思想和要 求的、适合人们终身学习的首选形式[18]，成为国家教 育发展战略的重要组成部分和构建终身学习、全民学 习的学习型社会的第一选择[19]。相对于少数精英在人 生的特定阶段受益的课堂教育模式而言，作为实现终 身教育重要载体的、面向普罗大众的网络远程教育代 表着更广泛的公共利益。 4. 结论：网络远程教育应当适用合理使用制度 实质上的平等所强调的合理差别通常表现为“抑 强扶弱”。反观目前中国的著作权法律法规对网络远 程教育适用法定许可制度的规定，构成了对处于弱势 的大多数人的一种“扶强抑弱”的歧视性制度安排。 对网络远程教育适用法定许可制度的现实理由在 于课堂教学范围小，容易限定，进一步扩散困难，对 权利人损害小。而网络远程教育中的突出问题是受著 作权保护的作品在互联网上被学员以外的其他人任意 下载、修改、传播的可能性大大增加了，这对著作权 人的专有权利，特别是经济权利可能造成较大的损 害。但是对于著作权人的保护不能以对远程教育受教 育者的歧视为代价，数字化作品易遭侵权不能成为忽 视网络远程教育的公益性特征而对其适用法定许可的 正当理由。上述易遭侵权的问题应当通过加强机构与 学员的著作权保护意识，实施技术保护措施来解决。 创设合理使用制度的根本目的在于保障公共利 益[20]。对课堂教育适用合理使用制度，本质上是公共 利益优位于私人利益的体现。网络远程教育面向大 众，特别是面向被精英教育排除在外而处于弱势的大 多数人，其代表了更广泛的公共利益之所在，如果就 课堂教育实施合理使用制度被认为是正当和合理的， 那么就网络远程教育适用合理使用制度显然具备了更 强的正当性与合理性。 结语：受教育权与著作权在网络 环境下的冲突和平衡 在尊崇自由共享理念的互联网环境下，对数字化 作品未经许可的大规模复制成为成本低廉、轻而易举 学术论坛 30 ２００８年10月 DISTANCE EDUCATION IN CHINA 的事。网络远程教育适用合理适用制度的最大困难就 在于如何在网络环境下保障著作权人的专有权利，实 现公民受教育权与著作权在网络环境下的利益平衡。 在这方面，发达国家的立法经验是值得我们借鉴的。 1. 美国《TEACH法案》的启示 美国作为一个教育发达、对知识产权保护高度 重视的国家，早在2002年就通过了《技术、教育和 著作权协调法案》 （简称“TEACH法案”），该法案 规定了全美范围内官方认可的非盈利性远程教育机构 在未经著作权人许可及未付版税的情况下对受著作权 保护的作品的合理使用规则[21]。TEACH法案充分注 意到了网络侵权的易实施性和低成本性，并通过加强 对远程教育机构权利及的限制和对技术保护及限 制的规定来控制和避免相对于课堂教育而言更可能产 生的侵权行为[21][22]：该法案将教育机构限定在官方认 可的非营利性教育机构，受众对象限定为特定科目正 式登记在册的学生———教育机构有义务利用对访问的 技术限制来实现该要求。法案要求教育机构制定著作 权政策，提供著作权信息，对学生发布注意性和警示 性公告。法案要求机构在学生下载、共享有著作权内 容的能力上给予技术控制，要求远程教育机构进行的 “数字传输”必须利用技术手段以防止“内容接受者 在课程时间以外仍可以保存传播的内容”。为实现数 字传送，法案允许对一些网下作品进行数字化加工， 但以没有可用的数字形式作品为前提。 2. 建构网络远程教育下的合理使用制度 “由于教育活动本质上是传播知识的活动，而著 作权人对于其作品的传播和使用拥有垄断权利，因此 教育者及受教育者获取和传播知识的权利与著作权人 控制他人获取和传播知识的权利必然会发生竞争，这 就是教育权与著作权的竞争。当今时代，由于教育观 念和教育定位发生很大变化，同时也由于网络技术和 其他信息技术的发展，在全球范围内合理使用制度面 临重大挑战，急需在教育权与著作权之间寻找新的平 衡点”[23]。构建网络条件下的合理使用制度，特别是 网络远程教育下的合理使用制度是我国著作权法律法 规急需研讨和修正的一个方面。 责任编辑 池 塘 [参考文献] [1] 杨改学． 现代远程教育[M]． 北京：国防工业出版社，2003． [2] [英]德斯蒙德·基更，丁新译． 远程教育基础[M]． 北京：中央广播 电视大学出版社，1996． [3] 吴汉东． 著作权合理使用制度研究[M]． 北京：中国政法大学出 版社，1996． [4] 韦之． 著作权法原理[M]． 北京：北京大学出版社，1998． [5] 王迁． 知识产权法教程[M]． 北京：中国人民大学出版社，2007． [6] 李明德，许超． 著作权法[M]． 北京：法律出版社，2003． [7] [印]阿布杜尔·卡恩． 发展中国家实现终身学习的障碍与策略[A]． 张伟远． 国际论坛：现代远程教育的理念与实践（ 第一册） [C]． 北京：中央广播电视大学出版社，2003． [8] 谭尚渭． 远程课程的质量保证与效果[J]．中国远程教育，2002， （ 12） ：6． [9][10] 林来梵． 从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言[M]． 北京：法律出版社，2001． [11] 李力． 现代远程教育论（ 再版） [M]． 广州：南方日报出版社，2006． [12] [美]萨巴． 远程教育研究的演变：来自美国的观点[A]． 张伟远：国 际论坛：现代远程教育的理念与实践（ 第一册） [C]． 北京：中央广 播电视大学出版社，2003． [13][22] KennechD. 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