关怀伦理论文实质平等论文：迈向女性主义的法律面前人人平等

关怀伦理论文实质平等论文：迈向女性主义的法律面前人人平等 关怀伦理论文实质平等论文:迈向女性主义的法律面前人人 平等 摘要:宪法规定了法律面前人人平等，但法律的形式平等和男性的主导地位密切相关，女性的关怀伦理追求法律的实质平等，法律的普遍适用性和个案公正之间的协调。社会性别分析理论为如何实现法律权利的实质平等提供了新的分析视角。 关键词:关怀伦理;实质平等;社会性别 一、法律的社会性别分析通常使人们将法律作为公正的象征 女性主义法律理论认为表面上貌似中立的法律，实质上表达了男性的意志，正如普兰德巴雷所说:“制定和编纂法律的人都是男人，他们袒护男人，而法理学家则把这些法律上升为原则。”并且法律职业中占绝大多数的男性对法律方法和现代法律秩序作出的实质上也是一种男性主义的解释。 法律职业的社会性别分析一般人们认为，男性具有客观、中立、理性、抽象等气质，而女性气质中包含着情感、直觉、主观等特征，加之男尊女卑、男主外女主内观念的影响，社会发展的历程中，法律制定者和法律实施者大多数是男性，男性的思考和判断成为法律规则，法律和判例等均成为男性开发的产品。例如,法国拿破仑民法典、中国清末沈家本修法、马锡武审判方式等众多的中外立法和司法事件均 与男性紧密结合在一起;法律思想巨人也无一不是男性，马歇尔、卡多佐、丹宁等，他们成为法律的诠释者和创造者，他们的名字和作品与传世立法、经典法学理论相联结并延续到现在。法律职业者暗含是一名男性，他是有理性的个体，受制于认知能力，生活在公共领域。“作一个真正的法律职业者，你应该是个男人，如果你不是一个男人，好吧，你就要最大限度地像个男人。”成为女性从事法律职业者的座右铭，女性则被排除在法律职业的大门之外。 法律内容的社会性别分析从人类理性出发构建的法律，是男人博弈与契约的结果，是以男权统治为中心建立起来的，它既不可能全面地吸取女性的体验和感受，更不可能真正合理地体现女性的利益和价值。法律作为社会规范，在同一规范内部，在不同规范之间，立法者和执法者必须进行基于价值冲突的选择。法律规范的制定和实施过程，充满了法律职业者面对不同价值、不同利益选择的矛盾和冲突，通过对法律的解释，依据男性中心主义的法律观单方面建立起符合男性理想、体现男性标准和价值观的社会关系。此外，由于男性自利心的驱使，法律的制定者和解释者必然也是法律的真正受益者，妇女的视角与利益并未真正地融入法律而是被有效地遮蔽。 法律方法的社会性别分析理性论认为男性思维具有严谨性、抽象性和规范性，女性思维则是感性的、具体的和浪 漫的。吉利根认为，男性的推理方式植根于社会契约论，基本上以一种法律化的方式进行，即归纳能将价值形成等级结构的规则，然后将这些规则运用于事实之上男性的伦理推理方法，是以普通道德原则为基础进行的抽象逻辑分析。 二、法律面前人人平等的男性特征向女性特征的转变人生而平等 法律面前的机会平等或形式平等，是在反对封建身份等级条件下实现的重大历史飞跃，是为了实现从身份到契约的转变。但由于男性在政治、经济、社会地位上所占据的优势，这种平等体现为男性的平等、男性的权利，女性在法律上甚至不享有选举权，演变为女性的弱势无主体性。法律面前人人平等在形式平等的基础上，有限度的吸收了实质平等的理论作为修正和补充，从消极保障平等转向积极保障平等。人的权利能力是相同的，但行为能力存在着诸多差异。因此，为了实现实质平等，立法上采取了差别对待的方式。对儿童与成年人、妇女与男人、残疾人与正常人，都不能不考虑一定合理的差别，让其根据本身的特点享有相应不同的权利。一般侵权行为者与特殊侵权行为者承担责任的原则是不相同的。针对消费者与生产销售者、劳动者与企业主、环境污染的受害者与大企业之间存在的明显实力差异，出现了保护弱势一方的立法。继承人由于自身的情况以及与被继承人之间的关系，享有的继承份额是不同的。触犯刑事法律的同一 行为，依据实施主体的不同情况，区别其是否为少数民族、是否年满18周岁、是否怀孕、是否精神病患者、是否军人等情况，承担不同的责任。立法规定不同种类的人享有不同的权利，是以合理差别追求平等，以不平等追求正义，实为正义的应有之意。法律面前人人平等从体现男性特征的注重形式的机会平等，转向体现女性特征的注重实际生活中的平等。实质平等不仅意味着在法律规则上，人人享有平等的自由权利，而且意味着在社会生活中，人人有条件和能力享有这些平等的自由权利。 三、迈向女性主义的法律面前人人平等 (一)女性主义的关怀伦理对男性主义正义伦理的超越关怀伦理与正义伦理相比，认识论和方法论上具有以下革命性 关怀伦理的关系性对正义伦理抽象性的超越。正义伦理支持抽象的个体论，使道德主体与他人的关系分开,使人与人之间成为陌生的关系,进入抽象的契约领域中,人人以自我为中心。他们追求自己的利益,并在契约的限制下才为他人谋利益。罗尔斯的正义论正是以男性的客观性、理性为基础将个人概念高度抽象化。他提出原初状态的假设,让参与契约的个人戴上“无知之幕”的面纱，对主体自身及外部社会一无所知,且每个人都是有理性、相互冷淡的。“无知之幕”排除女性的“自然”情感，却保留了男性的“自由”理 性，导致自由优先价值失去公正的性别基础。关怀伦理学认为,关怀发生在关系中。因此，人的关系不是平等的自主的关系,而是相互依赖的、情境变化的不平等关系。道德关怀和爱,不是源自对弱者的怜悯、施舍和恩赐,而是源自人与人息息相关的通体性。法律条文仅提供了法律的语言，而案件的社会结构提供了语言表达的语法，对案件的处理总要反映出有关各方的社会特征。 关怀伦理的具体性对正义伦理规范性的超越。正义伦理采用的是男性的推理方法，以普遍的原则为基础进行抽象逻辑分析，并认为这些原则是普遍的、公正的、不分性别地应用于每一个人。正义伦理强调理论的逻辑一致，试图让所有人和社会都服从普遍的规则和抽象的定律。但文明的丰富性就在于其多样性，任何所谓普适的理论都不可能涵盖文明的丰富性。关怀伦理的女性推理方法认为，抽象的规则并不具有直接演绎的能力，法律问题的解决依赖于对具体问题的实际考察和反应，采用的是对事件进行细节分析的推理方法。在处理问题时，根据具体情况而不是概念作出回答，将关注点从抽象的人向具体的人转移，追求抽象公平和具体公平的有机统一。 (二)迈向女性主义的法律面前人人平等的立法 立法机关代表构成比例的改变全国人民代表大会是我国的最高权力机关，行使国家立法权。立法权的至高性决定 了立法上的平等是法律面前人人平等的根本保障。在政治体制中拥有权力的人，拟定了立法，从而设定了占统治地位的价值。人大代表的构成，直接关系到人大决议的利益取向。如果人大代表主要是由以男性为主体的富人、政府官员等中上阶层成员所构成，全国人民代表大会就很难切实维护工人、农民、小商人、妇女等弱势群体的利益。法律建构过程的公正与否影响法律建构结果的公正性，性别公正的法律应该由全体社会成员从共同的规则参与法律的制定,共同表达各自的观点和体会。从十一届人大代表构成上来看，增加农民工群体代表的同时，一线工人代表增加了一倍以上，基层农民代表增加了70%，与此相对应的是省级政府官员代表比例减少了三分之一;女性代表共637人，占代表总数的21.3%，比上届提高了1.09个百分点;1少数民族代表36名，占12%。农民工是被社会公认的弱势群体，他们从事高强度、超负荷劳动，薪酬水平偏低、还常被拖欠，社会保障缺失，安全事故频发等现象屡屡见于报端。农民工代表的增加有助于提高对农民工权益的维护。女性特有的同情心、责任感和强烈安全感的需要使其更能关注弱势群体的利益，平衡各方面的需求，促进社会的和谐稳定。 迈向女性主义的法律面前人人平等的立法活动在立法上，我国坚持法律面前人人平等的原则，在形式平等的基础 上追求实质平等，保护现实生活中处于弱势一方的合法权益。《深圳经济特区性别平等促进条例》同时关注男性和女性共同享有的权利、共同的机会和共同的责任，强调以人为本的两性和谐;《反垄断法》的目的是营造一个公平的竞争环境，形成有序竞争，禁止垄断者侵害消费者的合法权益，实现更高层次的公平;《劳动法》中规定的用工不签合同，要支付两倍工资，是基于劳动者和用人单位不平等的前提下，旨在保护劳动者的合法权益，追求实质的平等;《律师法》规定的律师言论豁免权，律师会见犯罪嫌疑人不被监听，是为了在辩护人和公诉权之间寻求实际上的平等，同时保护律师的权利。两会上引起关注的男女是否同龄退休的问题，普遍认为，在许可退休年龄方面，女性可以比男性较早，以体现社会对女性的尊重和对女性差别的照顾，但是否实际选择退休，则需要尊重女职工当事人的具体情况和个人意愿，说明人们对平等有了进一步深刻的认识。 (三)迈向女性主义的法律面前人人平等的司法 迈向女性主义的非诉讼纠纷解决方式的拓展 社会转型时期，诉讼数量急剧增加导致了司法供需矛盾突出，强调当事人主体地位的对抗制诉讼方式的倡导，法院非此即彼的立场鲜明的判断，案件执行效果不佳的问题，引发了大量的申诉和上访，使司法的公信力受到了极大的破坏，司法面临着前所未有的窘境，非诉讼外纠纷解决方式被认为是缓解司法 压力，达致社会和谐的有效途径。追求法律确定性的男性主义向根据具体情况灵活处理案件的女性主义寻求帮助。研究发现，男性倾向于逆境环境，女性则喜欢在合作氛围中生活工作，妇女更适合于非正式终结侵权行为的纠纷解决程序。女人作为母亲而接受的训练和做母亲的经历决定她们寻求非武力的解决冲突的手段。她相信维持儿童生命的工作和哺育儿童的工作给予妇女拒绝战争的独特动机以及维护和平、以非暴力形式抵抗压迫的独特实践。因此，非诉讼纠纷解决程序的展开，切合了女性的特点或者说得益于女性的加盟。以高度理性化、专业化、城市化为基础的法律与人情化、习惯化、乡土化为基础的农村人口占绝大多数的中国的实际状况之间的差异，同样需要有权威者依据法律、政策和习俗来解决现实存在的单纯依据现行法律无法解决的纠纷，调解制度通过支持对话和合作，不断冲击着客观真实、法律真实和证据真实的权威。 迈向女性主义的保障法律面前人人平等的接受裁判权接受裁判权最早产生于古希腊雅典时期。当城邦公民的私人财产受到侵犯时，他可以向司法机关提起诉讼，要求给予保护。但当时接受裁判权只是一种特权，依照雅典法律，只有雅典男性公民才享有起诉权以及由此而生的诉讼过程中的其他权利。罗马时代诉讼制度系统复杂、程序形式多样，帝国时期盛行“特别诉讼”方式，即由最高裁判官发布强制命 令对权利人进行特殊保护，此时接受裁判的权利成为奴隶主阶级保护自身利益的重要手段。在人权观念的支配性影响下，随着人们对“没有救济就没有权利”的认识，公力救济的统治地位和独占性的取得促使各国在宪法中对接受裁判权做出了明确的规定，接受裁判权成为法治国家人民享有的一项由宪法保障的最基本性权利。我国虽然在宪法中没有明确规定接受裁判权，但是也采取了一系列的措施保障人们接近司法的权利。通过司法救助制度，以法律化、制度化的形式对某些经济困难或者特殊案件的当事人实行诉讼费用的缓减免，确保法律面前人人平等的法律原则得以真正实现;许多法院设立了执行救助基金，对生活极度困难或急需医疗救治、被执行人又无履行法定义务能力的申请执行人进行经济救助或救急资助，并取得了良好的效果。貌似中立的法律潜存着社会性别的因素，在立法、司法的过程中要从有性人的角度去追求法律的平等、中立和公正。人权入宪，正义伦理和关怀伦理的融通，形式平等和实质平等的结合，均根源于社会的实际需要，兼顾普遍性和特殊性、规范性和具体性，才能发挥理论上应有的创造性，顺利实现法律和道德的并行。 ,参考文献, ,1,,法,西蒙娜德波伏娃.第二性,m,.陶铁柱译.北京:中国书籍出版社，1997. ,2,,加,丽贝卡j库克.妇女的人权———国家和国际的视角,c,.黄列译.北京:中国社会科学出版社，2001. ,3,h.b.holmes & l. purdy(eds.),feminist perspectives in medical ethics,bloomington,m,. in: indiana university press,1992. ,4,尹剑斌，赖中茂，江金峰.论行政法上的平等原则,j,.广西政法管理干部学院学报，2003，(5). ,5,李邦有.论刑罚平等原则的理论基础,j,.现代法学，2002，(3). ,6,,美,凯瑟琳a麦农金.迈向女性主义的国家理论,m,. 曲广娣译.北京:中国政法大学出版社，2007. ,7,袁玲红.从关怀伦理的角度解读正义伦理,j,.理论月刊，2007,(4). ,8,,德,奥特马尧厄尼希.民事诉讼法,m,. 周翠译.北京:法律出版社，2003. ,9,,法,让文森,塞尔日金沙尔.法国民事诉讼法要义,m,.罗结珍译.北京:中国法制出版社，2001.