港澳台刑诉

港澳台刑事诉讼法结课论文 授课教师：刘 玫 非职业法官参与刑事审判之必要 ——从比较内地与香港地区的非职业法官浅析 姓 名：林 琳 班 级：08级刑诉2班 学 院：刑事司法学院 专 业：刑事诉讼法 学 号：0801040811 日 期：2009年5月 英国是世界上最早创立显得意义上陪审制的国家，来源于其12世纪的《克拉灵顿诏令》和《北安普顿诏令》，其后又在《威斯特敏斯特条例》中赋予其案件审理权，从而正式建立了现代陪审制度。英国当时建立陪审制的原因最重要的基于政治原因的考虑，王权和地方权力的冲突体现在司法领域，亟待解决，因此建立陪审制度以缓解矛盾，巩固政权。但是随着历史的变迁，政治、经济、文化等方面都随着时间的演变发生了巨大的变化，相应的非职业法官参审的形式、意义和功能也自然发生了变化，在当代司法领域、甚至是社会政治生活、经济生活领域都具有不同的意义。 无论是大陆法系还是英美法系，近年来都有很多观点认为非职业法官的存在是不必要的，他们认为在现在的刑事审判中，非职业法官制度在很多国家都是存而不用，而且实际发挥的作用也是微乎其微的。但是笔者认为无论是英美法系的陪审制，还是大陆法系的参审制都是有其存在的理论和现实依据的。香港地区在回归以前系英属殖民地，相应的她的社会体系、法律制度各个方面都传承自英国。在回归后受益于“一国两制”的体制，司法制度、体系方面的变化并不太，英式的陪审制度得以保留。中国大陆的陪审制度源于大陆法系，与苏联的体系相近，结合于我国的司法实践，有其自身的特点。可以说是以大陆法系为基础的中国特色的“参审制”。故此，可以首先从两大法系非职业法官制度存在的根源来寻求两地制度存在的基础。 （一）英美法系 首先，从社会环境上看，英美等国深受“社会契约论”的影响，有着根深蒂固的“契约文化”理念。陪审制也是与其相适应的。国家的权利来源于契约，政府和民众的契约必须反映民众的价值理念和观点，而司法权是国家权力的重要方面之一，民众参与司法可以更好的体现契约的价值。民众对政府有不信任，他们更倾向于相信自己，参与司法既可以发表自己的观点、体现自己的价值，又可以使司法中富有民主的意识，使得审判的结果更容易被接受。贝卡利亚曾在《论犯罪与刑罚》一书中说过：“优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生的而不是选举产生的陪审官，因为，在这种情况下，根据感情作出的无知，较之根据见解作出的判断的学识要更可靠一些。” 因此陪审制度存在于英美法系国家是其社会本质所要求的。这一观点如果从国家公权力机关的角度来考虑就可以理解为司法民主的体现。 其次，抛开政治、经济等因素不谈，单从司法制度本身来探讨。陪审制度是与英美法系对抗制的诉讼模式相对应的。陈瑞华教授的说过“对抗式审判与陪审制度是一对孪生儿” 。陪审制是现代对抗制得以确立和发展的基础，对抗制是陪审团制的产物，而对抗制的建立又要求陪审制的必然存在与发展，所以它们相互影响，共同发展的。对抗制下要求履行一些原则，而相关的原则正是由于陪审团的发展才得以产生的。例如，陪审团只对事实进行审理，决定当事人是否有罪，他们听取双方的论辩，根据自身的意愿做出最后的决定，相应的促进了自由自由心证原则的完善；同时陪审团对于案件事实提前是不知晓的，必须通过庭审时双方的证据展示和激烈的对抗、辩论对事实加以了解，其自身无法调查案件，缺乏专业的法律知识和经验，有利于控辩双方最大限度的发挥作用，利于交叉询问制度的发展。这些足以说明陪审制于对抗制存在是必要的，是相适应的。 再次，陪审制度的建立是有其深厚的法理基础的。它的存在利于控辩平等、审判中立的三角型诉讼结构的形成。审理者事先不接触案件事实，强化庭审功能和直接言辞原则，陪审团决定案件的事实问题，也保证民众能真正参与司法，是司法民主与司法公正体现。陪审员随机选取，虽然可以由双方挑选，但是组成人员还是具有很大的随意性的，使得陪审员不容易被收买、贿赂，不容易受其他的权力或影响力所控制，一定程度上体现了司法的独立性。由与其地位同等的普通民众来审理，也可以增加裁判的可接受性。 （2） 大陆法系 根据大陆法系主要代表国家的不难看出，大陆法系国家的非职业法官参与刑事审判更偏重于参审制的形式。相对于英美法系的存在理由来讲，大陆法系的参审制存在也有以下几点依据。 首先，对于犯罪追诉的权力由国家公权力机关享有，犯罪侵犯的不仅是被害个体的权益，同时也是社会的整体利益，加上历史的传统及文化环境的影响，往往体现出来追求实体公正比追求程序公正更加重要。基于此他们更愿意赋予法官更大的权利去查明案件的事实。实施英美法系的陪审制必然会对法官的权利造成阻碍，但是民众对于司法的参与又是必要的，所以参审制就应运而生。 其次，大陆法系的诉讼模式更倾向于职权主义模式，法官作为法理审理者的同时享有对事实的调查权，在整个诉讼中被追诉者就相对处于较弱的地位，控辩地位不平等。参审制的实施使得审理者中有与被追诉者相同地位的普通民众的存在，相应的弱化了国家公权力机关的角色，对于合理诉讼结构的维持是有必要的。 （3） 共同原因 非职业法官参与刑事审判存在的必要在两大法系也具有许多共同因素。 首先，是司法民主的的需要。司法权的实施既需要民主的参与、也需要民主的监督。无论国家形式如何，民主的需求都是共通的。 其次，提高民众参与司法的程度也有利于法律知识的传播、法律意识的培养。可以增加公民的法律素质，这对于民主法治社会的建设是必不可少的，更广泛的讲利于整个社会的发展。 再次，基于“同类审判权”的理念，更有利于增强裁判的可接受性。由与自己同等地位的人审判，可以使被追诉者对程序及结果有信赖感，而对于普通民众来讲从认识角度更容易接受。 第四，可以避免法官的职业偏见，有利于形成常识性的判断。由于长期的司法实践活动，法官或多或少都会形成一定的思维模式，在有些案件中对于当事人是存有偏见的。而非职业法官更贴近于当事人的生活及实践活动，不受司法实践经验的影响，没有所谓的思维定势，更能够就具体案件具体思考，利于个案公正的实现。 第五，权力制约的影响。司法权有国家垄断，势必会造成权力的滥用。由民众参与，可以对权力进行监督。 香港地区的陪审团制度源于英美法系，但是其本身还是具有自身的特点的。香港的陪审团只适用于高等法院的原讼法庭和死因法庭。担任陪审员是权利也是义务，《陪审团条例》对于陪审员的任职人选有相当严格的规定，17种职业的53类人不能担任。陪审员的选任过程繁琐，但是相应的保障机制完善，给与津贴和职务保障，但是不作为时，也会受到相应的惩处。陪审评议时根据人数的不同采取多数决原则或是一致裁决原则。 近年来许多观点认为应当废除陪审团制度。陪审团制度适用范围狭小，使用陪审团审理的案件只占全香港刑事案件总数很小的一部分，陪审员的资格无国籍限制，亦无居住时间长短的要求，使得陪审员名单难以保持准确性。陪审团运作成本昂贵。陪审团认定案件事实无需说明任何理由，凭个人主观意愿，被告享有5次要求回避的权利，绝对回避使得被告可以在一定范围内更换掉可能对自己不利的陪审员，这样可能会放纵真实的犯罪，不利于实现个案的司法公正。而且香港的制度源于英国，英国在取消了大陪审团制度后，司法实践中运用小陪审团审理的案件也越来越少，香港也应跟随英国的脚步发展。 中国内地的陪审制度一致都被学界所争议，从名称的界定上就有着质疑。相对于真正意义上的陪审制来讲，人民陪审员制度更应称为参审制度。人民陪审员在审判中拥有与法官相同的权力，更有权在与法官意见相左时将案件提交审判委员会。人民陪审员的选任制度相对简单，但是对于其自身的职务保障缺乏相应的规定。 很多人认为人民陪审员是“形式主义”，完全是“走过场”式的模式，常常是处于“陪而不审”的状态，而且所谓的陪审员拥有与审判法官相同的权利形同虚设。由于对于陪审员的挑选并没有严格的限制，使得陪审员很有可能对于相关的法律知识并不了解，更不要说是其他与案件有关的专业知识了。人民陪审员参与案件审理的全过程，包括事实审理与法律裁判，但是如果在整个审判过程中不难充分发挥参审的制约、监督功能，那么参与事实、甚至是法律的审理就不存在任何意义了，更不用说是司法民主的体现了。所以有很多人提议废除人民陪审员制度，引入陪审团制度。 由此可以看出无论是人民陪审团还是陪审员制度，都是存在相应的缺点的，但是通过对比分析，不难看出他们的存在是有其必要性的，鉴于存在理由中已详谈，再次不做赘述。但是改革也是势在必行的。时代在变，环境在变，司法制度必然要跟着改变。借鉴香港陪审团制度的优点来改进我国的人民陪审员制度是有可行性的。 首先，必须赋予陪审制度以宪法依据。香港的陪审团制度是有基本法保障的，而且有专门的《陪审团条例》规定相关的。内地的陪审制度只是三大诉讼法各自相应的规定。没有统一的规定，缺乏必要的法律依据，也就会使得适用中存在的问题形成诟病，难以解决，无法有效的管理与适用。 其次，陪审员的选任也过于简单。只是粗略的规定了基本的年龄、学历限制，排除了少数的几种人的任职资格。没有对于具有相关的法律知识有要求，没有完善的免除义务的规定。对于选任是陪审员不履行职责或是不认真履行职责没有相应的惩罚措施，没有相关的职务保障。这些都可以参照香港的陪审团制度予以改善。 第三，是关于陪审案件的范围的规定。内地的规定过于空泛，社会影响重大的案或是被告人要求的案件，这样并不能真正的体现出陪审制的民主性。但是香港的规定又过于狭窄。陪审制有效实施是需要较高的成本的，但是其有效的实施又是保障司法公正的有力途径，所以必须要在效率和公平之间寻求一个合理的几点。既不能一味的扩大陪审制适用的范围，也不能为了节约诉讼成本而限制陪审制的适用。可以规定一定类别的严重犯罪的案件或是可能判处无期徒刑以上的案件适用陪审制，等等。 第四，关于陪审团的任期，可以借鉴香港的一案一审的制度。陪审员是民主司法的体现、是公众的监督的体现，不能存在职业化的陪审员。一案一审才是最有效保障陪审制度本质作用的方式。 最后，关于陪审制是否使用于二审的规定。陪审制是审判形式的一种，相应的，陪审制的适用范围也是与审判制度相适应的。中国法院的各级审判都是事实审与法律审不分离的。陪审员参与一审时就是参与事实审与法律审的全过程。如果想要使陪审制适用于二审，首要的问题应当在于使事实审与法律审相分离。这是关于整个司法审判体系的改革问题，所以在审判体系改革之前，也就是事实和法律审理未分离之前，只是单纯的试图把陪审制应用于二审，是不具有任何实质性意义的。 综上所述，非职业法官制度的存在无论是在香港，还是在中国内地，存在都是有其深刻的历史渊源和现实意义的。尽管他们本身存在着各种缺点，但是他们的历史贡献和现实意义是不容置疑、不容忽视、至关重要的。所以在短期内，废除是不可行的，至少在一种新的审判模式产生之前，非职业法官制度还是有其存在的必要的，但是需要不断的完善与发展。 � [意]贝卡利亚，《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第20页。 � 陈瑞华，《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第308页。 PAGE 6