承揽合同(关系)与雇佣合同(关系)的界定--与祝铭山、彭齐振、汪燕春、杨洪逵以及工伤网的创建人张仕谦等先生

承揽(关系)与雇佣合同(关系)的界定 --与祝铭山、彭齐振、汪燕春、杨洪逵以及工伤网的创建人张仕谦等先生商榷 [ luo920824 ]——(2009-10-20) / 已阅3615次 承揽合同(关系)与雇佣合同(关系)的界定 luo920824 承揽合同包括合同法第二百五十一条第二款所规定的工作内容外,另外还有劳务承揽、建筑工程、装修等工作。但是这些工作也可以表现为雇佣合同的形式。因为雇佣合同和承揽合同有着相同的表象,即一方当事人雇用另一方当事人做工,一方当事人付给另一方当事人报酬的事实。而这类工作一旦产生纠纷诉讼到法院,何为雇佣合同、何为承揽合同,如何界定它们,操作上没有具体的法律条款,只有一些司法界的错误理论指导着司法实践,使许多案件得不到公正的判决。而且有许多错判的案例竟然作为经典登上了[[人民法院案例选]] 这对于维护社会的公平正义和法律的普适性有很大的负面影响。笔者经过对这类案件的研究,找到了可界定这类案件的办法。现通过对下列案件的论证,以证明其可操作性。 先请看案例 【案例一】 本案例摘自最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(总第42辑人民法院出版社2003年版,第195页。 陈俊华诉武陵源旅游产业公司其子在约定的工作中出事故死亡 要求工伤事故损害赔偿案 【案情】 原告:陈俊华。 被告:张家界市武陵源旅游产业发展有限公司。 2002年3月7日下午5点多原告陈俊华的儿子陈克斌找到被告张家界市武陵源旅游产业发展有限公司(下称产业公司)的职工葛显岩,要求承包景点神堂湾、点将台等到处的垃圾清扫工作,葛显岩将陈克斌带到被告产业公司下属部门清洁公司的办公室,该公司的张业龙等三个经都在,当即就此事开会进行了研究,该公司的解庆辉对会议内容进行记录,其主要内容为;原来负责垃圾清除甄应交合同期限末满,所以公司暂不与陈克斌签订合同;垃圾清除工作由景点负责片的片长根据实际情况通知办公室;由办公室通知陈克赋;为保证工作质量及对陈克赋的安全负责陈克赋接到通知后必须到办公室领取通知单,由办公室通知各景点负责人或路段工作人员监督其工作;垃圾清除工作具体为;宝塔峰;天台;武士驯马,神堂湾;点将台淡季一月一次,旺季一月两次;神鸡啄食等景点。陈克斌的安全自已负责,一切伤亡与景区清洁公司无关。 2002年3月12日,陈克斌自带工具去各景点清除垃圾,在景点神鸡啄食清除垃圾时,摔下悬崖当场死亡,第四天才被人发现。3月16日,原;被告双方就此事达成如下;一‘甲方(即被告产业公司,下同)一次性付给乙方(指陈克斌的遗属,即本案的原告方,下同)安葬费5000元,生活困难等补助费2500元,共计3万元;二;以上费用3万元系包干给付,含安葬,抚养等费用,所有费用在2002年3月18日下午5时前一次性付清,甲方 1 的一切责任到付清此款时完成。三,乙方应妥善安葬陈克斌的遗体;并妥善安排好小孩的生活,学习,不能以任何借口向甲方提出协议以外的要求。3月18日,原告刘春梅向张家界市武陵源区劳动仲裁委员会申诉。同日,该委员会作出了(2002)张武劳仲字第01号不予受理申诉通知书,其主要理由如下;陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议;不是,也未形成事实上的劳动关系,不属于劳动法的调整范围,故不受理。2002年5月30日,原告以陈克斌与被告之间签订的合同系劳动合同为由,向张家界市武陵源区人民法院提起工伤事故损害赔偿诉讼,要求被告赔偿经济损失15。72万元(含已支付的3元)被告产业公司答辩称,我下属部门清洁公司就发包清除垃圾劳务给陈克斌一事召开了专门会议,双方签订的合同是劳务服务合同。2002年5月14日,张家市武陵源区劳动争议仲裁委员会也以陈克斌与清洁公尺约定的定期清除垃圾的协议是劳务协议,不是劳动合同,也未形成事实上的劳动关系,不属于劳动法调整的范围为由,作出不予受理申诉的通知,是付合客观实际的。且双方已达成了一至协议,已支付给原告3万元。故请求法院根据法律规定驳回原告的诉讼请求。 【审判】 张家界市武陵源区人民法院经审理认为,陈克斌与被告产业公司的下属部门景区清洁公司达成的定期清除垃圾的协议是劳务协议,不是劳动合同,陈克斌与被告之间也未形成事实上的劳动关系,陈克斌;被告产业公尺对造成损害都没有过错,且在陈克斌死后,原,被告双方已达成一致协议,被告已按协议一次性付清3万元,承担了民事责任,故原告要求被告赔偿各种损失15。72万元不予支持。被告所持的被告与陈克斌达成的协议系劳务协议,且已支付了3万元,请求驳回原告的诉讼请求的答辩意见,予以采纳。武陵区人民法院根据((中华人民共和国民法通则))第一百三十二条之规定,于2002年8月19日判决如下;驳回原告方的诉讼请求。 【评析】 本案争议的焦点是:陈克斌与被告产定公司的下属部门达成的协议是劳务合同还是劳动合同。 我国《劳动法》第十六条对劳动合同进行了界定:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权力和义务的协议。而劳务合同尚没有明确的定义,可理解为双方当事人约定一方依另一方的要求完成一定的服务行为,从而得到报酬的协议。 劳动合同具有相应的特征,从它特征就可以分析出两者存在的不同:(1)劳动合同主体是特定的,即劳动者和用人单位并且合同一旦订立,主体之间就形成职业上的从属关系,劳动者即成为用人单位的一员,结内享受和承担本单位的权力和义务,并接受本单位的管理,对外以本单位名义名义履行,且劳动者违反管理规定时,用人单位可以对其进行内部处分。而在劳务合同中,双方地位平等,提供服务的一方并不是接受服务一方的成员,除提供服务外,不受接受方的管理,接受服务方也无权对提供服务方进行处分。(2)劳动合同的客体是劳动力,用人单位使用是劳动力,支付的仅是劳动力的价格,劳动者必须亲自亲自履行合同,不得转让和替代。而劳务合同提供的是服务行为,接受服方支付给服务者的是服务的相应报酬。(3)劳动合同关系中劳动者只需提供劳动力,其他如劳动条件、劳动工具、劳动福利劳动安全保护均由用人单位保障。而劳务合同中,服务过程的实现无需接受服务方提供 生产资料,接受服务方也邢不向服务者提供福利。(4)劳动合同中。一方必定是劳动者,另一方系用人单位。而劳务合同关系的主体可以都是单位或个人,或者一方是单位,另一方是个人。 本案中,陈克斌与被告产业公司的下属部门清洁公司达成的协议,虽然一方是个人,另一方是单位,但陈克斌提供的仅仅是服务行为,自已携带劳动工具,对景点的垃圾进行定期清除,且陈克斌并不能从达成协议之日起与被告形成一种身份隶属关系。通俗讲,即不能成为被告的职工,对外不能以被告的名义履行任何职责,也不能享受被告单位的各种劳动安全卫生保护及劳保福利,如果陈克斌违反协议,被告也不能对陈克斌进行内部处分。可见,陈克斌与被告产业公司达成的协议是一种劳务协议。因陈克斌在清除垃圾时不幸摔死而引起的损害赔偿就不是工伤事故损害赔偿,不适用《劳动法》。而是一般的人身损害赔偿。在本案中,对于陈克斌的死亡,各方均无过错,应适用《民法通则》第一百三十二条。而陈克斌死后,原告方与被告已达成一致协议,且被告已一次性支付3万元赔偿款,承担了民事责任,故武陵区人民法院作出驳回原告的诉讼请求的判决。 杨评 从实体上看,在2002年3月7日以前,陈克斌与被告不存在任何法律关系,在这种情况下,陈克斌找被告的职工帮忙承包被告景点的垃圾清除工作,被告职工将陈克斌带至被告的下属清洁公司,清洁公司的三位经理以开会研究后表示同意,并提出具体条件(会议记录反映),这说明这种承包不是单位内部承包。又根据会议记录的内容,明确了因原负责垃圾清除的甄某的合同期限未满,故公司暂不与陈克斌签订合同,这就排除了陈克斌与被告以书面劳动合同成立劳动法律关系的可能。剩下的问就是根据会议记录的内容及陈克斌履行约定的义务之事实,认定陈克斌与被告成立的是事实劳动关系,还是外部承包的劳务关系。 尽管事实劳动关系是不符合符合法定形式的劳动关系,但它仍属于《劳动法》调整的范畴,是劳动者与用人单位之间,依据劳动法律关系所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。这种关系的特点是权利义务的法定性,即双方的权利和义务内容不由双方约定就可以依据有关《劳动法》规范明确和确定。而本案陈克斌与被告清洁公司之间的权利义务具体内容,可以说都是双方约定的,且是根据实际需要有通知陈克斌才去某一景点进行清扫;虽然说‘陈克斌的安全自己负责,一切伤亡与景区清洁公司无关’的内容似乎有不合法之嫌,但它进一步印证了双方成立的不是《劳动法》调整的劳动关系;陈克斌自带工具去景点清扫垃圾,与劳动关系下由用人单位提供包括劳动工具在内的劳动条件也是不相符的。综此,陈克斌与被告产业公司之间的关系与事实劳动关系也相差甚远,陈克斌在履行约定的义务中发生的事故就很难认定为是劳动关系下的工伤事故,劳动争议仲裁委员会作出的不予受理申诉通知中所阐明的“陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议,不是劳动合同,也未形成事实上的劳动关系”,是有事实根据和法律根据的。 在程序上,原告如不服劳动争议仲裁委员会的不予受理申诉通知,有权依法向法院起诉,但起诉的理由应当是对“不予受理申诉”不服的理由,法院审理的标的首先也应当是针对劳动争议仲裁委作出的“不予受理申诉”的处理是否成立,成立的,则驳回原告的诉讼请求;不成立的,则继续审理有关劳动争议的内容。工伤事故赔偿属劳动争议的内容,在劳动仲裁委对原告的仲裁申请以不属《劳动法》调整范畴为理由作出不予受理的处理的情况下,原告 是不能以陈克斌与被告之间签订的合同系劳动合同为理由,直接向法院提起工伤事故损害赔偿诉讼的,因此,原告的起诉属诉因错误。如果法院有权不依原告的诉因审理,那么首先也应当就劳动争议仲裁委作出的“不予受理申诉:”的处理是否成立作出认定,在此前提下再决定如何处理其它问题。 (编写人:彭齐振汪燕春杨洪逵) 本文作者评析 本案的关键问题是陈克斌的工作是劳务承揽还是事实劳动合同; 就法律公正而言,人民法院的裁判结论应依据法理来推导出对事实的认定,而不是对事实生硬认定,且这样认定不合法理。笔者不妨依据案情做几个变例,然后依据法理来进行推导。 根据案情看被告产业公司的下属部门景区清洁公司并非不想与陈克斌签订合同,而是原负责垃圾清除的甄某的合同期限未满,故公司暂不与陈克斌签订合同。如果甄某的合同期限已到,景区清洁公司与陈克斌签订了合同,陈克斌就与被告产业公司形成了劳动关系。但这一纸合同的签订,依法院的裁判结论和评述先生们的理论就改变双方的权利和义务。而此时陈克斌交付的劳动成果没有改变,被告产业公司支出的报酬没有改变,却改变双方的权利和义务。被告产业公司由于与陈克斌签订合同就要多出几项投入,即要为陈克斌提供劳动工具和劳动安全卫生保护及劳保福利,还要承担陈克斌的劳动风险。而陈克斌因为与被告产业公司签订了合同,就多了几项权利,而且不需承担自已的劳动风险。 事实上,签订合同是经济社会中强者支配弱者的,对于弱者而言,几乎是没有什么签订合同的自由可言。能够自由的签订合同的当事人往往是实力平等。倘若强者和弱者之间的交易。情形就可能变得扭曲。此所谓强者,是由于工作供需关系而使其具有了强者的优势地位。而强者为了获取利益的最大化,往往会利用弱者对工作的迫切需要乘人之危不签订合同来减少投入和规避风险。这是对公平原则最大的破坏。 再将案情变动一下。如若陈克斌是某服务公司雇员,给被告产业公司提供劳务服务。那么陈克斌的劳动风险就由某服务公司承担,某服务公司为什么要承担陈克斌的劳动风险,那就是说某服务公司作为雇主获取了陈克斌的劳动剩余价值。在这里面有一个问题,那就是说被告产业公司怎么向某服务公司支付报酬,也就是说陈克斌的劳动价值如何计算。[[劳动合同法]]第八十一条规定:用人单位不与劳动者签订合同的需付行业标准的双倍工资。这条法律只是继承[[劳动法]]精神,因为工资只是劳动者报酬的一部分,其它如劳动福利劳动安全保护和效益奖金等。如被告产业公司只向某服务公司支付原负责垃圾清除的甄某的双倍工资,某服务公司也无利可图,因为这只是陈克斌的报酬。要怎么样才能向某服务公司支付合理的报酬. 在标准的承揽合同中,如建设工程合同、装修工程合同,定作人向承揽人支付报酬,其结算方式为:工作总成本〔材料费+人工工资-)×130%管理费。那麽,被告产业公司应当向某服务公司支付的报酬为(原负责垃圾清除的甄某的双倍工资)×130的管理费。 为什么要加管理费,这就要讨论雇佣关系中雇主责任和承揽关系中的定作人的法律责任了。在民法中规定,承揽人在承揽中应自行承担风险责任,即承揽人在承揽事务中致他人损害,或自已损害或致承揽辅助人损害均由承揽人自己承担,与定作人无关,除非定作人指示 有过错。定作人有过错,造成他人损害的,定作人应承担赔偿责任。而雇佣关系中雇员在执行职务工作中致人损害,或造成他人损害,能够证明雇员不是自己故意造成的,均由雇主承担责任。 这是基于怎样的法理:本案例评析专家祝铭山、彭齐振、汪燕春、杨洪逵以及工伤网的创建人张仕谦先生如是解释,在雇佣关系中,雇员与雇主存在人身依付关系,可以对其管理监督、可以对其制定劳动纪律、并可对其进行内部处分。在承揽关系中定作人对承揽人则没有上述权利。 应该说先生们的解释是错误的,运用法理不当。在一个公平的法制社会里是没有人生依附关系的,而且劳动合同亦不是卖身契。至于管理、监督,其性质是怎个社会也没弄清楚的,管理、监督是权利或者是义务。将是本文论证的核心问题,也是界定承揽关系雇用关系重要元素。本文收录的四个案例中,人民法院的审判词均有这么一条关建词、被告XXX没有到场管理监督,或者是无权管理、监督,故不应该担责这一条词大有破绽。无权管理、监督不应担责,可有权管理,监督,那有怎么样呢。法律责任的担责方式和法律要追究是妨碍他人的权利和妨碍他人行使权利,以及不履行义务和履行义务瑕疵。应当说劳动关系也是债的一种,是一种特殊的债务。那么管理、监督在这种债的关系中表现的是债权还是债务就需要辩证了。债权是权利,意味着可以获得某种利益,而债务是义务需要支付某种利益。管理,监督是要投入成本的,需要支付某种利益,表现形式为义务。管理,监督是怎么表现为义务,这就是剩余价值的作用了。劳动者、雇员在劳动中创造财富,获取报酬,而报酬只是劳动价值的一部分,其剩余劳动价值归雇主(用人单位)获取。而这剩余劳动价值就是雇主(用人单位)作为管理费收取的。雇主(用人单位)收取了管理费,就要承担﹙雇员﹚劳动者的劳动风险,就要搞好管理监督,换句话说雇主有权获得劳动者的剩余劳动价值即(管理费),就有有义务承担劳动者的风险也就说有义务进行监督管理。有义务监督管理而不进行监督管理就是不履行义务,管理监督不到位造成劳动者自身和致他人损害就是履行义务瑕疵。 所以说人民法院的裁判词的话语模式;应为被告XXX没有管理监督的义务,故不应担责。 在雇佣关系中雇主收取雇员的管理费,就应该承担雇员的劳动风险。而在承揽关系中承揽人没有向定作人交纳管理费。定作人没有收取承揽人的管理费,定作人没有收取管理费也就意味着没有对承揽人的管理监督责任,也不承担承揽人的劳动风险。承揽关系和雇佣关系中的雇主的法律责任和定作人的法律责任的区别就在这里。即一方当事人雇用另一方当事人做工,一方当事人付给另一方当事人报酬。而所付报酬的对价是工作总成本〔材料费+人工工资-〕×130%管理费。即为承揽关系。如支付报酬的对价是工资的左右,即为雇佣关系。 回到本案:陈克斌与被告产业公司是雇佣关系(劳动关系)还是劳务承揽关系,就要看被告产业公司支付的对价,如被告产业公司支付给陈克斌的报酬对价为(原负责垃圾清除的甄某的双倍工资)×130﹪的管理费。则他们的法律关系劳为务承揽关系。如支付的对价原负责垃圾清除的甄某的工资左右,则他们的法律关系为雇佣关系(劳动关系。双方的权利和义务受(劳动法)的调整,其他的可在所不问。按照交易习惯,被告产业公司只会付给陈克斌的报酬相当于原负责垃圾清除的甄某的工资左右,所以,他们的法律关系只能是雇佣关系。林显福诉玉环县迅达集团公司应承担受委托为其所雇工的工伤赔偿责任案