指定采购、指定分包商在实践中的应对策略 2009

指定采购、指定分包商在实践中的应对策略 2009 专业技术分析报告(二) 指定采购、指定分包商在实践中的应对策略 作者:liyouliang [作者语]2009年6月,深圳市官方媒体报道, 石材厂石粉摇身变成水泥膨胀剂，本人深感痛心和无奈，不法奸商钻了法律与管理上的空子，是一起人为的责任事故。有人认为，这是甲方指定供货商惹得祸，这是外行说的自欺欺人的鬼话。本人在某集团营建事业处从事指定采购、指定分包商的管理工作多年，细到门窗的一颗螺丝钉都由甲方指定采购，从来就没有出现过大质量问，虽然在合约履行过程中遇到过一些问题，但质量问题完全是可防可控。 1、前言 深圳的私人投资物业占深圳固定资产的投资的比列很大，业主的指定分包、指定采购商是客观存在。作为像我公司一样的专业承包商，如果没有业主的指定或业主的支持，在现在信用制度不够完善的商业社会里，会对分包商产生很大的风险。现阶段政府部分的法律法规对甲方指定分包商、指定采购的管理立法相对滞后的环境下，作出相应风险防范应对策略是很有必要的。 2、一般定义 中国工程实践大量存在“指定分包”，但是中国法律或者建设部发布的建筑工程示范文本均没有对指定分包的含义做出明确定义。因此关于指定分包的含义，我们可以参考FIDIC合同。 根据FIDIC合同红皮本，指定分包商是指合同中提出的指定的分包商或者工程师根据其合同授予其的权利指示承包商雇用的分包商。 对于指定分包商，如承包商有充分的合理的根据与理由，则有权利反对指定。除非雇主同意保障承包商免受下述事项的影响，否则下列理由应被认为是合理的: 1)有理由相信，该分包商没有足够的能力、资源或财力; 2)分包合同中没有明确规定，指定的分包商应保障承包商不承担因指定分包商及其代理人和雇员疏忽或误用货物的责任; 3)分包合同中没有明确规定，对指定的分包工程，指定分包商应为承包商承担此项义务和责任，能使承包商履行其合同规定的义务和责任，并且保障承包商免除因指定分包商违约所产生的所有义务和责任 1 第1页，共5页 专业技术分析报告(二) 4)对于指定分包商的付款应从暂定金额中列支，由雇主支付给承包商，然后由承包商支付给指定分包商，并且如果承包商能够提出合理证据，完全有权利扣减应付给指定分包商的工程款。 从上述规定来看，FIDIC合同中的指定分包商的特征包括以下几点: 1)业主合同中事先指定或施工过程中指定，承包商不享有自主选择权。 2)虽为指定，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总包商仍需就总承包范围内的全部工程(包括指定分包工程)向业主承担全部责任。 3)承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权，并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。 3(指定采购、指定分包商的特点 指定分包商是由业主(或工程师)指定、选定，完成某项特定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包商。合同条款规定，业主有权将部分工程项目的施工任务或涉及提供材料、设备、服务等工作内容发包给指定分包商实施。 合同内规定有承担施工任务的指定分包商，大多因业主在招标阶段划分合同包时，考虑到某部分施工的工作内容有较强的专业技术要求，一般承包单位不具备相应的能力，但如果以一个单独的合同对待又限于现场的施工条件或合同管理的复杂性，工程师无法合理地进行协调管理，为避免各独立合同之间的干扰，则只能将这部分工作发包给指定分包商实施。由于指定分包商是与承包商签订分包合同，因而在合同关系和管理关系方面与一般分包商处于同等地位，对其施工过程中的监督、协调工作纳入承包商的管理之中。指定分包工作内容可能包括部分工程的施工;供应工程所需的货物、材料、设备;设计;提供技术服务等。 3.1 指定分包商与一般分包商区别与联系 虽然指定分包商与一般分包商处于相同的合同地位，但二者并不完全一致，主要差异体现在以下几个方面: (1)选择分包单位的权利不同。承担指定分包工作任务的单位由业主或工程师选定，而一般分包商则由承包商选择。 (2)分包合同的工作内容不同。指定分包工作属于承包商无力完成，不属于合同约定应由承包商必须完成范围之内的工作，即承包商投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作，因此不损害承包商的合法权益。而一般分包商的工作则为承包商承包工作范围的一 2 第2页，共5页 专业技术分析报告(二) 部分。 (3)工程款的支付开支项目不同。为了不损害承包商的利益，给指定分包商的付款应从暂列金额内开支。而对一般分包商的付款，则从工程量清单中相应工作内容项内支付。由于业主选定的指定分包商要与承包商签订分包合同，并需指派专职人员负责施工过程中的监督、协调、管理工作，因此也应在分包合同内具体约定双方的权利和义务，明确收取分包管理费的和方法。如果施工中需要指定分包商，在招标文件中应给予较详细，承包商在投标书中填写收取分包合同价的某一百分比作为协调管理费。该费用包括现场管理费、公司管理费和利润。 (4)业主对分包商利益的保护不同。尽管指定分包商与承包商签订分包合同后，按照权利义务关系他直接对承包商负责，但由于指定分包商终究是业主选定的，而且其工程款的支付从暂列金额内开支，因此，在合同条件内列有保护指定分包商的条款。通用条件规定，承包商在每个月末报送工程进度款支付报表时，工程师有权要求他出示以前已按指定分包合同给指定分包商付款的证明。如果承包商没有合法理由而扣押了指定分包商上个月应得工程款的话，业主有权按工程师出具的证明从本月应得款内扣除这笔金额直接付给指定分包商。对于一般分包商则无此类规定，业主和工程师不介入一般分包合同履行的监督。 (5)承包商对分包商违约行为承担责任的范围不同。除非由于承包商向指定分包商发布了错误的指示要承担责任外，对指定分包商的任何违约行为给业主或第三者造成损害而导致索赔或诉讼，承包商不承担责任。如果一般分包商有违约行为，业主将其视为承包商的违约行为，按照主合同的规定追究承包商的责任。 指定分包商的选择 特殊专项工作的实施要求指定分包商拥有某方面的专业技术或专门的施工设备、独特的施工方法。业主和工程师往往根据所积累的资料、信息，也可能依据以前与之交往的，对其信誉、技术能力、财务能力等比较了解，通过议标方式选择。若没有理想的合作者，也可以就这部分承包商不善于实施的工作内容，采用招标方式选择指定分包商。 某项工作将由指定分包商负责实施是招标文件规定，并已由承包商在投标时认可，因此他不能反对该项工作由指定分包商完成，并负责协调管理工作。但业主必须保护承包商合法利益不受侵害是选择指定分包商的基本原则，因此当承包商有合法理由时，有权拒绝某一单位作为指定分包商。为了保证工程施工的顺利进行，业主选择指定分包商应首先征求承包商的意见，不能强行要求承包商接受他有理由反对的，或是拒绝与承包商签订保障承包商利益不受损害的分包合同的指定分包商。 3 第3页，共5页 专业技术分析报告(二) 4、指定采购、指定分包商的法律地位 但是指定分包到了中国很快就属地化，具有了中国特色，与FIDIC合同条件下的指定分包在以下四个方面存在差别: 4.1、中国禁止指定分包 根据中国建设部2004年2月3日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包#管理办法#》的第七条的规定:“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”但《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》并没有对业主违反规定强行指定分包规定具体的处罚措施。因此，实践中存在着大量的业主以各种形式干预分包商选择的行为。 而FIDIC合同中则允许指定分包，不过同时根据公平原则对指定分包后业主和承包商之间的权利和义务关系重新作了分配。 4.2、指定分包合同依然有效 业主违反《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定强行指定分包，但却不会导致分包合同的无效。因为根据《中华人民共和国合同法》的规定，只能根据法律或行政法规的规定才能认定合同无效，而《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》属于建设部文件，其效力等级低于法律和行政法规，法院不能据此判定指定分包合同无效。 4.3、责任承担 中国法律规定指定分包情形下，业主承担过错责任，根据2004年12月最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，因发包人直接指定分包人分包作业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 但是司法解释只是对指定分包情形下的质量缺陷的责任承担做出规定，并没有对指定分包造成的工期延误是否由业主承担做出规定，但我个人认为这里是可以类推的。 这里特别予以说明的是，如果总包商有过错，也要承担相应的过错责任。因为，如果业主只是指定分包人，而总包商对指定分包人依然享有总包管理权和监督权，则总包管理权的不当行使则也可能导致指定分包工程的质量缺陷或者工期延误，那么这就是一种业主与总包商的共同过失。 4 第4页，共5页 专业技术分析报告(二) 5 国际惯例 而根据FIDIC合同规定，指定分包商虽为指定，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总包商仍需就总承包范围内的全部工程(包括指定分包工程)向业主承担全部责任，除非业主单位同意免除总包商就指定分包工程承担责任。 5.1、指定分包管理权限范围差异巨大 根据FIDIC合同规定，分包商虽然由业主指定，但承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权，并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。在付款问题上是否享有一定话语权是总包商能否有效管理指定分包商的关键，而多大程度的享有指定分包管理权则是考量总包商对业主是否承担连带责任的重要参考依据。因此在FIDIC合同条件下，承包商丧失的仅仅是对指定分包商的选择权和决定权(而且这种丧失也并非完全合彻底的丧失，根据FIDIC合同条件，承包商如有合理证据和理由是可以反对指定的)，而承包商依然享有对指定分包商的管理和监督权。 5.2 中国法律对于指定分包采购管理现状 而中国法律由于对指定分包缺乏相应系统的规定，并且从建设部的层面是禁止指定分包，因此对于指定分包情形下承包商应该享有什么权限以及与此相应的应承担多大责任，均无相关规定。但是在中国建设工程实际运作中，指定分包几乎完全失去了其在FIDIC合同条件下应有的含义。中国业主们业主既要指定分包商，剥夺总包商分包选择权利，又要独揽指定分包管理权，剥夺总包对指定分包的管理权，最为明显的就是业主直接选择、直接支付，其实质是名为指定，实为另行发包。业主之所以热衷于此，其原因在于指定分包和另行发包情形下承包商和业主对分包工程质量和工期承担的责任存在巨大差异。指定分包情形下，承包商对指定分包工程承担总包商应承担的连带责任，如业主存在过错则承担过错责任。而另行发包情形下，承包商对另行发包工程不承担任何责任(当然如果业主另行委托承包商对另行发包人管理或者提供协助与配合则属于另外一个合同关系)。 6 结论 指定分包在中国的变异，尽管一定程度上造成了建筑市场双方的不公平，但我们不能归因于中国业主的聪明与狡猾，这是中国商人的大智慧，这是根据政策和法律所做出的最符合其经济利益的商业决策，但是留给立法者的思考是如何才能保证商人的智慧不至于演变成奸诈或者违法，如何才能维护法律的公平与正义。 5 第5页，共5页