资质挂靠问题研究

关于建筑行业挂靠纠纷及相关法律问 的调查研究 近几年来，密云县为创建卫星城、生态县，进行了大规模的城市和建设，为开发旅游业，也引进了一批建设项目。面对建筑市场巨大的利润空间，某些有资质和能力的建筑企业希望获得更多利益，一些个人或无资质的建筑企业也希望参与市场分配，这就产生了个体建筑队挂靠有资质建筑企业进行经营的行为。挂靠经营是指挂靠者成立施工队，挂靠在有建筑资质或信誉好的企业名下，以该企业的名义参加投标承接，利用该企业的资质、信誉，赚取高额利润，被挂靠者收取管理费的行为。这种行为的不断增加，既影响了建筑市场的健康发展，也直接导致相关诉讼案件的大量增多。由于法律规范缺位，我院在审理此类案件中，不同审判庭、合议庭,对挂靠范畴的确定和相关责任的承担存在重大分歧，致使出现若干裁判意见或结果，直接影响司法裁判的公信力。上级法院认为，此类纠纷在本市及全国均具有普遍性，亟需将裁判统一。基于建筑市场和司法实践中需要解决的问题，我院以在建筑行业客观普遍存在，处于各方行政管理之外，因私自挂靠经营产生，由商事审判调整的挂靠纠纷及相关法律问题为研究对象，认真调查研究，形成调研报告如下： 一、密云县建筑行业挂靠经营基本情况 我县地处北京北部山区，依国家建筑企业资质管理规定，施工总承包企业共14个，专业承包企业77个，施工总承包企业中具有一级资质的二个，二级资质的四个，其他为三级资质，三种资质级别的企业都存在挂靠情况，以挂靠二级资质企业最为明显。其基本运行模式为： 1.挂靠者运用各种手段掌握某工程立项、审批、预招标等信息，并依此类信息向被挂靠者作出可能取得该工程建设权或保证取得该工程建设权的意思表示。 2.挂靠者与被挂靠者签订挂靠，基本内容为前者以后者的名义进行施工，包揽工程项目所发生的一切费用，但须向后者交纳工程总造价5％至6％的管理费。前者在经营中自担风险，自负盈亏，所发生经济纠纷由其自行负责。 3.挂靠者携带被挂靠者公章、资质证书、营业执照去参加工程项目的投标,中标后以被挂靠者名义与开发单位签订建设工程施工合同。 4.挂靠者组织工人施工，编制工资表，进行投资，对外签订合同（如购进原材料的、租赁建筑设备的租赁合同等），并建立独立帐户。之后挂靠者携被挂靠者出具的证明（如企业内部组织结构说明、授权委托书等），到工商登记部门办理不具备法人资格的营业执照（目的是便于对外签订合同或向银行贷款）。 5.工程款的结算分期分批进行。首先挂靠者须向被挂靠者提供工人工资表，材料购买、设备租赁等票据；被挂靠者收到后进行核算，由财务部门冲抵成本，然后依据核算数额给挂靠者开具发票，再由挂靠者持票向开发单位索要工程款；挂靠者取得工程款后，向被挂靠者交付管理费，由被挂靠者向其出具内部收据，其余工程款为挂靠者所得。该工程税款由被挂靠者从管理费中支出。 上述挂靠经营的运行模式是较为“规范”的，同时存在不经第一个环节而挂靠的形式，在这种情况中，挂靠者直接与被挂靠者签订协议，携带一定管理人员、设备、资金和队伍长期挂靠于被挂靠者,并支付管理费，待被挂靠者对外承接工程后，自己开始独立承建该工程。某些挂靠者还同时与几个不同的企业签订挂靠协议，形成挂靠关系。以“规范”模式挂靠经营进入司法审判领域的相对较少，多数情况下挂靠经营在第四、第五阶段不按“规范”行为，如打白条挂靠者私下与开发单位交易，或挂靠者结得部分工程款便下落不明，从而引起大量纠纷。 我县挂靠经营有其存在的历史原因，大部分建筑企业与乡镇同时发展，由原农建公司主管转为现建委主管，市场管理体制混乱。在不成熟的市场经济运行下，建筑行业充斥着潜规则，开发商自选施工队、给回扣及与挂靠者直接结算等不规范行为，两次调整建筑资质等级，禁止垫资施工情况使行业准入条件变高，以及建设单位赚取无本利润的愿望等原因，导致挂靠经营存在并日益严重。挂靠经营最直接的后果是建筑质量参差不齐，建筑安全存在隐患，税收大量流失，欠薪侵害农民工利益，同时挂靠增加第三方经营风险，最终损害被挂靠者利益，易滋生腐败，从而导致建筑行业畸形发展。 二、我院审理挂靠纠纷案件的基本情况 挂靠纠纷案件可以分为三类，一是挂靠经营纠纷案件，二是与挂靠经营相关的合同纠纷案件，三是与挂靠相关的追偿权纠纷案件。2004年至2006年8月，我院共受理挂靠纠纷案件423件,具体情况见下表（单位：件）： 挂靠纠纷类型 案件数 挂靠经营纠纷案件 15 与挂靠经营相关的合同纠纷案件 378 与挂靠相关的追偿权纠纷案件 30 合计 423     （一）挂靠经营纠纷案件 挂靠经营纠纷案件是以挂靠合同为基础提起的诉讼，由被挂靠者起诉挂靠者，要求确认挂靠协议无效，并要求被告承担因某工程发生的债权债务（或表述为：确认被告对其在某工程施工中所形成的债权债务独立享有权利和承担义务，或挂靠期间所形成的债权债务由被告承担）。2004－2006年，我院此类纠纷案件的审理情况详见下表（单位：件）： 受理数 判决 裁定驳回起诉 撤诉 审理中 上诉 维持 二审中 2004年 1 1       1   2005年 7 5 1 1     1 2006年 7     1 6                     （二）与挂靠经营相关的合同纠纷案件 2004－2006年，我院审理的与挂靠经营相关的合同纠纷案件情况如下表（单位：件）： 受理数 判决 调解 撤诉 审理中 上诉（维持） 2004年 126 69 42 15   19 2005年 219 147 54 18   39 2006年 33 23     10 3               此类案件类型较多，以买卖合同纠纷（标的物如钢材、水泥构件）所占比例为上，同时还包括租赁合同纠纷（标的物如塔吊、钢管、模板、脚手架）、定作合同纠纷（标的物如纤维板门、配电箱）、借贷纠纷、劳务纠纷及一般债务纠纷等，涉案类型详见下表（单位：件）： 案由 年限 买卖 租赁 定作 借贷 劳务 债务 其他 2004年 51 32 18 2 15 8 0 2005年 93 70 23 1 18 12 2 2006年 19 8 2 0 0 4 0 合计 163 110 43 3 33 24 2 所占百分比 43.1％ 29.1％ 11.4％ 0.8％ 8.7％ 6.3％ 0.5％                 此类纠纷中，原告为出卖人、出租人、承揽人、出借人或劳务人员（以下简称第三方），被告情况多样，有的只为挂靠者，有的只为被挂靠者，有的是挂靠者和被挂靠者为共同被告。具体情况见下表（单位：件）： 只起诉挂靠者 只起诉被挂靠者 将挂靠者和被挂靠者列为共同被告 2004年 13 55 58 2005年 3 39 177 2006年 0 4 29 合计 16 98 264         （三）与挂靠相关的追偿权纠纷案件 与挂靠相关的追偿权纠纷案件由被挂靠者提起，其基于与挂靠经营相关合同纠纷的裁判结果（被挂靠者需承担责任），要求追偿其为挂靠者承担的债务。2004－2006年，我院审理此类案件情况如下表（单位：件）： 受理数 判决 调解 撤诉 审理中 上诉（维持） 2004年 8 8         2005年 19 15 2 2   7 2006年 3       3                 三、审理挂靠纠纷案件中存在的主要问题及原因 （一）审理挂靠纠纷案件中存在的主要问题 1．审理挂靠纠纷案件中存在的问题 （1）对挂靠经营的概念存在多种认识 第一，认为被挂靠者与挂靠者是委托与受托关系，受托人挂靠者在委托人被挂靠者的授权范围内行为，由此产生的法律后果由委托人承担。这种认识的依据有两点：一是被挂靠者通常要给挂靠者出具授权委托书，并在委托书中注明该挂靠者为己方签订合同的代理人，权限为办理涉及某工程事宜；二是挂靠者行为时均以被挂靠者某项目部、工程处经理或负责人的身份出现，因此形式上符合职务行为的特征。在这种认识下，即使挂靠者超越授权范围，也可成立表见代理。 第二，认为被挂靠者与挂靠者是发包与承包的关系，被挂靠者是发包人，挂靠者是承包人、分包人或新的承包人。这种认识的依据是，挂靠协议约定被挂靠者不介入挂靠者与开发单位之间的关系，也不对工程进行管理，而由挂靠者进行自主经营，自负盈亏，承担由此工程产生的一切责任。这实质是承包权的移转，其中承包和转包是承包权的全部移转，分包是承包权的部分移转。 第三，认为被挂靠者与挂靠者是托管关系，挂靠者依据挂靠协议，在约定的条件下和约定的期限内将自己委托于有管理能力的企业，由于该挂靠并不以某一特定工程的存在为前提，且挂靠者需定期交纳管理费，因此两者之间符合托管特征。 第四，认为被挂靠者与挂靠者是借用关系，挂靠者借用被挂靠者的资质和名义与开发单位签订建筑工程施工合同，从中获取利益。挂靠只是资质、名义和身份的借用，不发生其他法律关系。 上述多种认识的存在，导致实质是挂靠纠纷被认定为委托代理关系，承包、分包、转包关系，托管关系，实质是其他关系纠纷，却被认定为挂靠纠纷。 （2）裁判不一致 对挂靠经营的理解认识不同，直接导致同类案件在同种情况下，不同法院之间、同一法院不同审判庭之间、同一审判庭的不同合议庭或承办人之间，就案件中的诉讼主体确认、责任承担方式等裁判问题上，存在不同程度的差异。此类问题以与挂靠经营相关的合同纠纷案件的审理表现最为明显。从我院审理的这类案件情况看： 第一，在诉讼主体方面，被告存在三种情况：一是只以挂靠者为被告，二是只以被挂靠者为被告，三是以挂靠者和被挂靠者为共同被告。如下图所示： 在案件审理过程中存在主体变更情况：只起诉挂靠者的情况下，追加被挂靠者为共同被告；只起诉被挂靠者的情况下，追加挂靠者为共同被告；将挂靠者和被挂靠者列为共同被告的情况下，裁定撤销挂靠者或被挂靠者。 第二，在责任承担方面，存在以下裁判结果： 一是，只有挂靠者为被告的情况下，由挂靠者承担责任。 二是，只有被挂靠者为被告的情况下，由被挂靠者承担责任。 三是，挂靠者和被挂靠者为共同被告的情况下，存在仅由挂靠者承担责任，仅由被挂靠者承担责任，由挂靠者与被挂靠者共同承担责任和由挂靠者承担责任，被挂靠者承担连带责任四种不同情况。详见下表： 由挂靠者承担责任 由被挂靠者承担责任 由挂靠者和被挂靠者共同承担责任 由挂靠者承担责任 被挂靠者承担连带责任 2004年 11 42 4 31 2005年 2 25 4 127 2006年 0 2 0 16 合计 13 69 8 174 所占百分比 5％ 26.1％ 3％ 65.9％           在两级挂靠的情况下（挂靠者的下面又有挂靠者），还存在由二级挂靠者承担责任或由二级挂靠者承担责任，一级挂靠者和被挂靠者承担连带责任情况。此外还有两种特殊情形：一是挂靠者在挂靠的同时又与其他主体存在合伙关系，虽然其他主体并不是挂靠协议的相对方，但判令由合伙组织承担责任，由被挂靠者承担连带责任；二是同时作为被告的还有另一公司，判令挂靠者承担责任，被挂靠者和该公司共同承担连带责任。 继续阅读