简论正当防卫的几个问题

目录 写作提纲 (1) 论文摘要关键词 (2) 正文 (3) 引言 (3) 一、正当防卫的定义 (3) 二、正当防卫的条件 (4) 三、非正当防卫行为 (5) (一)假想防卫 (5) (二)防卫不适时 (5) (三)防卫挑拨 (6) (四)互相斗殴 (6) (五)抗拒依法逮捕及合法搜查 (6) (六)大义灭亲 (6) (七)防卫过当 (6) 四、防卫的必要限度 (7) (一)客观方面 (7) (二)主观方面 (7) 五、特殊防卫 (8) (一)特殊防卫权行使的必要限度 (8) (二)特殊防卫权的特征 (9) 参考文献 (11) 【写作提纲】 引言 本论 一、正当防卫的定义 二、正当防卫的条件 三、非正当防卫行为 (一)假想防卫 (二)防卫不适时 (三)防卫挑拨 (四)互相斗殴 (五)抗拒依法逮捕及合法搜查 (六)大义灭亲 (七)防卫过当 四、防卫的必要限度 (一)客观方面 (二)主观方面 五、特殊防卫 (一)特殊防卫权行使的必要限度 (二)特殊防卫权的特征 结论 参考文献 【内容摘要】 正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为斗争的重要手段,历来受到人们的普遍关注。因此,正确认定正当防卫、正确把握正当防卫与非正当防卫的界限,区分罪与非罪,不仅具有理论的意义而且还有实际的意义。我国刑法虽然对正当防卫的各个方面都做出了明文规定,但由于对法律的理解不同,因而在实践中有时因防卫的时间、地点、条件、环境及防卫人的心理因素等方面的情况比较复杂,在正当防卫和非正当防卫的界限上确实难以掌握。在近几年的实践中,对其成立的各种条件、限度及特殊防卫权等问题发生的争议较多,因此从理论上对上述问题的探讨是非常有必要的。在本文中,我将阐述几点自己对正当防卫的理解和认识。 【关键词】正当防卫防卫限度防卫过当特殊防卫 简论正当防卫的几个问题 正当防卫属于正当行为的一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。但是,在我国司法实践中,对成立正当防卫的条件、限度及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几方面进行阐述。 一、正当防卫的定义 我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》(以下简称新刑法)第二十条明确规定正当防卫是:为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。根据这一规定,我国诸多学者对正当防卫的述方法多种多样,主要有如下几种界定方法: (一)、我国刑法中的正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害,而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为; (二)、我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为; (三)、所谓正当防卫,就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取对不法侵害者造成损害的方式,以制止不法侵害的行为; (四)、正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法,制止不法侵害,保护合法权益的行为。 综合分析以上的表述,我们可以发现它们之间的相同之处是:都注意到了防卫人目的的正当性,即以保护合法权益制止不法侵害为目的;各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。同时我们应注意到,它们之间也存在着明显的区别:第(一)种表述注意到了正当防卫的限度要求,将防卫的限度条件明确地包含于其中,而其他表述都有回避了这个问题;第(四)种表述没有指出防卫的时机性,而前三种表述则看到了不法侵害的时间,即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施;第(四)种表述没有指出防卫的对象,即反击行为必须针对不法侵害者本人实行,而前三种表述都指出了防卫的对象。 那么,如何界定正当防卫,我认为,我国刑法中的正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者所实施的不明显超 过必要限度的反击行为。 二、正当防卫的条件 根据刑法第二十条规定,正当防卫必须具备以下几个条件: (一)、只有在国家、公共利益、本人或他人的人身,财产或其它权益受到不法行为侵害的时候,才能实行正当防卫。如甲夜间潜入仓库正在盗窃物资,被仓库保管员乙发现,将甲打伤。甲在住院治疗过程中反诉乙对其伤害,如何认定甲、乙行为的性质呢?我认为在这里甲的盗窃行为就是对公共利益的不法侵害,乙打伤甲属于对不法侵害行为的正当防卫,也是一个仓库保管员尽职尽责的表现。如公安人员依法逮捕犯罪分子,犯罪分子拒捕,公安人员施以强制手段,这是依法执行公务,犯罪分子拒捕就构成了新的犯罪,而就不是什么正当防卫了,还需要指出的是故意挑拨他人对自己进行侵袭,而后对他人加以侵害的行为,也不是正当防卫,而是“防卫挑拨”应根据实际造成的危害结果,以故意犯罪论处,互相间不法行为产生的伤害结果,不存在正当防卫的问题。如流氓斗欧案件应按寻衅滋事论处。 (二)、必须对正在进行的,并且是实际存在的侵害行为才能实行正当防卫。如杀人犯正在杀人,强奸犯正在对妇女实行强暴,实施防卫是必须的。对于主观想象的侵害行为,对于尚未进行的侵害行为都不能实行正当防卫。如果不法行为的危害性已经过去,那也不能再实行正当防卫。如甲、乙二人在街上走路,甲顺便看了一下站在路边的丙,丙问甲看啥,甲回答:“看你咋地”。甲不理会继续往前走,丙追上甲朝甲打了一拳又踢了两脚,此时乙上前劝解丙停止了殴打,而甲趁丙住手不防之机,对丙的眼睛猛击一拳,致使丙的眼睛当即失明,此案丙先打甲是错误的,但丙的不法侵害行为已被乙劝解而停止,防卫的必要性已不存在,此时甲猛击丙一拳就不是正当防卫了,而应追究甲的伤害罪,无论是对已经停止了的,还是实行终了的侵害行为再实行防卫,显然是行为人出于报复的泄愤目的,故意造成对侵害人的损害,因而不是正当防卫。 (三)、采取正当防卫行为,只针对实施不法侵害行为的本人实行,而不能伤及第三者者它人。如:住在某大院的周某和李某因邻里纠纷发生口角,接着周某将李某的脖子扼住,李某当时正在修理自行车,掏出兜里的一把镙丝刀子,将周某的手刺伤,此时周某的妻子赶来拉仗,李某又将周某妻子胳膊刺伤。从这一案件看李某在被扼住脖子的情况下刺伤周某属于正当防卫,而周的妻子并没参与口角,只是拉仗,李某也将她刺伤,则属于故意伤害。因为防卫者只有对侵害者造成一定损害,才能有效地制止和避免不法侵害结果的发生。如果对第三者造成损害,那就不是正当防卫了,而是违法或犯罪行为。 (四)、正当防卫不能超过明显必要的限度造成重大损害。所谓“必要限度”法律是并没有规定