[赏析]11刑法之科罚的裁量(09年司考三大本分段进修)

[赏析]11刑法之科罚的裁量(09年司考三大本分段进修) 11刑法之刑罚的裁量(09年司考三大本分段学习) 11刑法之刑罚的裁量(09年司考三大本分段学习).txt 第十一章 刑罚的裁量 第一节 量刑概述 一、量刑概念 刑罚的裁量即量刑，就是依法对犯罪人裁量刑罚。具体地说，是指审判机关在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。量刑对应于定罪，是整个审判工作两个环节之一。量刑具有以下特征: 1(量刑的主体是审判机关，在我国，只能由人民法院量刑。量刑权是国家刑罚权的重要内容之一，从属于刑事审判权。根据宪法及有关法律规定，刑事审判权专属人民法院行使，故量刑的主体只能是人民法院。进一步说，也不是任何法院都可以裁量任何刑罚，根据刑事诉讼法的有关规定，基层人民法院不能作出判处无期徒刑与死刑的裁量。 2(量刑的基础是查明犯罪事实、认定犯罪性质。换言之，人民法院只有在查明了犯罪事实，认定了犯罪性质，确定了应当适用的刑法条文以后，才能量刑，即只能先定罪后量刑，绝不能先量刑后定罪。 3(量刑的内容是裁量刑罚。即先决定是否对犯罪人判处刑罚;在决定了判处刑罚的前提下，进一步决定判处何种刑罚(选择刑种)、判处多重的刑罚(确定刑度)和是否立即执行(是否缓期执行)。 4(量刑的性质是一种刑事审判活动。由于量刑的法律依据是刑法与刑事诉讼法，量刑的基础是犯罪事实与犯罪性质，量刑的对象是实施了犯罪行为的人，故量刑是人民法院的一种刑事审判活动。 二、量刑原则 根据刑法第61条的规定，量刑原则是以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。这一原则是罪刑相适应原则的具体化。 (一)以犯罪事实为根据 以犯罪事实为根据，是指以犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度为根据。要全面贯彻这一原则，就必须做到如下儿点: 1(认真查清犯罪事实。这里的犯罪事实，是指符合刑法规定的犯罪构成要件的主客观事实。因此，查清犯罪事实，就是要查明什么人、在什么心理状态支配下、针对什么社会关系、实施了什么犯罪行为，以及这种行为造成了什么危害结果。认真查清犯罪事实，是正确量刑的第一个关键，是贯彻以犯罪事实为根据原则的前提。 2(准确认定犯罪性质。这里的犯罪性质，是指具体犯罪的罪质，即构成犯罪的主客观事实统一表现的犯罪性质。准确认定犯罪性质实际上就是要准确认定行为构成了什么罪即确定具体犯罪的罪名，正确区分此罪与彼罪。确定了犯罪性质，也就确定了应当适用的刑法条文，从而基本选定了与该犯罪的性质相对应的法定刑。 3(全面掌握犯罪情节。这里的犯罪情节，是指不具有犯罪构成事实的意义，却与犯罪构成事实的主客观方面具有密切联系，反映主客观方面的情状或深度，从而影响犯罪的社会危害程度与行为人的人身危险程度的各种事实情况。换言之，这里的犯罪情节并不影响犯罪性质，但与决定犯罪性质的主客观事实具有密切联系，又能说明犯罪行为的社会危害性程度。认定犯罪性质，只是解决了应当适用的刑法条文，并没有完全选定法定刑，故不等于量刑的结果完全正确。在犯罪性质相同的犯罪中，犯罪情节不尽相同，因此犯罪的社会危害程度也不一样。要使刑罚与犯罪的社会危害性及犯罪人的人身危险性相适应，就必须使刑罚与犯罪情节相适应。 从刑法规定自首、累犯的精神来看，量刑时应考虑一些案外情节，如犯罪人的某些个人情况、犯罪前的表现与犯罪后的态度等。换言之，量刑时还必须考虑犯罪人的人身危险性。因为刑罚目的之一是预防犯罪人重新犯罪，这就决定了必须考虑犯罪人的人身危险性，而上述因素正是说明犯罪人人身危险性大小的重要因素。这虽然不是 刑法第61条的明文规定，但根据刑法有关规定的精神，它们应成为量刑根据的内容之一。 4(综合评价犯罪的社会危害程度。犯罪的社会危害程度，是由犯罪的事实、性质号情节决定的。分别弄清了犯罪的事实、性质与情节后，还需要综合评价犯罪的社会危害程度。因为犯罪的社会危害程度大小。是对犯罪的事实、性质与情节进行全面评价所得出的结论。换言之，犯罪的社会危害程度，是对整个犯罪的综合评价，绝不能将它理解为犯罪的危害结果。对犯罪的社会危害程度的综合评价，既要以犯罪的事实、性质与情节为基础，同时也要考虑国家的政治、经济、社会治安等方面的形势，即在一定的社会形势下综合评价犯罪的社会危害程度。 (二)以刑事法律为准绳 弄清了犯罪的事实、性质、情节和危害程度，还不等于量刑必然适当。要做到量刑适当，还必须以刑事法律为准绳。 1(必须依照刑事法律关于各种刑罚的适用权限与适用条件的规定裁量刑罚。例如，基层人民法院不得判处无期徒刑与死刑，故需要判处无期徒刑或者死刑的案件，必须由中级以上人民法院审理。再如，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子;对于危害国家安全的犯罪分子，必须附加剥夺政治权利。 2(必须依照刑法关于刑罚裁量制度的规定裁量刑罚。例如，刑法规定了自首制度、立功制度、累犯制度、缓刑制度、数罪并罚制度等。在裁量刑罚时，必须遵循这些制度。 3(必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则裁量刑罚。刑法规定了各种从重、从轻、减轻与免除处罚的情节，其中有的是“应当”从轻、减轻或者免除处罚，有的是“可以”从轻、减轻或者免除处罚;从重、从轻、减轻或者免除处罚又有其特定含义。人民法院裁量刑罚时，必须遵守刑法关于量刑情节的各种规定。 4(必须依照刑法分则规定的法定刑裁量刑罚。行为触犯哪一个分则条文，就以哪一个条文规定的法定刑为;然后在法定刑内选择刑种与刑度;即使是从重、从轻、减轻处罚，也要以选定的法定刑为 标准。 第二节 量刑情节 一、量刑情节的概念 量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。 量刑情节必须是在某种行为已经构成犯罪的前提下，于量刑时应考虑的各种情况。因此，量刑情节是不具有犯罪构成事实的意义、不能说明犯罪基本性质的事实情况。如果它本身属于犯罪构成要件的内容，则是区分罪与非罪、此罪与彼罪的事实因素，而不是量刑情节。例如，刑法第314条规定:隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。这里的“情节严重”是作为犯罪构成要件规定的，因而不是量刑情节。有些事实情况，兼有犯罪构成要件与量刑情节两种功能，这就要根据刑法的具体规定予以区分。例如，危害结果，对某些犯罪来说属于构成要件，因而不是量刑情节;但相对于不以危害结果为构成要件的犯罪，它则是量刑情节。量刑情节虽然不具有犯罪构成事实的意义，但与犯罪构成主客观要件具有密切联系。例如，手段是否残酷、结果是否严重以及一定的时空条件等，都与犯罪构成的客观方面具有密切联系;动机是否卑鄙、成年与未成年，等等，都与犯罪构成的主观方面、主体相联系。 量刑情节是反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险程度，从而影响刑罚轻重的各种情况。既然是量刑情节，当然是影响量刑的情节，但只有当某种事实情况反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险程度时，才能影响量刑，因此只有反映犯罪的社会危害程度或行为人的人身危险程度的事实情况，才是量刑情节。 量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。在一个犯罪具有几个层次的法定刑时，人民法院应当根据刑法规定的情节选择法定刑。例如，刑法第274条规定:敲诈勒索公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的，处 3年以上10年以下有期徒刑。是否“数额巨大或者有其他严重情节”便成为选择法定刑的标准。既然该情节影响法定刑的选择，也就影响了量刑，在这个意义上说，数额巨大等严重情节，属于敲诈勒索罪的量刑情节。所应注重的是，在刑法对犯罪只规定了一个法定刑的情况下，量刑情节便不是选择法定刑的依据。宣告刑虽以法定刑为基准，但又可能根据刑法总则的规定突破法定刑，如具有减轻、免除刑罚处罚的情节时，可能突破法定刑，即低于法定刑判处刑罚或者免除刑罚处罚，故量刑情节也成为突破法定刑的依据。由于法定刑有一定幅度，并且在一定条件下可以突破，这便使审判人员具有一定的自由裁量权，而审判人员行使自由裁量权的事实根据，就是量刑情节。 二、量刑情节的分类 (一)量刑情节的分类概述 由于量刑情节繁多，故可以根据不同标准从不同角度对量刑情节 进行不同分类。 以刑法有无明文规定为标准，可以分为法定情节与酌定情节。前者是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节;后者是刑法未作明文规定，根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。以刑法是否就法定情节的功能作出绝对性规定为标准，可以将法定情节分为应当型情节与可以型情节。前者是刑法明文规定的，对量刑应当产生从宽或从严影响的情节，如累犯;后者是指刑法规定的，对量刑可能产生从宽影响的情节(刑法没有规定对量刑可能产生从严影响的情节)，如未遂犯。 以情节对量刑产生的轻重性质为标准，可以将量刑情节分为从宽情节与从严情节。前者是指对犯罪人的量刑产生从宽或有利影响的情节，包括免除处罚的情节、减轻处罚情节与从轻处罚情节;后者是对犯罪人的量刑产生从严或不利影响的情节，即从重处罚情节。 以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准，可以将量刑情节分为案中情节与案外情节。前者是犯罪过程中出现的各种情节，如犯罪手 段、犯罪动机等;后者是在犯罪行为之前或之后出现的情节，如犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度。一般来说，案中情节都是影响行为本身的社会危害程度的情节;案外情节是影响行为人的人身危险性的情节。 以同一情节对量刑影响的功能多少为标准，可以将量刑情节分为单功能情节与多功能情节。前者对量刑的影响只有一种可能性，如累犯只能对量刑产生从重影响，属于单功能情节;后者对量刑的影响具有两种以上可能性，如从犯情节可能产生从轻、减轻与免除处罚的影响。 (二)法定量刑情节 法定量刑情节，简称法定情节，包括刑法总则规定的情节与刑法分则规定的情节。 1(应当免除处罚的情节:没有造成损害的中止犯(第24条第2款前段)。 2(可以免除处罚的情节:(1)犯罪较轻且自首的(第67条第1款后段);(2)非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的(第351条第3(款)。 3(应当减轻处罚或者免除处罚的情节:(1)防卫过当(第20条第2款);(2)避险过当(第21条第2款);(3)胁从犯(第28条);(4)犯罪后自首又有重大立功表现的(第68条第2款)。 4(应当减轻处罚的情节:造成损害的中止犯(第24条第2款后段)。 5(可以免除或者减轻处罚的情节:在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的(第10条)。 6(可以减轻或者免除处罚的情节:(1)有重大立功表现的(第68条第1款后段);(2)在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的(第164条第3款);(3)个人贪污数额在，5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的(第383条第1款第3项);(4)在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的(第390条第2款);(5)在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的(第392条第2款)。 7(应当从轻、减轻或者免除处罚的情节:从犯(第27条第2款)。 8(可以从轻、减轻或者免除处罚的情节:(1)又聋又哑的人或者盲人犯罪(第19条);(2)预备犯(第22条第2款)。 9(应当从轻或者减轻处罚的情节:已满14周岁不满18周岁的犯罪(第17条第3款)。 10(可以从轻或者减轻处罚的情节:(1)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的(第18条第3款);(2)未遂犯(第23条第2款);(3)被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯(第29条第2款);(4)自首的(第67条中段);(5)有立功表现的(第68条第1款前段)。 11(不得判处死刑的情节:犯罪的时候不满18周岁的人与审判的时候怀孕的妇女(第49条)。 12(应当从重处罚的情节:(1)教唆不满18周岁的人犯罪的(第29条第1款);(2)累犯(第65条第1款);(3)策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的(第104条第2款);(4)与境外机构、组织、个人相勾结犯刑法第103条、第104条、第105条规定之罪的(第106条);(5)掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的(第109条第2款);(6)武装掩护走私的(第157条第1款);(7)国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊犯玩忽职守造成破产、严重损失罪或者滥用职权造成破产、严重损失罪的(修正后的刑法第168条);(8)伪造货币并出售或者运输伪造的货币的(第171条第3款);(9)银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的(第171条之一第3款);(10)银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的(修正后的刑法第186条第2款);(11)奸淫幼女的(第23。6条第2款);(12)猥亵儿童的(第237条第3款);(13)非法剥夺他人人身自由具有殴打、侮辱情节的(第238条第1款);(14)国家机关工作人员利用职权犯刑法第238条第3款规定之罪的(第238条第4款);(15)国家机关工作人 员犯诬告陷害罪的(第243条第2款);(16)司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或非法侵入他人住宅罪的(第245条第2款);(17)刑讯逼供或暴力逼取证言致人伤残、死亡的(第247条);(18)虐待被监管人致人伤残、死亡的(第248条第1款);(19)邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的(第253条第2款);(20)冒充人民警察招摇撞骗的(第279条第2款);(21)引诱未成年人参加聚众淫乱活动的(第301条第2款);(22)司法工作人员阻止证人作证、指使他人作伪证或者帮助毁灭、伪造证据的(第307条第3款);(23)盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的(第345条第4款);(24)利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的(第347条第6款);(25)缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的(第349条第2款);(26)引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的(第353条第3款);(27)因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又实施毒品犯罪的(第356条);(28)旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的(第361条第2款);(29)制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的(第364条第3款);(30)向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的(第364条第4款);(31)战时破坏武器装备、军事设施、军事通信的(第369条);(32)挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的(第384条第2款);(33)索取贿赂的(第386条);(34)战时阻碍军人执行职务的(第426条);(35)伪造、变造海关签发的报关单等凭证和单据，并用于骗购外汇的(《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第2款);(36)海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋、为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的(上述《决定》第5条)。 (三)酌定量刑情节 酌定量刑情节，简称酌定情节，它虽然不是刑法明文规定的情节， 但对量刑仍然起着重要影响作用。根据司法实践，常见的酌定情节主要有以下几种: 1(犯罪的手段。特定的手段作为犯罪构成要件(行为)内容时，不是量刑情节;故这里的犯罪手段是指不属于构成要件内容的手段。犯罪的手段残酷、狡猾程度，直接说明犯罪行为的危害程度，因而影响量刑，如伤害的手段是否残忍，就对量刑起影响作用。 2(犯罪的时空及环境条件。犯罪的时间、地点、环境条件不同，也能说明行为的社会危害程度不同，因而是影响量刑的因素。例如，在发生地震等严重自然灾害时犯罪，其危害性就重于在平时的犯罪，量刑时应当考虑。 3(犯罪的对象。在刑法没有将特定对象规定为构成要件的情况下，犯罪对象的具体差别，反映行为的社会危害程度，因而是量刑时需要考虑的情节。例如，盗窃救灾、抢险款物的危害性就重于盗窃一般公私财物的危害性，量刑时应区别对待。 4(犯罪行为造成的危害结果。当危害结果不是犯罪构成要件内容时，危害结果(包括直接结果、间接结果)的轻重对说明行为的社会危害性起重要作用，因而成为量刑时应斟酌考虑的重要情节。例如，同是隐匿、毁弃他人信件，其隐匿、毁弃的信件多少以及由此造成的后果不同，量刑就应有所不同。 5(犯罪的动机。犯罪动机不同，直接说明行为人的罪过程度不同，因而是量刑时必须考虑的因素。例如，同是故意杀人，有的是出于义愤杀人，有的是因为奸情杀人，其所反映的罪过程度就有差别，量刑时也应有所差别。 6(犯罪后的态度。犯罪后的态度，反映行为人的人身危险程度，因而在量刑时应当予以考虑。例如，有的人犯罪后坦白悔罪，积极退赃，主动赔偿损失，有的人犯罪后却负隅顽抗，隐匿赃物，要挟被害人，这反映出行为人的人身危险程度不同，改造的难易程度不同，在量刑时必须区别对待。 7(犯罪人的一贯表现。犯罪人的一贯表现既不是定罪的根据，也不是量刑的主要依据，但与犯罪行为有密切联系的一贯表现，却是量 刑时应当考虑的因素，因为这种因素也反映行为人的人身危险程度。例如，两个盗窃相同数额财物的罪犯，一个平时经常有小偷小摸行为，一个没有不良表现，对于前者的量刑就应当重于后者。 8(前科。前科是指依法受过刑事处罚的事实(参见刑法第100条)。依法受过刑事处罚后又犯罪的，说明行为人的人身危险性较为严重，理当成为酌定量刑情节。但是，如果构成累犯或者特定的再犯(刑法第356条)，则属于法定情节。 (四)量刑情节的适用 量刑是否适当，在很大程度上取决于对各种量刑情节的适用是否得当。在适用量刑情节时，应当注重以下问: 1(正确认识和处理不同情节之间的关系。 (1)正确处理法定的应当型情节、可以型情节与酌定情节之间的关系。三者的地位与作用是依次递减的:关于应当型情节的规定是一种硬性规定，审判人员具有遵守义务，没有自由斟酌、任意选择的权利;关于可以型情节的规定是一种授权性规定，审判人员有权根据案件的具体情况，决定是否实现刑法规定的内容，但该规定同时表明了一种倾向性意见，即在通常情况下，应实现刑法规定的内容;酌定情节是刑法没有做任何明文规定的，由审判人员适当考虑、具体斟酌的情节。审判人员在量刑时，必须正确认识不同情节的不同地位与作用，不能将上述不同情节同等看待，而应根据刑法的规定区别对待。法定的应当型情节优于可以型情节，可以型情节优于酌定情节。 (2)正确处理案中情节与案外情节的关系。在同属于法定情节或同属于酌定情节的前提下，或者说在情节的功能相同的情况下，案中情节应优于案外情节，这是由这两种情节的地位与作用所决定的。 (3)正确对待数个量刑情节。一个犯罪人可能具有数个从严情节，或具有数个从宽情节。在这种情况下，不能任意改变量刑情节所具有的功能。例如，犯罪人同时具有几个从轻或者减轻处罚的情节时，只能减轻处罚或者进行较大幅度的减轻处罚，而不能免除处罚。再如， 犯罪人同时具有几个从重处罚的情节时，也只能是从重处罚，不能加重处罚，即不能高于法定最高刑判处刑罚。一个犯罪人也可能同时具有从宽情节与从严情节。在这种情况下，不能采取简单的折抵办法，而应考虑不同情节的地位与作用，分别适用各种量刑情节。具体做法是，先撇开量刑情节考虑应当判处的刑种与刑度，再考虑从严情节估量出刑种与刑度，然后考虑从宽情节决定刑种与刑度。 2(正确适用多功能情节。我国刑法规定的从宽情节，绝大多数属于多功能情节，其核心是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一种功能，并将其适用于具体案件的量刑。在这种情况下，首先要考虑罪行的轻重程度，罪行相当轻微的，应选择较大的从宽功能;反之，则选择较小的从宽功能。例如，不满18周岁的人犯相同的罪，甲犯罪的情节严重，应考虑从轻处罚;乙犯罪的情节轻微，应考虑减轻处罚。其次要考虑量刑情节本身的情况。例如，同样是自首，甲是犯罪后立即自动投案，并如实供述了全部罪行，应考虑减轻处罚;乙是犯罪后过了较长时间才自动投案，并如实供述了自己的主要罪行，应考虑从轻处罚。最后要考虑刑法规定的顺序，如有的规定可以“免除或者减轻处罚”，有的则规定可以“减轻或者免除处罚”。这种顺序的排列，反映了刑事立法的倾向性意图，启示审判人员首先考虑排列在前面的功能。 3(禁止重复评价量刑情节。量刑时，对各种情节不能进行重复评价。“情节”有不同的种类:第一类是作为符合犯罪构成要件事实的情节;第二类是作为选择法定刑依据的情节;第三类是在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。前两类情节发挥了各自的作用后，就不能再作为第三类的量刑情节予以考虑。 例如，刑法第275条规定:故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。其中的“数额较大或者有其他严重情节”是构成要件，故符合这种构成要件的事实作为认定犯罪的依据起了作用后，不能再作为量刑情节进行重复评价;同样，其中的“数额巨大或者有其他特别严重情节”是作为选择 法定刑依据的情节，如果行为人毁坏公私财物的数额巨大，就应选择3年以上7年以下的法定刑，不能将数额巨大再作为既定法定刑之下的量刑情节;只有除此之外的情节，才能在既定法定刑之下影响量刑。 再如，刑法第274条规定:敲诈勒索公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑。假如数额较大的起点为1000元，数额巨大的起点为1万元，当行为人敲诈勒索1万元时，该情节便成为法定刑升格的根据;法院根据这一情节选择了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑后，不得再以敲诈勒索1万元作为在该法定刑内从重处罚的根据。同样，倘若行为人的敲诈勒索情节严重，法院根据这一情节选择了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑后，不得再将该严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据。否则，就会出现同一情节既是法定刑升格的根据，又是在升格的法定刑内从重处罚的根据的重复评价现象。但是，在行为人具有两个严重情节的情况下，则可以将一个严重情节作为法定刑升格的根据，将另一个严重情节作为在升格的法定刑内从重处罚的根据。例如，行为人敲诈勒索公私财物，数额巨大并且具有其他严重情节，在观念上可以将数额巨大作为选择3年以上10年以下有期徒刑的法定刑的根据，再将其他严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据，反之亦然。这并不违反禁止重复评价的原则。 三、累犯 累犯，是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。根据刑法第65、66条的规定，累犯分为一般累犯与特殊累犯，但法律后果相同。 (一)一般累犯 刑法第65条第1款规定:被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。这就是关于一般累犯的规定。据此，一般累犯的成立条件是: 1(前罪与后罪都必须是故意犯罪，如果前后两罪或者其中一罪是过失犯罪，就不成立累犯。 2(前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。因此，如果前罪被判处的是拘役、管制或者单处附加刑，无论后罪多么严重，也不成立累犯;反之，前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处拘役、管制或单处附加刑的，也不成立累犯。 3(后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。上述5年的期限，对于被假释的犯罪人，应从假释期满之日起计算。由于累犯的成立以前罪“刑罚执行完毕或者赦免以后”5年内再犯罪为条件，故被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的，被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的，以及被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯。此外，刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。 (二)特殊累犯 刑法第66条规定:危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。这是关于特殊累犯的规定。据此，特殊累犯的成立条件是: 1(前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪。如果前后两罪或者其中一罪不是危害国家安全的犯罪，则不成立特殊累犯，符合条件的成立一般累犯。 2(必须是在刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪。凶此，如果前罪是免予刑罚处罚也不存在赦免问题的，就不成立特殊累犯;因为免予刑罚处罚时，不存在刑罚执行完毕的问题。至于前罪所判处的刑罚种类，后罪应当判处何种刑罚，以及前罪与后罪的相隔时间，都不影响特殊累犯的成立。不难看出，刑法规定特别累犯并对其成立条件作一定放宽，是因为危害国家安全罪是最严重、最危险的犯罪，需要坚决、严厉打击。 (三)对累犯的处罚 根据刑法第65条第1款的规定，对累犯应当从重处罚，这采取的是从重处罚主义。首先，对累犯必须从重处罚，即不管是一般累犯还是特殊累犯，都必须从重处罚。其次，在决定从重的幅度时，除考虑后罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度外，还要考虑后罪与刑罚执行完毕或赦免时间的间隔、后罪与前罪的关系。 四、自首 刑法规定的自首制度适用于一切犯罪，其目的在于鼓励犯罪人自动投案，悔过自新，不再继续作案;同时也有利于案件的及时侦破与审判。自首可以分为一般自首与特别自首。 (一)一般自首 一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。其成立条件是: 1(犯罪以后自动投案。自动投案，一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，从而将自己置于司法机关的合法控制下，接受司法机关的审查与裁判的行为。根据自首制度的立法精神与有关司法解释，下列情形也应视为自动投案:(1)犯罪嫌疑人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;(2)犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果委托他人先代为投案的，或者先以信、电投案的;(3)罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织查询或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;(4)犯罪后逃跑，在通缉、追捕的过程中，主动投案的;(5)经查实犯罪嫌疑人确已准备投案，或者正在投案途中，被司法机关捕获的;(6)并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;(7)司法机关犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。 犯罪人的投案动机是多种多样的，有的是出于真心悔悟，有的是为了争取宽大处理，有的是因为亲友劝说，有的是由于潜逃后生活所迫。自动投案意味着犯罪人自己主动投案，但任何投案都必然基于一 定的原因，不要将引起犯罪人投案的原因看成是犯罪人被迫的结果，不要因为出于争取宽大处理或生活所迫的动机而否认投案的自动性。但是，下列情形不能视为自动投案:(1)犯罪嫌疑人先投案交代罪行后，又潜逃的;(2)以不署名或化名将非法所得寄给司法机关或报刊、杂志社的。 2(如实供述自己的罪行。即犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己所犯的全部罪行。“如实”的实质是既不缩小也不扩大自己的罪行。 在认定“如实供述自己的罪行”时，应注意以下几点:(1)犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。(2)在共同犯罪案件中，作为一般共同犯罪成员的犯罪人，如果要如实供述自己的罪行，就必须交代自己所知的同案犯的罪行，否则对“自己的罪行”的供述不可能“如实”;共同犯罪中的主犯，尤其是集团犯罪中的首要分子，如果要如实供述自己的罪行，就必须交代整个共同犯罪的全部罪行，否则其对“自己的罪行”的供述也不可能“如实”。特别要注意的是，有的犯罪人出于掩护其他共犯人目的，有预谋地投案包揽共同犯罪的全部责任的，不能视为如实供述自己的罪行。(3)犯罪嫌疑人自动投案如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。(4)由于客观因素，不能全部交代所有的犯罪事实，但如实供述自己的主要犯罪事实的，也应属于如实供述自己的罪行。但如果隐瞒主要犯罪事实，或者以交代轻罪达到掩盖重罪的目的的，就不是如实供述自己的罪行。(5)犯罪人自动投案如实供述自己的罪行后，为自己进行辩护，提出上诉，或者更正、补充某些事实的，应当允许，不能将这些行为视为没有如实供述自己的罪行。 (二)特别自首 特别自首，也称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。刑法第67条明文规定，对这种情况“以自首论”。根据司法解释，其中的“司法机关尚未掌握的本人其他罪行”，是指与司法 机关掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。如果如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。此外，有的行为人在被公安机关行政拘留期间，如实供述了司法机关尚未掌握的本人其他罪行。虽然其在供述时不属于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，但根据罪刑法定原则的精神，也可以视为特别自首。也有观点认为，对此可直接认定为一般自首。 (三)自首与坦白的区别 坦白，一般是指犯罪人被动归案后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。自首与坦白存在相同之处:都以自己实施了犯罪行为为前提;都是在归案后如实交代自己的犯罪事实;都是从宽处罚的情节。坦白与一般自首的关键区别在于是否自动投案:一般自首是犯罪人自动投案后，如实供述自己的罪行;坦白是被动归案后如实供述自己的罪行。坦白与特别自首的关键区别在于所供述的罪行是否已被司法机关掌握:被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，是自首;如实供述司法机关已经掌握的本人罪行的，是坦白。因此，自首与坦白所反映的犯罪人的人身危险程度不同，换言之，自首更能说明犯罪人的人身危险性较轻。基于同样的理由，自首是法定的从宽量刑情节，坦白是酌定量刑情节。 (四)自首的法律后果 刑法第67条第1款后段规定:对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚;其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。据此，对于自首的犯罪人应分清不同情况区别处理: 1(犯罪以后自首的，无论罪行轻重，均可以从轻或者减轻处罚;其中如果犯罪较轻的，可以免除处罚。 2(犯罪以后自首的，只是“可以”从轻处罚，不是“应当”从轻处罚。因为有些犯罪的情节特别恶劣，罪行特别严重，如果从结局上从轻处罚，必然不符合罪刑相适应原则;规定只是“可以”从轻处罚，还可以防止犯罪人恶意利用自首制度达到其不当目的。 3(一人犯数罪时，犯罪人仅对其中部分犯罪自首的，自首的上述法律效果只适用于已自首的犯罪，对于没有自首的犯罪，不得以自首为由从轻处罚。 4(二人以上共同犯罪时，自首的法律效果只适用于自首的共犯人，不能适用于没有自首的其他共犯人。 五、立功 立功分为一般立功与重大立功。一般立功主要表现为:犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的;提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现。 对于属于自首或者坦白范围内的行为，不能认定为立功。例如，甲向国家工作人员乙行贿后，主动投案，向司法机关交待了自己向乙行贿和乙收受甲提供的贿赂的事实的，不能认定甲检举、揭发了乙的犯罪行为。因为行贿人只有交待了自己向谁行贿的事实，才能认定其如实供述了自己所犯罪行。所以，甲的行为没有超出自首的范围，不能另认定为立功。 重大立功主要表现为:犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实;提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实;阻止他人重大犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪重大犯罪嫌疑人(包括同案犯);对国家和社会有其他重大贡献等表现。所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。 刑法第68条规定，犯罪人有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚;犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。 第三节 量刑制度 一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度 (一)从重与从轻处罚制度 从重与从轻处罚，都“应当在法定刑的限度以内判处刑罚”(刑法第62条)，因此，从重处罚，是指在法定刑的限定内判处较重的刑罚;从轻处罚，是指在法定刑的限定内判处较轻的刑罚。 1(从重处罚与从轻处罚，都必须是在法定刑的限定内判处刑罚，而不能高于法定刑或者低于法定刑判处刑罚。 2(从重处罚并不意味着在法定刑的“中间线”以上判处刑罚，从轻处罚也不意味着在法定刑的“中间线”以下判处刑罚。因为刑法并没有以法定刑的“中间线”为标准区分从重处罚与从轻处罚;对绝大多数法定刑不可能划出“中间线”;如果从重处罚与从轻处罚以法定刑的“中间线”为标准，就必然造成重罪轻判或者轻罪重判的局面。 3(从重处罚是相对于既没有从重处罚情节又没有从轻处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，即比没有上述情节时的刑罚要相对重一些;从轻处罚也是相对于既没有从轻处罚也没有从重处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，即比没有上述情节时的刑罚要相对轻一些。因此，从重处罚不是一律判处法定最高刑，从轻处罚也不是指一律判处法定最低刑。正确的做法是，先暂时排除犯罪人所具有的从重、从轻处罚情节，综合考虑犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，根据刑法估量应当判处什么刑罚，再考虑从重情节与从轻情节，从而确定应当宣告的刑罚。 (二)减轻处罚 根据刑法第63条第1款的规定，减轻处罚是低于法定刑判处刑罚。例如，法定刑为3年以上7年以下有期徒刑的，减轻处罚时，所判处的刑罚必须低于3年有期徒刑。 减轻处罚有两种情况:一是具有法定的减轻处罚情节时予以减轻处罚;二是犯罪人虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况需要减轻处罚时，经最高人民法院核准，也可以减轻处罚(刑法第63条第2款)。刑法对后一种减轻处罚的规定，一方面考 虑到了犯罪的复杂性，允许酌定减轻处罚;另一方面又维护了刑法的严肃性，对适用程序作了严格控制。 (三)免除处罚 免除处罚，也称免除刑罚处罚、免予刑事处罚，是指对行为作有罪宣告，但对行为人不判处任何刑罚。免除处罚以行为构成犯罪为前提，故对于非犯罪行为，不得适用免除处罚。在免除刑罚处罚时，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分(参见刑法第37条)。 二、数罪并罚制度 (一)数罪并罚的概念 数罪并罚，是指人民法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑罚。据此，数罪并罚具有以下特征: 1(一人犯数罪。一人犯二个或二个以上的数罪是实行数罪并罚的前提。一人犯一罪以及数人共同犯一罪的，不发生数罪并罚的问题;数人共同犯数罪的，实际上对数人应分别量刑，仍然属于一人犯数罪，存在数罪并罚问题。 2(数罪发生在法定期间以内。换言之，只有当刑罚执行完毕以前发现犯罪人犯有数罪的，才适用数罪并罚。包括以下具体情况:(1)判决宣告以前一人犯数罪;(2)判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的(漏罪);(3)判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪人又犯罪的(新罪);(4)被宣告缓刑或假释的犯罪人在缓刑或假释考验期内又犯罪或发现漏罪的。由此可见，数罪并罚与累犯从重处罚有区别，刑罚执行完毕之后又犯罪的，属于是否构成累犯的问题，而不是数罪并罚的问题。刑罚执行完毕以后发现犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，如果没有超过追诉时效，应依法定罪量刑，但这既不是数罪并罚问题，也不是累犯问题。 3(对数罪分别定罪量刑后，根据法定原则与方法，决定执行的刑罚，即先对犯罪人所犯数罪分别定罪量刑，后决定合并执行的刑罚。 故实行数罪并罚的结局，是对数罪产生一个判决结果，而不是相互独立的几个判决结果。对数罪产生一个判决结果，不是采取“估堆”方法将数罪作为一个整体综合判断的结果，而是先分别定罪量刑，后根据一定原则与方法决定合并执行的刑罚。具体表现为两种情况:一是在判决宣告以前一人犯数罪的，要一个一个地定罪量刑，然后根据法定原则与方法，决定合并执行的刑罚;二是在判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪或者再犯新罪，或者在缓刑、假释考验期内再犯新罪或发现漏罪的，只需要对漏罪或新罪定罪量刑，然后根据法定原则与方法，与前罪刑罚合并决定应执行的刑罚。 (二)数罪并罚的原则 数罪并罚原则，是指对一人犯数罪合并处罚所依据的原则。各国刑法所采取的原则主要有吸收原则、并科原则、限制加重原则与混合原则。吸收原则的内容是将数罪分别定罪量刑，然后选择最重的一种刑罚作为执行的刑罚，其余较轻的刑罚都被最重的刑罚吸收。并科原则也即相加原则，其内容是将数罪分别定罪量刑后，然后将各罪所处的刑罚相加在一起全部执行。限制加重原则的内容是，以数罪中的最高刑罚为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚，或者在数刑的合并刑期以下，依法酌情决定执行的刑罚。 我国刑法第69条规定:判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。据此，我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。 1(对于判处死刑和无期徒刑的，采取吸收原则。(1)数罪中判处几个死刑或者最重刑为死刑时，只执行一个死刑，不执行其他主刑。(2)数罪中判处几个无期徒刑或者最重刑为无期徒刑时，只执行一个无期徒刑，不执行其他主刑。在这种情况下，不能将两个以上的无期徒刑决定合并执行死刑。从形式上说，两个以上无期徒刑即使相加，也还是无期徒刑。从实质上说，无期徒刑与死刑是性质截然不同的两个刑种;刑法对死刑的适用是严格控制的，将两个以上的无期徒刑合 并为死刑，就扩大了死刑的适用范围;而且既然被告人所犯各罪都只应判处无期徒刑，就说明还有改造的可能性，不能决定合并执行死刑。 2(对于判处有期徒刑、拘役和管制的，采取限制加重原则。有期徒刑、拘役、管制都有期限，本身可以合并，但如果采取相加原则，就显得过严，而且不符合实际;如果采取吸收原则，就显得过宽，不利于预防犯罪。于是，我国刑法规定了限制加重原则。“限制”表现为两个方面:一是受总和刑期的限制，二是受数罪并罚法定最高刑的限制。以有期徒刑为例，被告人犯了两个罪，所判处的刑罚分别为10年和8年，总和刑期为18年，最高刑为10年，故应在10年以上18年以下决定执行的刑罚，此时受总和刑期的限制。如果被告人犯了三个罪，所判处的刑罚分别为10年、8年和6年，总和刑期为24年，最高刑为10年，但法律规定数罪并罚时有期徒刑不得超过20年，故只能在10年以上20年以下决定执行的刑期，此时受数罪并罚法定最高刑的限制。“加重”表现为，不仅可以在所判数刑中的最高刑期以上，而且可以超过有期徒刑、拘役、管制的一般法定最高限度，决定执行的刑期。有期徒刑在数罪并罚时可以超过15年达到20年，拘役可以超过6个月达到1年，管制可以超过2年达到3年。 3(数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，即对判处附加刑的，采取附加刑与主刑并科的原则。如一人犯数罪，其中有两个罪分别被判处罚金与剥夺政治权利，那么，在执行主刑的同时，这两种附加刑仍须执行。因为附加刑与主刑的性质不同，不得换算与吸收，却可以并科执行。此外，刑法虽然没有明文规定附加刑的并罚，但根据有关司法解释，依法对犯罪人所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行;但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。 (三)适用数罪并罚的不同情况 根据刑法第69条、第70条与第71条的规定，适用数罪并罚有三种情况: 1(判决宣告以前一人犯数罪的并罚。判决宣告以前一人犯数罪，并且数罪均已被发现时，根据刑法第69条规定的上述数罪并罚的原则予以并罚。根据刑法理论的通说，对于同种数罪-一般不并罚，而以一罪论处。因为在通常情况下，对于同种数罪以一罪论处，选择相应的法定刑，能够实现罪刑相适应原则。例如，对于多次抢劫、多次强奸的，适用升格的法定刑，足以罚当其罪。但是，如果以一罪论处违反罪刑相适应原则的，则宜实行并罚。例如，对于多次造成他人轻伤的，由于没有可供选择的升格法定刑，以一罪论处可能难以罚当其罪，宜实行数罪并罚。此外，对于相隔时间过长的同种数罪，以一罪论处不具有合理性的，也应实行数罪并罚。 2(刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。刑法第70条规定:判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。这种数罪并罚的特点是:(1)一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前;(2)原判决只对其中的部分犯罪作了判决，对另一部分犯罪没有判决;(3)不管漏罪即新发现的罪与原判决的罪是否性质相同，换言之，即使是相同性质的犯罪也必须实行并罚;(4)将新发现的漏罪定罪量刑，依照刑法第69条规定的原则与原判决的刑罚实行并罚;(5)已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。这种方法称为“先并后减”。 例如，被告人在判决宣告以前犯有甲乙二罪，但人民法院只判决甲罪8年有期徒刑，执行3年后发现乙罪，人民法院对乙罪判处9年有期徒刑，这样便在9年以上17年以下决定执行的刑期，如果决定执行14年，那么，已经执行的3年便计算在这14年之中，被告人应再执行?年有期徒刑。在这种情况下，与刑法第69条规定的数罪并罚效果相同。但是，如果已经判决的是两个以上的罪，则与第69条规定的效果有差别。例如，被告人在判决宣告以前犯有甲乙丙丁四种罪，但人民法院只判决甲罪8年有期徒刑、乙罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后，发现丙罪与丁罪，人民法 院判处丙罪5年有期徒刑、丁罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中最高刑期”就是18年，而不是12年。于是人民法院应在18年以上20年以下决定应执行的刑期。如果决定执行19年，则还需要执行14年。反之，如果被告人所犯的四罪均在判决宣告前发现，根据刑法第69条的规定，只能在12年以上20年以下决定执行的刑期。显然，第70条规定的情况与第69条规定的情况还是有区别的。 实践中还存在刑满释放后再犯罪并发现漏罪的情况。在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告以前，或者在前罪判处的刑罚执行期间，还犯有其他罪行，未经过处理，并且没有超过追诉时效的，如果漏罪与新罪属于不同种数罪，就应对漏罪与刑满后叉犯罪的新罪分别定罪量刑，并依照刑法第69条的规定，实行数罪并罚。如果漏罪与新罪属于同种数罪，则原则上以一罪论处，不实行并罚。 此外，在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，在判决尚未发生法律效力时，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有漏罪没有判决的，应裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理。 3(刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。刑法第71条规定:判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。这种数罪并罚的特点是:(1)犯罪人在原判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯新罪;(2)不管新罪与原判决的罪是否性质相同，均应并罚;(3)将新罪定罪量刑;(4)将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的原则进行并罚;(5)已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内。这种方法称为“先减后并”。 例如，被告人因犯某罪被判处有期徒刑15年，执行10年后又犯新罪，对新罪判处有期徒刑8年。依照先减后并的方法，应当将没有执行的5年与新罪的8年实行并罚，即在8年以上13年以下决定执 行的刑期，如果决定执行12年，则被告人还需服刑12年。加上已执行的刑期，被告人实际执行的刑期为22年。显然，先减后并的结果比先并后减的结果要重:一是实际执行的起点刑期提高了，二是实际执行的刑期可能超过刑法规定的数罪并罚法定最高刑的限制。以上例为例，如果采取先并后减的方法，实际执行的起点刑为15年，最高刑期不得超过20年;而采取先减后并的方法，实际执行的起点刑为18年，最高刑期可以是23年。刑法这样规定，是因为犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，说明其主观恶性更深、人身危险性更严重，只有给予更重的处罚，才能更有力地教育和改造犯罪人。此外，先减后并的方法还有一个特点，即犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪的时间早晚，与数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限以及实际执行的刑期的最低期限成反比关系，或者说，犯罪人在刑罚执行期间所犯新罪的时间距离前罪所判刑罚执行完毕的期限越近(即犯罪人再犯新罪时前罪所判刑罚的残余刑期越短)，数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限、实际执行的刑期的最低期限就越长。这对巩固改造成果、提高刑罚执行效益，具有重要意义。 如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前的漏罪，则先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚;再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。例如，犯罪人所犯甲罪已被人民法院判处8年有期徒刑，执行5年后，犯罪人又犯乙罪，人民法院判处9年有期徒刑，对所发现的原判决宣告以前的漏罪判处6年有期徒刑。于是，先将漏罪的6年有期徒刑与甲罪的8年有期徒刑实行并罚，在8年以上14年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行12年有期徒刑，则犯罪人还需执行7年有期徒刑。然后，再将乙罪的9年有期徒刑与没有执行的7年，实行并罚，在9年以上16年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行11年，则犯罪人实际上执行16年。 对被判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又重新犯罪，如果所犯新罪无须判处附加刑剥夺政治权利的，应当按照刑法的规定，在对被告人所犯新罪作出判决时，将新 罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚，即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利。 三、缓刑制度 (一)缓刑的概念 在我国，缓刑是指对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人，根据其犯罪情节和悔罪表现，如果暂缓执行刑罚确实不致再危害社会，就规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行;在考验期内，如果遵守一定条件，原判刑罚就不再执行的一项制度。简言之，缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚。其特点是:既判处一定刑罚，又暂不执行，但在一定期间保留执行的可能性。缓刑不是一种独立的刑种。从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是一种量刑制度;从刑罚执行的意义上说，缓刑也是一种刑罚执行制度。 缓刑不同于死刑缓期执行。二者虽然都是有条件地不执行原判刑罚，都不是独立的刑种，但在适用对象、执行方法、考验期限和法律后果等方面存在本质区别:(1)缓刑适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人;死缓适用于应当判处死刑但不是必须立即执行的犯罪人。(2)对于宣告缓刑的犯罪人不予关押;对于宣告死缓的犯罪人必须予以监禁，并强迫劳动改造，以观后效。(3)缓刑依所判处的刑种与刑期不同而有不同的法定考验期限;死缓的考验期为2年。(4)缓刑的后果要么是原判刑罚不再执行，要么是执行原判刑罚乃至数罪并罚;死缓的后果根据情况既可能是减为无期徒刑或有期徒刑，也可能是执行死刑。 缓刑与对军人的“战时缓刑”具有区别。刑法第449条规定:在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。不难看出，战时缓刑虽然可谓一种特殊缓刑，但实际上是刑事责任消灭的一种特殊方式。缓刑与战时缓刑在适用的时间、适用的对象、适用的条件、考验的内容、法律后果等方面存在相当明显的区别。 (二)缓刑的适用条件 根据刑法第72条、第74条的规定，适用缓刑必须符合以下条件: 1(缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人。对此应理解为:(1)这里所说的被判处拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言，而不是指法定刑;即使法定最低刑高于3年有期徒刑，但因具有减轻处罚情节而判处3年以下有期徒刑的，也可能适用缓刑;基于同样的理由，如果所判处的刑罚高于3年有期徒刑，就不能适用缓刑。(2)对被判处管制或者单处附加刑的，不能适用缓刑。因为管制或者单处附加刑都不存在剥夺人身自由的问题，适用缓刑没有实际意义。(3)如果一人犯数罪，实行数罪并罚后，决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。 2(根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。并非对被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人都可以适用缓刑，适用缓刑的实质条件是，暂不执行所判刑罚，犯罪人也确实不致再危害社会;而判断确实不致再危害社会的根据，是犯罪人的犯罪情节和悔罪表现。这里的犯罪情节，是一个综合性概念，既包括客观方面的情节，也包括主观方面的情节;既包括案中情节，也包括案外情节。总的来说，情节较轻的，才能适用缓刑。悔罪表现，是指犯罪后有悔恨自己罪行的表现，如犯罪后积极退赃，在羁押期间遵守监管法规、坦白交代罪行，在审判过程中深挖犯罪的思想根源，等等。 3(必须不是累犯。换言之，对于累犯，不适用缓刑。因为累犯是在执行一定刑罚之后再次犯罪，说明其人身危险性严重，难以改造;如果不执行所判处的刑罚，他们再次犯罪的可能性更大，故对累犯不能适用缓刑。 (三)缓刑的考验期限与考察 缓刑的考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪人进行考察的一定期问。缓刑是对所判处的刑罚有条件的不执行，为了考验犯罪人是否遵守这种条件，就要在决定缓刑的同时，确定一个对犯罪人进行考验的 期限，这便是缓刑的考验期限。 根据刑法第73条的规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月;有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。可见，缓刑考验期限不得短于原判刑期，可以等于或者长于原判刑期。(1)拘役的考验期限最低不能少于2个月，最长不得超过1年，有期徒刑的缓刑考验期限最低不能少于1年，最高不能超过5年，在此范围内，缓刑考验期限等于或者长于原判刑罚。(2)必须注意原判刑期与缓刑考验期限的比例关系，一般来说，考验期限应适当长于原判刑期。例如，对于被判处1年有期徒刑的犯罪人宣告缓刑考验期限为5年，对于被判处3年有期徒刑的犯罪人宣告缓刑考验期限为3年，虽然也是合法的，但不太合适。(3)缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的，不能折抵考验期限。因为缓刑考验期限不是刑罚执行期限;规定考验期限是为了考察犯罪人在此期限内是否遵守一定条件，如果将羁押日期折抵考验期限，就失去了规定考验期限的意义;先前的羁押期实际上也是人民法院考察犯罪人有无悔罪表现，从而决定是否宣告缓刑的日期，不能折抵考验期限。 给宣告缓刑的犯罪人规定一定的考验期限，是为了对他进行考察;没有必要的考察，缓刑就难以起到应有的作用。根据刑法第76条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。考察的范围较广，包括了解犯罪人的改造情况，督促其遵纪守法，预防其重新犯罪，等等。考察的方法没有限制，但既不能放任不管，也不能将考察变成管制。 根据刑法第75条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，应当遵守下列规定:(1)遵守法律、行政法规，服从监督;(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(3)遵守考察机关关于会客的规定;(4)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 此外，根据刑法第72条第2款的规定，被宣告缓刑的犯罪人，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。这说明，缓刑的效力不及于附加刑。 (四)缓刑考验期满与缓刑的撤销 缓刑考验期满，是指犯罪人在缓刑考验期内，没有再犯新罪，没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，没有情节严重的违反有关缓刑的监督管理规定的行为，并且经过了考验期限。根据刑法第76条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，如果没有上述三种情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。“原判的刑罚就不再执行”，是指原判决的有罪宣告仍然有效，原判的刑罚也没有错误，但由于犯罪人在考验期内符合法定条件，原判决所宣告的刑罚不再执行。 缓刑的撤销，是指由于犯罪人在缓刑考验期内，没有遵守法定条件，而将原判决宣告的缓刑予以撤销，使犯罪人执行原判刑罚。缓刑的撤销包括两种情况: 一是被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内犯新罪，或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，将新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。如果原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。需要说明的是，只要是在缓刑考验期内犯新罪，即使经过了缓刑考验期限后才发现新罪，也应当撤销缓刑。 二是被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。在这种情况下撤销缓刑，不存在数罪并罚的问题。原判决宣告以前先行羁押的，应当折抵刑期。这种缓刑的撤销，并不是以被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定为充足条件;换言之，只有具有上述违反行为，并且情节严重的，才应当撤销缓刑。另外，其中的“违反法律”，不包括违反刑法。如果违反刑法，则是上述第一类缓刑的撤销，应当实行并罚，而不只是执行原判刑罚的问题。