担保问题分析

索引 一、 本案认定连带保证和认定一般保证都有依据（连带更强）    2 （一） 认定一般保证的理由    2 （二） 认定连带保证的理由    2 1、 从法律规定角度    2 二、 连带责任对被告的利弊    3 三、 一般保证对被告的利弊    3 （一）被告并不能享受先诉抗辩权    3 （二）时效非常不利    4 四、 什么时候时效是两年？    5 担 保 问 分 析 1、本案认定连带保证和认定一般保证都有依据（连带更强） 本案中，借条上同时出现了“在借款人不能偿还本息及违约金时，担保人自愿将本款还清”“担保人自愿承担连带保证责任”等能够对担保的性质起决定性作用的字眼。 （1）认定一般保证的理由 《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条：保证中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。     同时，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 本案双方当事人对实现担保权利的条件是“不能履行债务时”，满足法律认定一般保证的条件，因此债权人请求保证人承担责任的，要经过强制执行的前置程序。 （2）认定连带保证的理由 1、从法律规定角度 《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 同理，本案当事人也在借条中约定了“担保人自愿承担连带保证责任”的事实，从这个角度也能连带保证的成立。 2、从适用冲突角度  根据《中华人民共和国担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 当事人对保证方式没有约定，是指当事人就保证方式没有任何意思示情形；当事人对保证方式约定不明确，是指当事人就保证方式所为意思标准存在疑议，经过解释仍然不能消除其意思表示的疑义情形。   本案中，当事人既约定了连带保证，又约定了一般保证，《担保法》第十七、十八条的规定都能够适用，解释之后仍然不能明确双方意思。因此最终应当适用冲突条款，将本案定性为连带责任保证。 2、连带责任对被告的利弊 好处可以体现在时效方面，弊端目前没发现。 3、一般保证对被告的利弊 （一）被告并不能享受先诉抗辩权 《担保法》第十七条规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。 本案中债务人失踪，符合担保法关于取消先诉抗辩权的条件，因此担保人此时不能以先诉抗辩权为由，拒绝履行担保义务。 （二）时效非常不利 《民法通则》第139条规定：“在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止，诉讼时效从中止时效的原因消除之日起继续计算。 《诉讼时效司法解释》第二十条规定：有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”，诉讼时效中止：(一)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力;(二)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(三)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利;(四)其他导致权利人不能主张权利的客观情形。 如果本案被确定为一般保证，债务人逃逸很可能被认定为“其他导致权利人不能主张权利的客观情形”，案件很可能被中止，时效要从找到被告后继续计算。 因此，如果被认定为一般保证，被告在将来还有可能要承担保证责任，但是连带保证就没有这个问题，但连带保证是独立的，主债务中止、中断但时效可以继续向前走，时效没有反复的可能性，被告不会担心将来承担责任的风险。 4、什么时候时效是两年？ 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。   保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 综上所述：作为本案的被告，选择连带责任保证更符合本案的客观实际。