律师办理公证强制执行债权法律文书业务实务参考

律师办理公证强制执行债权法律文书业务实务参考 如何办理执行证书, 一、执行证书系指公证处根据债权人的申请～对逾期未履行公证处依法赋予强制执行效力的借款合同或债权文书约定的还款义务的债务人～经公证处的调查核实并无争议后～对债权人出具的赋有执行期限和执行标的的一种公证文书～债权人执此公证处可直接到有管辖权,被执行人住所地或被执行财产所在地,的人民法院立案～进而向该法院的执行庭申请强制执行～从而实现债权人的债权利益。 二、办理执行证书需具备的前提条件: 1、债权债务关系合法成立～并发生债务人逾期还款的事实, 2、建立债权债务关系时～所签订的借款合同或债权文书已经办理过公证,未办理公证的～需征得债务人的同意并无异议方可办理执行证书公证, 3、债权人需在债务履行期届满后6个月内,如债权人和债务人都是自然人的为12个月,提出该公证申请。 三、办理执行证书所需提供的证明: 1、公证处依法赋予强制执行效力的借款合同或债权文书, 2、借款借据或凭证原件及复印件, 3、债权人出具的债务人欠款的本金及利息清单, 4、债权人的主体资格证明,如法人的营业执照,副本,复印件,法定代 人资格证明书,授权委托书及代理人的身份证。, 经公证的债权文书是否一定有强制执行力 案情 刘某与华某于今年6月签订了一份设备转让(担保)合同，由刘某将其价值25万元的机械设备转让给华某，并由张某为华某提供担保。合同约定:华某应在8月31日前付清全部货款，逾期未付清，由担保人张某负责付清。刘某、华某、张某均在合同上签字捺印，并将该转让(担保)合同办理了公证。此后，华某只付给刘某13万元人民币，余款一直未付。 今年9月，刘某向张某所在地的人民法院申请对担保人张某进行强制执行。 说法 根据我国《民事诉讼法》之规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。可见，对债权文书申请强制执行，必须满足以下几个条件:一是该债权文书经过了公证机关合法有效的公证;二是该债权文书被公证机关依法赋予了强制执行效力;三是一方当事人不履行债权文书确定的义务;四是必须向有管辖权的人民法院申请执行。 对于何为 “被公证机关依法赋予强制执行效力”，法律是这样规定的:对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。因此，被公证机关依法赋予了强制执行效力的债权文书是指以给付为内容的载明了债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人在债权文书中明确承诺了“愿意接受强制执行”是其关键要素。 从本案来看，该转让(担保)合同确实经过了公证机关的公证，是合法有效的;确实存在一方当事人不履行债权文书确定的义务的情形;债权人刘某将该案向被执行人张某所在地的法院申请执行，符合向有管辖权的法院申请执行的条件。但值得注意的是，该公证后的 转让(担保)合同中，担保人张某并未明确作出愿意接受强制执行的承诺，因此，该转让(担保)合同未被公证机关依法赋予强制执行效力，不符合可以申请执行的主要条件。 我国《民事诉讼法》规定:“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行:„„(六)人民法院认为应当终结执行的其他情形。”申请执行缺乏法律规定的执行依据当属 “人民法院认为应当终结执行的其他情形”之范畴，因此，法院应当裁定终止本案转让(担保)合同的执行。 这一案例说明，被公证的债权文书并非一定具有强制执行力。 (谢兼明) 来源:解放日报 具有强制执行效力的公证债权文书涉诉问题的探讨 今年8月份最高人民法院在济南召开了全国法院商事审判工作会议，听取了各地法院对当前商事审判工作机制和商事法律适用的意见。针对各地法院反映的一些商法理解和适用中的常见、疑难问题，最高人民法院民二庭庭长宋晓明在会议总结时作了解答。并同时提出，具有强制执行效力的公证债权文书的范围确定以及能否再据此提起诉讼的问题，涉及到公证程序和诉讼程序的衔接。民事诉讼法第214条规定具有强制执行效力的公证债权文书为申请强制执行的依据。最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的问题的批复》(法释〔2008〕17号)也对相关问题进行了规定。在当事人能否提起诉讼的问题上，司法实践中还存有争议，需要进一步探讨。 一、公证债权文书确有错误时，必须全部经执行法院裁定不予执行后才可以向人民法院起诉。 我认为，具有强制执行效力的公证债权文书是不可径行诉讼的，只有且仅当被裁定不予执行时当事人、公证事项的利害关系人才可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。 1(债权人债务人直接提起诉讼法院均不受理 公证债权文书的债权人提起诉讼，人民法院不应受理。根据《民事诉讼法》第214条和《公证法》第37条的规定，具有强制执行效力的公证债权文书与法院生效裁判、仲裁裁决三者处于同一阶位，即效力相等、地位相同，都具有同等的强制执行效力，都是执行依据。1[?]既然债权人取得了一份具有法律效力的执行依据，就不能再取得另一份执行依据。债权人另行提起诉讼，目的也是为了取得执行依据，不符合“一事不再理”的基本原则。强制执行公证债权文书是双方当事人事先约定的，如果允许债权人既可申请执行，又可直接提起诉讼，不符合立法原意，对债务人不利，有失公平。债权人提起诉讼，往往是因为超过了申请执行期限。民诉法规定的申请执行的期限是对申请人的义务，申请人必须遵守，申请人要对没有在申请执行的期限内提出执行申请承担不利的法律后果。申请人由于自己的原因丧失了法律规定的申请强制执行的权利又转而提起民事诉讼，法院不应支持。 从诉讼原理上讲，公证程序是一种非讼程序，债权债务纠纷的解决是适用公证程序还是适用诉讼程序解决，债权人有选择的权利。当债权人选择了公证程序解决其债权债务纠纷时，则应视为其放弃了诉讼程序。因为，诉讼的目的是通过审判程序来确认当事人之间的权利与义务关系，并取得执行根据。而公证机关赋予债权文书的强制执行效力就是对债权的一种国家确认，其本身也是一种执行根据。如果允许可以另行起诉，那么，一笔债权可获得两个执行根据，这样，显然对债务人而言是不公平。也就是说，当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。二者非此即彼，公证机关赋予了债权文书的强制执行力就必然使诉权不再发生。而执行程序是强制实现当事人之间的权利与义务关系的。因此，当事人既选择了申请公证机关赋予债权文书的强制执行效力，就不存在当事人另行诉讼的问题。不管是债权人，还是债务人，他们都必须对自己的理性选择负责，一方不履行债务时，另一方不得再就同一债务向法院起诉。 2(执行法院裁定不予执行方可起诉 公证债权文书确有错误，执行法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人就争议内容向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法应当受理。《批复》“但书”是对《公证法》第37条和第40条关系的进一步明确。即对于具有强制执行效力的公证债权文书，只 有在执行法院认为确有错误、裁定不予执行的情况下，当事人、公证事项的利害关系人才可以就争议内容向人民法院另行起诉。2[?]这是对公证债权文书当事人救济权利的规定。执行法院对是否执行公证债权文书有权进行审查，经过审查，认为公证债权文书确有错误的，应当裁定不予执行。如果执行法院裁定不予执行，当事人、公证事项的利害关系人就争议内容向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。执行法院裁定不予执行，实际上是公证债权文书本身有错误，不具有强制执行效力。在这种情况下，执行法院应发挥司法监督公证的职能作用，依法裁定不予执行。执行人民法院不予执行公证债权文书将导致债权债务关系处于不稳定状态，当事人可以依法提起民事诉讼解决存在的争议，明确权利义务关系。此时，经过公证的债权文书在审理时可以作为证据来使用。 二、申请执行期限经过后，债权人起诉时法院不应受理 对此问题有观点认为，《批复》制定的初衷是为了简化程序而非否定当事人的实体权利，从有利于债权人的角度看，即使其未在申请执行期间内申请执行，也不应认定当事人放弃了诉讼权利。因此，该期间经过后债权人提起诉讼的，人民法院应予受理。否则，债权人本为保护自己的债权申请办理了具有强制执行效力的公证，最终却因此丧失诉讼权利，这是不合理的。该观点涉及两个问题: 1(当事人在办理公证时承诺愿意接受强制执行能否理解为是对诉权的放弃, 虽然学说对诉权的性质争论不一，但国内外学者对当事人可以放弃具体案件的诉权基本持赞同的态度。3[?]因为“既然权利主体可以放弃实体权，那么当其与对方当事人约定放弃裁判上行使该权利时，也未必违反公序良俗。”4[?]认可具有强制执行效力公证书不可诉是承认当事人有程序选择权的现代法律理念的体现。现代程序法理论认为，成为程序主体之当事人，不仅应有实体法上之处分权，并应被肯定享有相当之程序法上处分权，当事人基于其程序处分权，在一定范围内有权决定如何取舍程序利益，以避免因程序的使用导致减损或消耗。民事程序制度的创设要兼顾当事人的实体利益和程序利益，予以等量齐观，并赋予当事人有平衡追求此二利益的机会。”5[?]当事人选择适用接受公证强制执行的程序，在 实体利益上可能会蒙受损失，但现代法学理论承认当事人可以凭自己衡量实体利益与程序利益的大小轻重，选择非讼程序或诉讼程序，且不问其解决纷争的结果是否能够达到适用诉讼程序的。”6[?]日本现代民事诉讼法学说在论述当事人放弃起诉的合意时更是明确地提出，“当原告违反这种(不起诉)合意去起诉时，被告不仅可以以违反合同为由向原告提出损害赔偿，而且，当被告主张并证明该合意存在时，表明该诉不具有诉的利益时，法院应当驳回诉。”7[?] 在我国，诉权是当事人一项重要的权利，我国《民事诉讼法》规定了当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利。《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《公证法》第37条第一款规定，对经公证的以给付内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。债务人承诺不履行或者履行不适当时，愿意接受强制执行，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。这是债务人和债权人达成的一个契约，是当事人在《公证法》这一部法律里处分自己的民事权利和诉讼权利达成的契约，这个契约里当事人处分的民事权利是放弃抗辩权，处分的诉讼权利是放弃诉讼权利，直接进入执行程序。《公证法》第37条第一款完全是以当事人双方契约为前提的条文，即当债权人和债务人满足该条第一款的构成要件时，意味着双方当事人已经达成了一个放弃诉讼直接进入执行程序的契约。这个契约类似于仲裁中双方当事人达成的仲裁协议。 2(超过申请执行期限到底会产生何种效力,法律目前尚未作出明确规定，理论界和实务界有三种基本观点: 第一种观点认为，根据民事“一事不再理”的原理，权利人就不能再提起诉讼，因此权利人的实体权利就归于消灭。 第二种观点认为，权利人虽然丧失了申请强制执行权，又丧失了诉权，但根据《民法通则》第138条的规定“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。”同理，权利人的实体权利仍然存在，不妨碍当事人自愿履行。 第三种观点认为，权利人在超过“执行时效”后，由于“一事不再理”不能重新起诉，但能以新的事实即经法院裁决而确定的债权债务关系申请支付令或直接提起新的诉讼。 我们知道，申请执行期限，是指根据生效的法律文书，享有权利的一方当事人，在对方当事人拒绝履行义务时，向人民法院申请强制执行的时间期限。申请执行期限，从性质上讲 是民事诉讼期间的一种。规定申请执行期限的目的是为了促使债权人及时申请执行以稳定民事法律关系，加快经济流转，防止出现权利上的沉睡者。超过申请执行期限，所引起的法律后果是导致债权人权利的丧失或权利效力的减损。权利人不在法定期限内申请执行，其直接后果是丧失请求人民法院强制执行的权利。 基于在，我认为，《民事诉讼法》第215条规定:“申请执行的期间为二年。”超过法定申请期限，债权人便丧失了申请执行的权利。因为，公证赋予强制执行力的债权文书是经过公证机关按法定程序公证的。债权文书本身没有错，只是因为债权人未在法定申请执行期间内申请强制执行，这说明债权人放弃了自己的权利，债权人享有的权利也就不再受法律保护。债权人不能另行通过诉讼程序重新确认公证机关已经确认了的债权。债权人再向法院起诉，法院当然不能受理案件。 三、申请强制执行期间经过后，当事人对公证债权文书中的给付内容重新达成《协议》的，一方依据该《协议》向法院提起诉讼法院应予受理 对此问题有两种观点，一种观点认为，应认定该公证债权文书重新恢复了强制执行效力，当事人可以向法院申请强制执行但不能向法院提起诉讼。 另一种观点认为，应视为当事人之间形成了新的民事法律关系，只要符合起诉条件，人民法院就应当受理。 在此，我们对最高人民法院的相关批复进行疏理和 1(最高人民法院1997年4月16日《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复〔1997〕4号)规定:“超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系。” 2(最高人民法院2002年1月30日《关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》(民立他字〔2001〕第34号)认为，当事人超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议，视为当事人之间形成了新的民事法律关系，只要符合起诉条件，人民法院就应当受理。 3(最高人民法院执行办公室《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》([1999]执他字第10号)认为:(1)双方当事人于判决生效后达成还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改;(2)本案的债权人超过法定期限申请执行，深圳市中级人民法院仍立案执行无法律依据。深圳华达化工有限公司的债权成为自然债，可自行向 债务人索取，也可以深圳东部实业有限公司不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。即，执行前达成和解协议，不论和解协议中是否约定了履行期限，均不影响法定的申请执行期限的变更，也就是说不存在申请执行期限中止的情形。如果债权人超过法定期限申请执行，债权就成为自然债，不能再向法院申请执行，但可以债务人不履行“还款协议”为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。 4(最高人民法院执行办公室《致山西省高级人民法院的复函》([2004]执他字第23号)认为:当事人是在一审法院审判法官的主持下多次达成和解协议，这是造成债权人未能在法律文书生效后及时向人民法院申请强制执行的主要原因。为了充分保护债权人的合法权益，才把本案作为特殊个案处理。如果说没有当事人一审法院审判法官的主持下多次达成和解协议的情形，本案不可能作为特殊个案处理。也就是说执行前达成的和解协议不能引起申请执行期限的变更。这与最高人民法院执行办公室[1999]执他字第10号复函的精神是一致的。 5(最高人民法院以,法公布(2002)第65号,公告的“福建厦门祥业房地产有限公司与香港华闽财务有限公司债务纠纷上诉案”民事裁定书(最高人民法院(2002)民四终字第10号)所反映出来的观点:当事人在履行支付令项下确定的义务时产生的相关协议(包括和解协议)均应视为当事人在履行支付令，即使该相关协议不能得到履行，债权人不能以产生了新的债权债务关系而提起诉讼以期得到一个新的判决结果，债权人的权益仍应通过支付令的履行而得到保护(申请强制执行)。也就是说“和解协议”仅是当事人履行生效法律文书而达成的一种协议，不属于新的债权债务关系，“和解协议”不具备独立性，不能就“和解协议”提起独立的诉讼请求。 6(最高人民法院2002年1月30日《关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复([2001]民生他字第34号)认为，“当事人就人民法院生效裁判文书所确定的给付事项超过执行期限后又重新达成协议的，应当视为当事人之间形成了新的民事法律关系，当事人就该新协议向人民法院提起诉讼的，只要符合《民事诉讼法》立案受理的有关规定的，人民法院应当受理。” 从最高人民法院以上批复和裁定所反映的观点看，有两个方面的基本态度:第一，双方当事人于判决生效后自行达成还款协议，不能引起法定申请执行期限的更改;第二，裁判文书生效后、执行前达成的“和解协议”仅是履行生效裁判文书，不构成新的债权债务关系，不能就和解协议另行提起诉讼。 那么，在已有公证债权文书的前提下，申请强制执行期间经过后，当事人对公证债权文书中的给付内容重新达成“和解协议”的，一方依据该“和解协议”向法院提起诉讼，法院应否予受理,也就是说，当事人达成的和解协议是否具有独立的法律效力或者说是否构成新的债权债务关系, (一)在执行期间内，当事人对公证债权文书中的给付内容重新达成“协议”的，仅是在履行公证债权文书。一方不得依据该“和解协议”向法院提起诉讼。 我国《民诉法》第207条“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的规定，充分说明了不履行和解协议的后果是恢复对原生效法律文书的执行，而不是授权给权利人另行起诉的权利。从这点看我国显然是不承认和解协议的独立性的。最高人民法院(2002)民四终字第10号“民事裁定书”所揭示的观点就印证了这一点。生效的支付令与公证债权文书的效力是一致的，最高人民法院认为有了生效的支付令，达成的和解协议仅仅只是在履行支付令，不可能通过对和解协议进行另行起诉而得到一个新的裁决。同理，有了生效的公证债权文书，达成的和解协议仅仅只是在履行公证债权文书，不可能通过对“和解协议”进行起诉而得到一个判决书。 (二)在执行期间后，当事人对公证债权文书中的给付内容重新达成“和解协议”的，视为构成新的债权债务关系，一方依据该“和解协议”向法院提起诉讼，法院应予受理。 1(最高人民法院1997年4月16日《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复〔1997〕4号)“当事人双方就原债务达成的和解协议，属于新的债权、债务关系”的观点有一个前提条件，即原债权已经超过了诉讼时效。 2(最高人民法院《关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》(民立他字〔2001〕第34号)“重新就其中的部分给付内容达成新的协议，视为当事人之间形成了新的民事法律关系”的观点，同样有一个前提条件，即“当事人超过申请执行期限”。 3(《最高人民法院执行办公室关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》([1999]执他字第10号)“深圳华达化工有限公司可以深圳东部实业有限公司不履行《还款协议》为由向有管辖权的人民法院提起诉讼”的观点，同样有一个前提条即“债权人超过法定期限申请执行。” 4(最高人民法院执行办公室[2004]执他字第23号《复函》认为作为特殊个案处理，不具有样本意义。 5(最高法院《关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》([2001]民生他字第34号)认为，当事人重新达成协议的，应当视为当事人之间形成了新的民事法律关系，当事人就该新协议向人民法院提起诉讼的，只要符合《民事诉讼法》立案受理的有关规定的，人民法院应当受理。但该《批复》也有一个前提条件，即人民法院生效裁判文书所确定的给付事项超过执行期限。 6(理论基础。债权具有三项基本权能，即给付请求权、给付受领权和请求保护权。请求保护权是债权的最后一道屏障，当债务人不履行债务的话，债权人可以向人民法院申请国家公权力介入保护债权，即通过裁判来确定债权人的债权(即诉权)和以国家强制力予以强制执行(即强制执行权)。既然当事人已经选择了公力救济，并获得了一个确定的裁决，当事人已经使用了国家有限的诉讼资源，此时如果再赋予当事人在申请执行期限内就具有另行起诉权的话，之前由国家公权介入的审判就毫无意义了，有限的诉讼资源被白白浪费掉了。因此就应该规定在义务人不履行裁决确定的义务时，权利人应该采用由国家公权介入作为保障的强制执行程序，而不能赋予权利人的直接诉权，这也是民诉法规定申请执行期限的意义所在。 同时，申请强制执行期限届满后，债权人失去了向人民法院申请以国家强制力予以强制执行(即强制执行权)的权利，公证债权文书中的债权变成自然债权，不能得到法院的保护、不具有强制执行力，成为不完全债权。但债务人与债权人达成“和解协议”，表明债务人愿意履行执行期限己过的自然债务，因此，“和解协议”的实质是债务人放弃了强制执行期限的抗辩权，使效力不完全的债权回恢为效力完全的债权，即法释,1997,4号所认为的属于新的债权、债务关系。 综上，“和解协议”不具有独立性，只有在生效的公证债权文书确定的债权成为自然债权时，和解协议才具有相对的独立性，当事人才可以就“和解协议”另行起诉。 董少谋，西北政法大学民商法学院教授，西北政法大学民事司法改革研究所所长 强制执行公证债权文书的法定条件 一、能够强制执行的债权文书必须是经公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书 怎样理解“公证机关依法赋予强制执行效力”呢,司法部1990年12月12日发布的《公证程序规则》第三十八条第二款规定:“有强制执行效力的公证书应在公证证词中注明，并注明债务人履行债务的期限、强制执行标的名称、种类、数量等。”这就是说，公证机关赋予强制执行效力的债权文书，应当在公证证词中明确写上“具有强制执行效力”的文字，如果没有注明这样的字样，当事人就不能用这样的公证书向法院申请强制执行，即使申请了，人民法院也不能受理。 二、能够强制执行的债权文书必须是经人民法院审查没有错误的债权文书 人民法院在受理经公证并赋予强制执行效力的债权文书后，并不能立即进入执行程序，还要对该债权文书的内容进行审查。之所以这样规定，一是因为人民法院独立行使宪法、法律赋予的职权，它不是某一个机关的工具或附属物，它在行使其职权时，只能依据法律的规定独立地表达意思，它只能服从法律而不能服从任何其他机关。二是因为有些债权文书虽然经过公证，但由于种种复杂的原因，也难以保证不出现错误。所以，人民法院对公证机关出具的赋予强制执行效力的债权文书，不是只要当事人申请就必然予以执行，而是要经过审查程序。 三、能够强制执行的债权文书必须是有执行证书的债权文书 最高人民法院和司法部在2000年发布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条规定:“债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书”。第七条规定:“债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行”。这个联合通知使民事诉讼法第二百一十八条的规定在程序上更加严密，更具操作性。从出具公证书到申请人民法院强制执行，往往有一段时间距离，在这段期间，债权债务关系可能会发生变化，为了不出现差错，由公证机关再一次审查确认是很必要的 强制执行公证债权文书的法定条件 一、能够强制执行的债权文书必须是经公证机关依法赋予强制执行效力的 债权文书 怎样理解“公证机关依法赋予强制执行效力”呢,司法部1990年12月12日发布的《公证程序规则》第三十八条第二款规定:“有强制执行效力的公证书应在公证证词中注明，并注明债务人履行债务的期限、强制执行标的名称、种类、数量等。”这就是说，公证机关赋予强制执行效力的债权文书，应当在公证证词中明确写上“具有强制执行效力”的文字，如果没有注明这样的字样，当事人就不能用这样的公证书向法院申请强制执行，即使申请了，人民法院也不能受理。 二、能够强制执行的债权文书必须是经人民法院审查没有错误的债权文书 人民法院在受理经公证并赋予强制执行效力的债权文书后，并不能立即进入执行程序，还要对该债权文书的内容进行审查。之所以这样规定，一是因为人民法院独立行使宪法、法律赋予的职权，它不是某一个机关的工具或附属物，它在行使其职权时，只能依据法律的规定独立地表达意思，它只能服从法律而不能服从任何其他机关。二是因为有些债权文书虽然经过公证，但由于种种复杂的原因，也难以保证不出现错误。所以，人民法院对公证机关出具的赋予强制执行效力的债权文书，不是只要当事人申请就必然予以执行，而是要经过审查程序。 三、能够强制执行的债权文书必须是有执行证书的债权文书 最高人民法院和司法部在2000年发布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条规定:“债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书”。第七条规定:“债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行”。这个联合通知使民事诉讼法第二百一十八条的规定在程序上更加严密，更具操作性。从出具公证书到申请人民法院强制执行，往往有一段时间距离，在这段期间，债权债务关系可能会发生变化，为了不出现差错，由公证机关再一次审查确认是很必要的 申 请 书 申请人:XX，女，汉族，XX年X月出生，住XXX。 被申请人:XX，女，汉族，XX年X月出生，住XXX 申请事项 一、申请办理(XXXX)郑绿证经字第XX号具有强制执行效力的债权文书公证书的执行证书。 二、申请执行标的:1、本金22万元;2、利息(按每日本金万分之四自2010年8月19日算至被申请人实际付款之日);3、罚息(按每日本金万分之五自2010年8月19日算至被申请人实际付款之日)。 事实与理由 XXX年5月被申请人与申请人及XX(身份证号:XXX)协商借款事宜。5月18日XX向被申请人出借人民币柒万元整。5月19日申请人与XX签订《联合理财协议书》约定，申请人出资15万元和XX前一日出借给被申请人的7万元共22万元，以申请人的名义出借给被申请人。申请人收回全部22万元借款本金及利息后应将其中的7万元本金和相应利息归还XX。同日，申请人与被申请人签订《借款担保合同》(以下简称合同)约定，借款本金人民币贰拾贰万元整，借期三个月(自2010年5月19日起至2010年8月18日止)。合同业经贵处公证并赋予强制执行效力。申请人如约向被申请人支付借款，被申请人出具了相应的《借据》。然而，被申请人并未完全履行合同，至今尚欠申请人借款本金和部分利息，其行为已对申请人造成了巨大的经济损失。为维护申请人的合法权益特向贵处申请办理执行证书。 此致 河南省郑州市绿城公证处 申请人: 年 月 日 欠款本金及利息、罚息计算清单 一、欠款本金:贰拾贰万元整(22万); 二、逾期还款起算日:2010年8月19日; 三、利息:本金×利息率(月千分之十二即日万分之四)×天数 四、罚息:本金×利息率(日万分之五)×天数 五、截止 年 月 日的逾期天数为 利息暂计为:罚息暂计为: 申请出具执行证书告知 鉴于债权人与债务人经协商已订立了相应的债权文书，且该债权文书经本公证处公证并赋予强制执行效力，为了便于债权人与债务人依法行使相关权利，本公证处就债权人申请出具执行证书时的流程告知如下: 一、关于宣布债权债务提前到期 依照债权人与债务人所签订的债权文书约定～债务人已属违约的～债权人应按该债权文书约定书面通知债务人贷款提前到期～具体内容可参考本公证处提供的《贷款提前到期通知书》～该书面通知行为宜在公证人员监督下进行。 二、债权人应提供的材料清单 1、出具执行证书申请表,见样式,, 2、出具执行证书申请函,见样式,, 3、经公证赋予强制执行效力的债权文书, 4、债权人及债务人主体资格材料, 5、债权人已履行债权文书约定义务的事实和依据,如:贷款放款凭证等,, 6、债务人不履行或不完全履行债权文书约定义务的事实和依据,如:贷款还款明细、债务人还款账户明细记录等,, 7、债权人宣布贷款提前到期的通知,见样式,, 8、若债权人已进行债务催讨的～提供相应的催讨文件, 9、若有担保人提供担保的～提供相应的证明或登记文件。 10、公证机构认为需要的其他文件 注:第1、2、7项文件可通过本处官方网站www.sh-notary.gov.cn下载 三、本公证处出具执行证书的具体流程 债权人提出申请 ? 本处审查债权人所提供资料的完整性,期限:3日, ? 本处向债务人核实其不履行或不完全履行债务的事实,期限:证据材料完整之日起2日內进行核实, ? 出具执行证书,期限:收到债务人确认文件之日起5日内, 注:一般情形15个工作日內出具执行证书，上述期限不适用于特殊情形 上海市东方公证处出具执行证书申请表 名称: 法负责人:申性职电 人 执________________ 别 务 话 行委托代理人: 请姓名:_________________ 性别:__________ 出生日期:_____________ 国籍:个人 ____________ 人 住所: 工作单位: 电话: 名称: 法负责人:性职电 人 ________________ 被别 务 话 委托代理人: 申 请姓名:_________________ 性别:__________ 出生日期:_____________ 国籍:执____________ 行住所: 工作单位: 电话: 个 人 人 姓名:_________________ 性别:__________ 出生日期:_____________ 国籍: ____________ 住所: 工作单位: 电话: 申请出具执行证书。 赋予强制执行效力的债权文书: 事合同名称:____________________________ 合同编号: _______________________________ 公证书号:____________________________ 原设定债权金额:______________________ 原设定债权期限: 项 _________________________ 抵押物: _________________________________________________________________________ 申请执行标的: 、贷款本金余额计人民币元;1________________ 、截止年月日的贷款利息计人民币元、罚2_______________________________________ 息计人民币元，以及自年月日起至全部贷款_______________________________________ 清偿之日止的利息、罚息; 、申请执行人为实现债权、抵押权所支付的一切合理费用。3 申请人签名、盖章: 年月日 出具执行证书申请函 申请执行人: 地址: 负责人/委托代理人: 被申请执行人: 户籍地址: 电话: 事实与理由: 申请执行人与被申请执行人_______________________于_________年 _______月_______日在上海市签订了《______________________________》 (编号:______________________________)，该合同中约定: 1、被申请执行人向申请执行人贷款/借款人民币________________元整; 2、贷款/借款期限为______年/个月(或______期); 3、贷款/借款利率为年利率_______;还款方式为_____________;(注:若 利率有变化的应具体写明变化依据、原因) 4、抵押物: __________________________________________________________________(抵押人:_______________ __________________________) __________________________________________________________________(抵押人:____________________ _____________________) __________________________________________________________________(抵押人:_____________________ _____________________); 5、抵押物担保范围: ___________________________________________________ 6、上述合同经贵公证处公证并赋予合同强制执行效力，公证书编号: ______________________。 申请执行人与被申请执行人 于_________年 _______月_______日在上海市___________区房地产交易中心办理了抵押登 记手续，并于_________年_______月_______日取得他项权利登记证明(编 号:__________________________)。申请执行人按照上述合同约定，于 _________年_______月_______日向______________发放了该笔贷款(详见 《个人贷款支付凭证》)。 被申请执行人 自 年 月 日 起累计已归还贷款本金人民币 元整，已支付利息人民币 元整，已支付罚息人民币 元整。 但从 年 月 日起暂计至 年 月 日被申请执行人 已连续 期( 个月)逾期未归还贷款本息，该期间共拖欠贷款本金人民币 元整、利息人民币 元整、罚息人民币 元整。 申请执行人已于 年 月 日发函通知被申请执行人 宣布上述合同项下贷款提前到期，要求立即提前偿还全部贷款本息。 因此，根据上述《______________________________》的约定及根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》的规定，特向贵处申请对被申请人就上述贷款及抵押担保出具执行证书，以维护申请人的合法权益。 申请执行人: 年 月 日 贷款提前到期通知书 借款人_____________: 根据你与我行于_________年_______月_______日签订的《_____________________________》(编号:__________________________) 约定，借款人向我行借款人民币________________元整，借款期限为______年/个月，每月应还款本金/本息为人民币________________元。现截止至_________年_______月_______日，我行已连续______期未收到您的还款。根据上述合同的约定，您的行为已构成违约，我行决定按约解除上述合同。 截至_________年_______月_______日，您应归还的贷款本金人民币________________元、利息人民币________________元、罚息人民币________________元，共计人民币________________元。 现我行宣布上述合同项下的贷款本息全部提前到期，请您收到本通知书后 日内归还上述贷款本息，否则我行将根据上述合同的约定及《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》的规定，向上海市东方公证处申请出具执行证书，以维护我行的合法权益。 抄送:抵押人 ______________ ___________ 年 月 日 具有强制执行效力的公证债权文书及其时效的相关法律规定 1991年公布施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条及2007.10.28年实施的《民事诉讼法》第二百一十四条都规定:对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。 2005年8月28日公布的《中华人民共和国公证法》，该法第三十七条规定: “对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债 务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。” 2008年12月26日公布的《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》(以下简称《批复》):根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。 申请执行时效:2007年修正前的《民诉法》第二百一十九条规定，申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。2007年新修订的《民诉法》第二百一十五条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 故，具有强制执行效力的公证债权文书应直接向法院申请强制执行，时效在2007年10月28日以后是两年。之前的有一年和六个月之分。 【强制执行公证书】浅议公证债权文书申请强制执行立案审查 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款的规定:“对公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。” 根据上述法律规定，债务人不履行或不完全履行公证机构赋予强制执行效力的债权文书所规定的义务时，另一方当事人在向公证机构申请签发执行证书后，可以不经诉讼直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。依据公证书直接申请强制执行与经诉讼后申请强制执行相比，更加简便易行，实现权利的成本也相对较低，受到越来越多的债权人重视和应用。 在司法实践中，债权人以公证债权文书为依据，向人民法院申请强制执行的案件已逐年呈上升趋势。以笔者所在法院为例，2007年受理公证执行案件30件，2008年88件，到了2009年已达到163件，该类案件数量的升幅非常明显。 随着社会主义市场经济的发展，公证机构基本已改制为自负盈亏的事业法人或中介机构。在公证市场化后，一些公证机构为争取业务，常常为迁就和迎合当事人要求，并加之一些公证员的素质不高，对出具的公证书把关不严，造成公证文书的质量和公信力下降，对法院执行工作带来不利影响。在本文中，笔者根据所在法院公证执行案件的实际情况，在现行法律及相关司法解释的框架下，从以下六个方面对公证债权文书立案审查的重点问题进行梳理和剖析，希望借此推动人民法院公证案件执行立案审查进一步规范化、制度化。 一、对执行依据的审查 按照《最高人民法院、司法部关于公证机构赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)第七条的规定，原公证书和执行证书一起构成权利人向法院申请强制执行的执行依据，权利人在向法院申请执行时必须一并提交。公证书是指公证机构对债权人与债务人在达成的债权债务协议依法予以鉴证的法律文书，执行证书则是公证机构根据债权人的申请及原公证书，在债务人未能或未能完全履行义务的情况下，向债权人签发的文书，是债权人申请强制执行的凭据。因而，在对公证执行案件进行立案审查时应对原公证书和执行证书一并加以审查，如这两份法律文书当中的任意一份存在法律上的瑕疵，不符合执行条件，人民法院应当不予立案。 二、对执行管辖的审查 在地域管辖方面，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第10条的规定，公证机构依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。应当注意的是，在实践中有的当事人在公证书中对执行法院的管辖进行约定，而其约定并不符合上述法律和司法解释对执行案件地域管辖的规定。该类约定由于缺乏法律依据，应属无效，不能以其约定来确定执行法院。在级别管辖方面，根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第10条规定，公证债权文书的案件的级别管辖，应当参照诉讼案件级别管辖的规定来确定。由于公证执行案件并未经过严格的诉讼程序的审查，人民法院在立案审查时一定要严把案件管辖关，避免当事人通过公证执行的手段，实现其损害其他权利人的不法目的。 三、对申请执行期限的审查 公证执行案件的申请执行期限包括两个层面，一是指向公证机构申请出具执行证书的期限，二是指取得执行证书后向法院申请强制执行的期限。对于后一期限的适用基本不存在争议，但在实践中应当注意:在《民事诉讼法》修改后，申请执行期限由原来的六个月或一年变更为了两年，且适用中止和中断的规定，因而应当根据不同案件情况以2008年4月《民事诉讼法》修订案施行时间作为界线分别适用不同的期限规定。实践中对于前一期限的理解适用则存在较大争议，一直到司法部2006年修订出台新的《公证程序规则》后，该问题才得以解决。按照《公证程序规则》第五十五条第一款的规定，权利人应当在法定的申请执行期限内向公证机构申请出具执行证书。因此，公证案件申请执行，权利人不仅应在取得执行证书后在法定的申请执行期限内向法院申请强制执行，而且还应当在原公证书确定的债务履行期限届满后在法定的申请 执行期限内向公证机构申请办理执行证书。如未在法定期限内取得执行证书或向法院申请强制执行，人民法院应当不予受理。 新的《公证程序规则》对赋予强制执行效力的公证债权文书申请执行期限如何起算的问题提供了明确的认定标准，但《公证程序规则》自2006年7月1日施行，对此之前的案件不具有溯及力。笔者认为，在《联合通知》和旧的《公证程序规则》没有明确规定执行证书应在什么期限内作出的情况下，对申请执行期限问题应当作出有利于债权人的解释，以维护权利人合法权益。对此问题，最高人民法院执行工作办公室在《关于赋予强制执行效力的公证债权文书申请执行期限如何起算问题的函〔(2006〕执监字第56—1号)》中认为:在新《公证程序规则》施行前，债权人依据公证债权文书申请强制执行的期限可理解为从公证机构签发执行证书后起算。换言之，如果原公证书是在新《公证程序规则》施行前出具的，那么权利人向公证机构申请出具执行证书就没有时间限制，法院在立案审查时只须审查权利人在取得执行证书后是否在法定期限内向法院申请强制执行。 四、对债权文书种类的审查 由于赋予强制执行效力的公证债权文书，无须诉讼程序审查可以直接申请强制执行，因而该类债权文书所涉及的法律关系和事实应当简单明确，相关法律和司法解释对能够赋予强制执行效力的公证债权文书的类型作出了限制性规定。法院在立案审查时，应按照《联合通知》第一条、第二条的规定来严格把握。 首先，应当审查公证债权文书是否具有特定的给付内容。按照法律规定，能够直接申请强制执行的公证债权文书应以给付一定货币、物品、有价证券为内容。根据上述规定，一方面，该类公证债权文书要求必须要有给付内容，因而就排除了以要求确认或变更某一法律关系为内容的公证债权文书;另一方面，上述规定将给付标的物限定为货币、物品和有价证券，因此以履行一定行为为内容的债权文书就被排除在外，例如约定办理房屋过户手续、实施房屋腾退等履行行为的债权文书均不能赋予强制执行效力。如果公证债权文书的内容不符合上述规定，人民法院应当不予受理。 其次，应对债权债务协议的类型进行审查。根据《联合通知》的规定，只有法律关系较为简单明确的债权文书才能被赋予强制执行效力，具体包括以下六类:1.借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;2.赊欠货物的债权文书;3.各种借据和欠条;4.还款(物)协议;5.以给付赡养费、抚养费、扶养费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;6.符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。上述1—5项规定属列举性规定，较为明确，适用起来不存在什么争议。第6项规定属于概括性规定，其适用范围不确定，特别是对于担保协议能否办理强制执行公证的问题，在实践中争议较大，各地法院的作法也不统一。对此问题，最高人民法院执行工作办公室在《关于中国银行海南省分行质押股权异议案的复函(〔2000〕执监字第126号)》中认为:“依据最高法院和司法部于1985年4月9日作出的《关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复》，公证机关能够证明有强制执行效力的，仅限于《中华人民共和国公证暂行条例》第四条第(十)项规定的“追偿债款，物品的文书”;即使此后的司法解释扩大了公证管辖的范围，仍不包括担保协议”。上述批复的观点确有一定道理，但该批复系个案批复，不具有普遍适用效力。笔者认为，在执行实践中原则可参照上述批复的精神来处理，但还应当结合当事人的意思表示来作综合审查:如担保人对其是否应当承担担保责任提出实体上异议的，执行法院无权审查，对该类案件应不予受理或驳回执行申请;如担保人等各方当事人对公证书和执行证书均无异议的，且其执行申请无其他法律瑕疵的，法院仍然应当受理，这样才能实现设立公证强制执行制度以加速市场流通，保障当事人意思自治的目的。 五、对债务不履行事实的审查 按照《联合通知》第五条的规定，公证机构签发执行证书应当对“不履行或不完全履行的事实确实发生”进行审查。在实践中，对于公证机构应当如何对债务人履行债务情况进行审查争议较大。对此问题，最高人民法院在《对赋予强制执行效力的公证债权文书在签发执行证书时当事人应否到场问题的请示案》的答复意见中认为:公证机构在签发执行证书时，只要依照《联合通知》的规定进行审查即可，并未有要求债务人、担保人再次接受询问的明确规定。1上述答复意见并非正式的司法解释，且只是明确了公证机构在签发执行证书时无须要求当事双方到场，并未对公证机构应如何对债务不履行事实进行“形式审查”作出明确具体的规定。 在当前执行实践中，正是由于一些公证机构在出具执行证书时疏于对债务人是否履行债务事实的审查，引发当事人之间的争议，并对法院执行工作带来消极影响。从笔者所在法院近年来受理的公证债权执行案件来看，绝大部分公证机构在签发执行证书时连最起码的“形式审查”都未尽到，基本上仅根据申请人的陈述就签发执行证书，并不需要债权人提交其他足以证明债务人未履行债务的证据材料。由于公证机构未尽到其审查义务，导致被执行人在执行中对债务提出异议的比例非常高。审查和处理上述异议，不但耗费大量司法资源，也容易造成当事人对法院工作的不理解，将矛盾冲突引至法院。 笔者认为，为解决上述问题，应要求公证机构在审查签发执行证书时对债务人是否已履行债务进行必要的审查，而不能仅凭债权人单方面的陈述就签发执行证书。法院在审查立案时，应要求申请执行人提交公证机构与债务人的谈话笔录、债务人确认债务未履行的书面函件、中介公司向债务人追讨债务的有效凭据等能够证明债务未履行的证据材料。如申请执行人不能提供上述证据材料，应认定公证机构签发的执行证书有误，不予受理强制执行申请。 六、对申请执行标的的审查 按照相关司法解释规定，申请执行所依据的法律文书必须要有明确的给付内容，即应当载明须执行的具体事项及金额，并且申请执行的费用必须合法合理，不得违反法律禁止性规定，也不得明显违背社会基本的认知标准。通常当事人对于债务本金不会存在争议，但对于利息、滞纳金等项目以及律师费、交通费等实现债权的费用的金额和标准，则可能产生争议。笔者认为，法院在立案审查时，应按照以下原则进行 实现债权的必要费用”而未明确费用项目及金额，或者仅审查:1.如申请执行人提供的执行证书仅载明“ 载明“违约金”、“律师费”等费用项目而未载明具体金额的，应视作无明确的给付内容，应当不予受理。2.对于明确了项目和金额的费用，法院在立案审查时还应对费用项目及金额的合法性和合理性进行审查。比如，应当对当事人约定的利息、违约金、滞纳金等是否高于法定标准进行审查，对申请执行人主张的律师费、交通费等费用是否属于实现债权所必须的费用进行审查。对于违反法律规定的或者明显超过合理范畴的费用，应当不予受理。 最高人民法院、司法部关于公证机关赋予 强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知 (2000年9月21日) 为了贯彻《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证暂行条例》的有关规定，规范赋予强制执行效力债权文书的公证和执行行为，现就有关问题 通知如下: 一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件: (一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容; (二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义; (三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。 二、公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围: (一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同; (二)赊欠货物的债权文书; (三)各种借据、欠单; (四)还款(物)协议; (五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议; (六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。 三、公证机关在办理符合赋予强制执行的条件和范围的合同、协议、借据、欠单等债权文书公证时，应当依法赋予该债权文书具有强制执行效力。 未经公证的符合本通知第二条规定的合同、协议、借据、欠单等债权文书，在履行过程中，债权人申请公证机关赋予强制执行效力的，公证机关必须征求债务人的意见;如债务人同意公证并愿意接受强制执行的，公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。 四、债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。 五、公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容: (一)不履行或不完全履行的事实确实发生; (二)债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实; (三)债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。 六、公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以列入执行标的。 七、债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。 八、人民法院接到申请执行书，应当依法按规定程序办理。必要时，可以向公证机关调阅公证卷宗，公证机关应当提供。案件执行完毕后，由人民法院在十五日内将公证卷宗附结案通知退回公证机关。 九、最高人民法院、司法部《关于执行〈民事诉讼法(试行)〉中涉及公证条款的几个问题的通知》和《关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复》自本联合通知发布之日起废止。