[法律资料]合同法作为调整交易关系

[法律资料]法作为调整交易关系 合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济最基本的法律规则。自 1981 年我国《经济合同法》颁布以来，立法机关先后制定了《涉外经济合同法》和《技术 合同法》 ，从而形成“三足鼎立”的合同立法局面。围绕这三个合同法律，国务院及各部委又 先后制定了一大批合同条例及规章，1986 年《民法通则》的制定，标志着我国债和合同立 法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而，由于现行“三足鼎立”的合同立法，彼此间存 在着内容重复、 不协调甚至相互矛盾的现象， 尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则 和。因此，我国合同立法还极不适应我国市场经济发展和法治建设的需要，有鉴于此， 立法机关决定制定一部统一的合同法，使“三足鼎立”的合同立法趋于统一和完善。 〔1〕 笔 者在参与这项举世瞩目的、浩大的立法过程中，结合有关学说和司法实践，曾对一些统一合 同法立法中遇到的疑难问题进行了思考， 现将部分不成熟的想法发表于此， 以求教于读者诸 君。一、关于合同的概念合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同 的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足， 而主要在于明确统一合同法的规范对 象和内容。换言之，鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域，我国需要首先考 虑统一合同法中的合同概念是什么,它应当包括哪些合同、 规范哪些合同关系,目前， 我国 理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点: 一是广义的合同概念。 此 种观点认为，合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之，只要是当事人之间达 成的确定权利义务的协议均为合同，不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此，合同 除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的 国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为，合同专指民法上的合同，“合同(契约) 是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为”。 〕因此， 〔2 凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律 中的合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念，此种观 点认为， 《民法通则》第 85 条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议” 的规定， 并非认为合同统指所有民法上的合同。 此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。 因为《民法通则》将合同规定在“债权”一节，且明定合同为发生债的原因(第 84 条) ;我国 民法不承认有所谓“物权行为”;在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿 离婚等，均不称其为合同。 〔3〕因此合同只能是债权合同。 〔4〕我们认为，讨论合同的概念 首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。 〔5〕正如马克思所指出的， “这种通过交换 和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”。 〕所谓交易乃是指独 〔6 立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的 互易、利益的交换等各种方式，其法律形式就是合同。如果将合同限定为主要反映发生在民 事主题之间的交易关系的形式方面， 那么反映行政关系的行政合同， 劳动关系的劳动合同等， 因其不是对交易关系的反映，因此不属于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上，我们 不赞成使用广义的合同概念。尤其应当看到，如果在统一合同法中采纳广义的合同概念，则 根本不能确定该法特定的规范对象和内容，统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体 系混乱的法律，这显然是不可取的。最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴，这无疑是正 确的，但这一观点将合同仅限于债权合同，认为合同只是发生债权债务关系的合意，显然将 合同的定义限定得过于狭窄， 如采纳此概念将会严格限制统一合同法的规范对象， 并使许多 民事合同关系难以受到合同法的调整。具体来说，第一，在我国现行立法和司法实践中，许 多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，并非债权合同。由 于这些合同旨在设立、变更、移转物权，因此在德国法中称为物权合同。我国民事立法和司 法实践虽不承认物权合同的概念， 但许多学者也认为这些合同确实具有不同于一般债权合同 的特点。 〕假如因为这些合同非为债权合同而不应作为合同对待，且不应受统一合同法 〔7 调整，显然是不妥当的。因为这些合同本质上仍然是反映交易关系的，理所当然应受到合同 法的调整。第二，在民法中，一些共同行为如合伙合同、联营合同等，也不是纯粹的债权合 同。早在 1892 年，德国学者孔兹(Kun-ze)就已提出，应将契约行为和合同行为分开，双 律行为称为契约，而共同行为(如合伙合同)则称为合同。我国一些旧学者也曾指出了 合同行为不同于一般契约行为的特点。 〔8〕我们认为，合伙合同、 联营合同等不同于一般 的债权合同之处在于， 当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系， 而在于确定共 同投资、 经营或分配盈余等方面的关系。 然而， 由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的， 因此当然应受合同法的调整。第三，随着社会经济生活的发展，许多新的合同关系将应运而 生， 为了使各种新的合同均纳入合同法的调整范围， 就必须扩大民事合同的内涵及合同法的 适用范围，而不能将合同仅限于债权合同的范畴。多年来，我国司法实践坚持认为承包合同 应适用合同法的规则(已被实践证明是可行的、必需的) ，足以说明了这一问题。总之，我 们认为， 《民法通则》第 58 条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议” 的规定，实际上是采纳了狭义的合同概念，这一概念是科学的、合理的。统一合同法应继续 采纳这一概念， 而将各种反映平等主体之间以民事权利义务为内容的协议纳入统一合同法规 范的对象之中。二、关于合同自由原则所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择 相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同 法中，合同自由是合同法的最基本的原则。然而，我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这 一原则，学者对此曾有不同看法。应当看到，我国自集中型的经济管理体制建立以来，由于 强化指令性的管理和对经济的过多的行政干预， 合同法律制度中一直强调以计划原则为 主，合同自由原则基本上被摒弃。1981 年的《经济合同法》虽强调当事人在订立合同中应 遵循自愿、平等、协商互利原则，但该法仍强调合同在订立、履行、变更、解除等许多方面 都必须遵守国家计划， 或接受国家行政机关的干预。 可见， 该法并未真正体现合同自由原则。 据此，我国许多合同法教科书也只承认自愿和协商一致原则，而不承认合同自由原则。 〔9〕 我们认为， 统一合同法中应明确确认合同自由原则， 并将其充分体现在各种合同法律制度和 规范之中。而现行合同立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合同自由的 精神，但并未概括合同自由的全部内容。合同自由不仅仅体现在合同的订立方面，而且还应 当体现在合同的内容和形式的确定、 合同的变更和解除， 合同的转让乃至于违约的补救等许 多方面。 为什么我国统一合同法应将合同自由作为一项基本原则,我们认为， 确立合同自由 原则是巩固改革成果，发展市场经济的根本需要。改革以来，随着指令性计划的适用范围的 缩小，企业自主权的扩大，当事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993 年，立法机关 修改原《经济合同法》 ，其中一项重要目的就是要确认改革以来在扩大当事人合同自由方面 的成果。例如，修改后的《经济合同法》对原《经济合同法》涉及计划的 10 个条文删除了 大部分条文中关于计划的规定，仅保留 2 条关于计划的规定。尤其是将原来的第四条关于 “订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和计划的要求”改为“订立经济合 同， 必须遵守国家的法律、 行政法规”，将原第七条关于“违反法律和国家政策、 计划的合同” 为无效合同的规定改为“违反法律、行政法规的合同”为无效合同。这就意味着，我国合同法 已不再将计划原则作为其基本原则。为了减少政府对合同关系的不必要干预，修改后的《经 济合同法》也尽量减少了政府对合同干预的权力。可见， 《经济合同法》修改的基本宗旨之 一即在于扩大合同当事人所享有的合同自由。 这显然是改革和发展市场经济所必须的。 发展 市场经济的前提是尊重市场主体所应享有的合同自由，当事人所享有的?合同自由作为合同 法上一项最基本的原则， 应该在整个合同法规范和制度中得到体现， 统一合同法贯彻合同自 由原则，重点应解决如下问题:第一，在合同的成立和效力的认定方面，应尽量减少政府的 行政干预。例如，不应规定合同的行政管理机关并使之享有确认合同效力的权力，对行政机 关监督检查合同的权力也应作严格限制，以防止政府机关随意限制和干涉当事人的合同自 由。第二，在合同内容的确定方面，应充分尊重当事人的意志自由，除了一些依据法律的规 定和合同的性质决定所必须具备的条款以外， 不能因为合同中不具备某些条款 (如违约责任 条款等) ，便简单地宣告合同无效。第三，在合同形式的确定方面，除了那些依据法律规定 需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外，对口头合同的效力不应一概予以否认。只要 当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同内容， 或者双方都承认合同关系及其内容 的存在，则应当确认该口头合同的效力。第四，在合同的解除方面，应允许当事人在订约时 约定合同解除权，在合同生效后，如果出现了约定的解除条件，允许享有解除权的一方通过 行使约定解除权而解除合同。第五，在违约责任方面，应当充分尊重当事人约定的违约金和 损害赔偿条款的效力。 如果约定的违约金与法定违约金不符， 只要约定的数额并不是过高或 过低，则应认为该约定有效。三、关于合同的相对性与合同的概念和合同自由原则联系在一 起的是合同的相对性规则。 合同作为当事人之间设立、 变更或终止民事权利义务关系的协议， 只能发生在自愿订立合同的特定主体之间，这就产生了合同相对性规则。所谓合同相对性， 在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之 间， 只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或提起诉讼。 与合同当事人 没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼， 也 不应承担合同的义务或责任，非依法律或合同规定，第三人也不能主张合同上的权利。统一 合同法中是否应当强调合同的相对性规则， 这是一个值得探讨的问题。 许多学者对这一规则 的重要性提出了怀疑， 因为这一规则已经受到许多限制。 一方面， 由于债的保全制度的设立， 使合同关系产生了对外效力，能够使合同债权对第三人产生法律约束力。另一方面，随着现 代产品责任的发展， 许多国家的法律和判例为保护消费者的利益， 扩大了合同关系对第三人 的保护， 要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人 (如产品使用人、 占有人等) 承担担保义务和责任。如德国法中的“附保护第三人的契约”、法国法中的“直接诉权”制度、 美国法中的“担保责任”的，都已突破了合同相对性规则。那么，合同相对性作为一项重要规 则是否有必要在合同法中予以确认，确实值得探讨。我们认为，合同的相对性是由合同的本 质特征以及合同自由原则决定的， 作为一种民事法律关系， 合同关系不同于其他民事法律关 系的物权关系的重要特点在于合同的相对性。 合同债权的相对性与物权的绝对性原理， 不仅 确定了债权与物权的一项区分，而且在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规 则。例如，债权法中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性规则，而物权法中 的登记制度，物上请求权等制度是建立在物权的绝对性基础上的。可见，不理解债权的相对 性，也就不可能理解债权法与物权法的各自特点及内在体系。应当看到，合同债权的相对性 与物权的绝对性，决定了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。由于合同债权乃 是相对权，而相对权仅发生在特定人之间，它不具有“社会典型公开性”(Sozia-loypisch offenkundig keig) 尤其是权利的实现须借助于义务人的履行义务的行为，因此合同权利人 ， 只能受到合同法的保护。 而物权作为一种绝对权， 能够而且必须借助于侵权法的保护才能实 现，所以物权乃是侵权法的保障对象。侵权法正是在对物权等绝对权的保证基础上，形成了 自身的内容和体系。 如果否定合同相对性将对民法的内在体系构成威胁。 从我国司法实践来 看，确有必要强调合同相对性规则。目前，在许多涉及到第三人的合同案件中，合同相对性 规则常常未得到严格遵守。例如，某些地方法院因受地方保护主义影响，为保护本地当事人 的利益， 责令对合同当事人无任何返还和赔偿义务或与争议的标的无直接牵连的人作为第三 人，并责令其代替债务人履行债务或承担违约责任。所以强调合同相对性规则，对于司法实 践中正确确定责任主体，依法处理合同纠纷，十分必要。我们认为，在统一合同法中确认合 同相对性， 首先应当认识到合同相对性规则作为合同法的重要内容， 在整个合同法中均应得 到体现，从这一意义上说，合同相对性乃是合同法的一项重要原则。然而，由于合同相对性 并不是一种抽象的准则， 而是规范交易活动的极为重要的具体的行为准则， 从而与原则又有 区别。 那么， 统一合同法应确立哪些具体的合同相对性规则,我们认为至少应当包括以下规 则:第一，除法律另有规定外，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提 起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求和诉讼。第二，除法律或合同 另有规定外，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。第三，任何合同当事人 未征得第三人的同意，不得为其设定合同上的义务。第四，合同中的债务人应对其法定代理 人或辅助其履行合同债务的其他人在辅助履行义务中的过错行为负责。 第五， 在因第三人的 行为造成合同债务不能履行或不完全履行的情况下，债务人仍应首先向债权人承担违约责 任，然后再向第三人追偿。第六，债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三 人承担违约责任。第七，除法律和合同另有规定外，第三人代替债务人履行债务，因第三人 的过错造成债务不履行或不适当履行，仍应由债务人向债权人承担违约责任。