对民警陈XX赌博被辞退案件适用法律的若干思考

对民警陈XX赌博被辞退案件适用法律的若干思考 对民警陈XX赌博被开除案件适用法律的若干思考 案件事实:2009年中秋节前后，民警陈XX(非工作时间)因参与赌博被当场查获。市局依据公安部《五条禁令》第五项关于赌博的有关规定将其开除。 事情过去一年有余。本人认为:从法理角度，该案在适用法律时直接适用公安部《五条禁令》的做法存在明显问题。因此处理值得商榷，理由如下: 第一、 公安部《五条禁令》(2003年2月1日起生效)规定与本禁令不一致的，以本禁令 为准。本人的理解是，原规定指的是部门规章或法律效力在部门规章以下的其他规 范性文件中有关于五条禁令相关内容的规定;而法律效力在部门规章以上或与其法 律效力相当的地方规章中的相关内容则应排除在外。《行政机关公务员处分条例》 (2007年6月1日起施行)作为行政法规，第32条规定:参与赌博的，给予警告 或者记过处分;情节较重的，给予记大过或者降级处分;情节严重的，给予撤职或 者开除处分。为赌博活动提供场所或者其他便利条件的，给予警告、记过或者记大 过处分;情节严重的，给予撤职或者开除处分。在工作时间赌博的，给予记过、记 大过或者降级处分;屡教不改的，给予撤职或者开除处分。挪用公款赌博的，给予 撤职或者开除处分。利用赌博索贿、受贿或者行贿的，依照本条例第二十三条的规 定给予处分。该规定从法律位阶上讲，是行政法规，其法律效力高于作为部门规章 的公安部《五条禁令》。依照法理，应当优先适用上位法《行政机关公务员处分条例》， 而非公安部《五条禁令》。按照《行政机关公务员处分条例》第32条规定，陈XX 在非工作时间赌博被查获，应当以参与赌博处理。如果属于情况严重的情况，应当 明确情况严重的具体事实和情节。显然其既不是工作时间赌博，屡教不改;也不是 挪用公款赌博的。所以依法不应予以开除处理。 第二、 通过比较研究，我们发现:针对同样的赌博行为，《行政机关公务员处分条例》第 32条的规定较之于公安部《五条禁令》的原则性规定而言，更加具体、明确和完整， 更符合法律的逻辑结构和执法实践的适用要求。针对不同情况和具体情节，区 别化的明确了具体的处理标准和处分幅度。在实践中，前者无疑更具有可操作性。 第三、 公安部《五条禁令》的生效时间是2003年2月1日，当时的立法背景是严厉打击民 警酒、枪、车、赌等公安队伍中存在的突出问题，整治队伍搞好规范化建设，树立 民警良好的执法形象。实践证明该规章出台较仓促，立法技术尚不成熟。2007年6 月1日起施行《行政机关公务员处分条例》是在尊重和保障人权、依法治国理念的 指导之下，对以往立法的、完善的基础之上，对公务员职业行为和纪律要求进 行了具体明确的规定。依照法理——后法优先于前法适用的原则，应当优先适用《行 政机关公务员处分条例》。2010年6月1日起施行的《公安机关人民警察纪律条令》 第二十四条对于民警参与赌博的，明确规定依照《行政机关公务员处分条例》第三 十二条规定从重处分。上述规定，既契合现行法律体系完整性的根本要求，又实现 了上下位法之间的协调和统一。为基层执法部门在执法实践中统一适用法律提供了 有效的法律依据 综上所述，对于发生于2009年的陈XX赌博案，适用公安部《五条禁令》(2003 年)是值得商榷的。如上文所述，应当适用《行政机关公务员处分条例》(2007) 第32条的相关规定予以处理。本案处理机关的具体行政处分决定属于适用法律不 当。因此，对其开除的处分决定没有法律依据。对于2010年6月1日以后发生的民 警赌博行为，当然适用《行政机关公务员处分条例》(2007)和《公安机关人民警 察纪律条令》进行处理。公安部《五条禁令》中的相关规定自然废止。