富勒和哈特论战以及富勒的法的内在道德.doc

富勒和哈特论战以及富勒的法的内在道德.doc 富勒和哈特论战以及富勒 法的内在道德 姓名:郝聪 学号:201122060935 专业:法律硕士(非法学) 富勒和哈特论战以及富勒的法的内在道德 【摘要】法律的本质以及法律与道德的关系一直是法学家思考和研究的一个十分重要的问。二次世界大战以后，围绕着对纳粹战犯的审判问题，法律和道德的论战又一次被搬上了历史的舞台，以哈特为代表的分析实证主义与以富勒为代表的所谓的自然法学派*对此展开了激烈的交锋。本文以此论战入手，试图澄清哈特与富勒之论战的核心和实质，并通过对富勒的道德概念的解析以及对法律之追求的阐述，寻找哈特与富勒理论的相通之处。 【关键词】实证主义;内在道德;自然法 一、富勒和哈特论战之关键 如果要将富勒与哈特的论战严格的限定在法律与道德的分离命题上，倒不如说二人的差异源自于对法律之概念的差异以及在法学之追求上的分野。 具体来讲，哈特采用的是实证主义的方法论，即囿于经验材料，拒绝并排斥先验的或形而上学式的思辨，希望用逻辑思维建立起知识的客观性，并从中抽象出一套建立在一般基础上的法律规则体系。这套体系给予法学独立的身份，如同一个长大的孩子不再需要父母的怀 1抱，从而将“法律从仍旧纠缠于法律的道德的僵尸中解放出来”，使之成为社会科学农场中的新的作物。由此以来法律的专业性和权威性就会大大增加，这是法学家目前唯一能够维持尊严并感到自豪的事情。 而富勒却反对哈特单向度的、投射式的法律规则体系。他认为哈特的分析并没有认识到维持一套法律系统的运转取决于相互交织在一起的的履行——既包括政府对公民的责 2任，也包括公民对政府的责任。富勒认为，“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，他注定 3永远无法实现其目标。”作为人类所追求的一项终极事业，法律必然应当包含具有一定目标指向性的道德要求，这种道德不仅需要立法者、法官的参与，还需要大众的配合。而作为一种事业，它本身又是一个过程，所以法律可以半存在。法律不是一种惰性气体，它不具备德 4沃金所描述的那样“法律不是慢慢消退，而是摔门而去”的鲜明的个性。对此，富勒更是 5质问德沃金“为什么一个人可能是斑秃，而一个国家却不可能受制于一套半法律,” 作为一种有目的的追求的法律，就不可能是一种抽象的、变动不居的、权威性的存在。哈特强调在逻辑和研究意义上的应然和实然的分离，而富勒则是强调社会维度上的对法律的实然应然进行结合的必要。 二、富勒的法的内在道德 在论及富勒所谓的法的道德性时，有必要首先对自然法的概念进行区分。富勒认为，自然法分为实体自然法和程序自然法。 实体自然法代表了自然法的传统，即起源于古希腊，并在文艺复兴及资产阶级革命时期得到极大发展的自然法理论。古代自然法的思想传统如西塞罗所说“真正的法是符合自然的理性，它永恒不变，并具有普遍的适用性”。**文艺复兴时期的古典自然法以卢梭、孟德斯 *实际上富勒并不能算作严格意义上的自然法学派，因他并不主张实体自然法，他更应属于法律社会学派。 1 Amos, the science of Law 2 富勒，《法律的道德性》，255，郑戈译，商务印书馆，2005 3 富勒，《法律的道德性》，169，郑戈译，商务印书馆，2005 4 富勒，《法律的道德性》，230，郑戈译，商务印书馆，2005 5 富勒，《法律的道德性》，230，郑戈译，商务印书馆，2005 **更进一步的见于托马斯阿奎那对自然法的分类，在《神学大全》中阿奎那将法分为永恒法即上帝的理性、智慧和意志，支配宇宙万事万物的法;自然法即上帝统治理性动物即指引人类达到至善的命令;神法即《圣经》是对自然法的具体化和补充;人法即君主制定之法，包括市民法和万民法。 鸠等人为代表，主要观点包括理性主义、个人主义、激进主义、分权主义以及社会契约论*。 富勒所谓的法的内在道德是一种程序自然法(Procedural version of natural law)。它关注的是一些建构和人类行为的规则系统的方式。在此意义上，强世功认为“富勒的自然法主张并不是对解决法律与道德的哲学回归，毋宁说在他更加彻底的远离了古典，甚至以 6自然法的名义更加无情的出卖了自然法”。所以富勒所说的道德并非实体自然法那种以正义和至善为核心的形而上学的追求。与其说是法的内在道德，不如说富勒主张的是法律之所以成为法律的必需规则更为妥当。 富勒关于法的内在道德共八个方面，包括:成文法、法的公布、能被公民理解、不溯及既往、法自身的协调性、法必须的局限性及可操作性、法的滞后性和稳定性的矛盾。 首先，法律应当具备一般性，即必须有规则存在;第二，法律必须颁布，只有被公布才能让法律被公众认知和批评;第三，溯及既往型法律。“法律的目的本来可能是诱导人们去从事产生这些收益的那种交易，如果此后法律又规定对来自于这种交易的收入征税，人们实 7际上便因为做了法律起初诱导他们去做的事情而受到惩罚”不过在一些特殊情况下，富勒认为法律可以溯及既往**;第四，法律的清晰性。即法律应当用便于理解的方式来表述规则。第五，法律自身的协调性。法律中的矛盾会导致人们不能对法律做出恰当的反应;第六，要求不能之事的法律。这种法律可能会借助它自身的荒诞性来服务于被利尔伯恩所称的“不受 8法律约束的无限权力”，从而给公众增加不能承载的负担;第七，法律在时间之流中的连续性，频繁的修改法律会使大众无法根据法律来调整和预测自己或他人的行为;第八，官方行动与公布规则之间的一致性。这种一致性会以多种方式遭到破坏，比如错误的解释、缺乏对法律体系完整性的认识、司法机构的腐败、偏见等等。富勒认为法律的内在道德基本上是 9一种“愿望的道德”***，它主要诉诸于一种托管人的责任感和精湛技艺所带来的自豪感。这八种道德主要是立法者的责任问题以及立法技术问题，而对实体自然法的主张富勒却始终保持警惕。 富勒认为这八项规则作为一种实践技艺，会面临许多困难。比如立法者如何正确的制定法律规则以及司法过程中对立法意图的理解。对此富勒似乎是对哈特的“承认规则”报以怀疑，他说“知道法律应当被清晰明了的表述为在效力上具有前瞻性并且为公民所认同的一般性规则是很容易的事，但要知道如何、在何种情况下以及按什么样的优先顺序来实现他们， 10却丝毫也不比做一位立法者容易”。至此，富勒将哈特以及实证主义者所关注的承认规则 *理性主义是自然法的核心，主张理性是人的基本能力是评判善恶的基本标准，这就将中世纪所倡导的上帝意志为核心的自然法搬到了人类自身的理性上来;个人主义是集体和社会存在的前提和基础;激进主义是指人的自然权利超越政治领域和法律领域包括自由、平等、博爱等权利;分权主义倡导对权力进行限制和制约以防止独裁和腐败;社会契约论主张人生而自由和平等，为了保持这种状态人们通过协议组成国家，国家的根本任务就是保障人权，而公民进入社会就是为了使自己的权利得到更好的保护，政府必须为公众的幸福而存在。 6 强世功，《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》，81，法律出版社，2006 7 富勒，《法律的道德性》，72，郑戈译，商务印书馆，2005 **富勒认为如果我们相对溯及既往型法律做出有见地的评价，就必须将其放回到一个就其总体而言带有前瞻性的规则系统的背景当中。令人惊讶的是在这种背景当中，有时会出现这样的情况:在其中，赋予法律规则以回溯性的效力不仅变得可以容忍，而且实际上还可能为促进合法事业所必须。前注2引书。 ***富勒认为道德可以分为义务道德和愿望道德。义务道德可以比作语法规则，而愿望道德好比是批评家为卓越而优雅的协作所确立的标准。在论及道德尺度的问题上，富勒说存在一杆标尺，标尺的左端是义务道德，右端是愿望道德，标尺上有一个看不见的指针，它标志着一条分界线，在这里义务的压力消失，而追求卓越的挑战开始发挥作用，一场针对这一指针的准确位置而展开的未经正式宣告却轰轰烈烈的战争主宰着道德论的整个战场。义务的道德是一种经济学上的互惠关系，而愿望道德则类似于边际效用。并且他认为边沁用享乐的目标来代替追求卓越的目标的尝试只不过是在道德领域引入了一项神秘的缺省值。前注2引书。 8 富勒，《法律的道德性》，84，郑戈译，商务印书馆，2005 9 富勒，《法律的道德性》，52，郑戈译，商务印书馆，2005 10富勒，《法律的道德性》，111，郑戈译，商务印书馆，2005 的问题从制定规则的立法者那里转移到了对规则的实践和运用的问题上来，也是在此意义上，富勒将法律当作一种有目的的事业，这个目的就是使人类的行为服从规则之治，这个事业也就应当具备互动性。 三、哈特和富勒的相容之处 实际上，哈特与富勒在试图构建法律的理性大厦上都怀揣着共同的梦想。在哈特的《实证主义与法律和道德的分离》一文中，可以清楚地看到，哈特实际上并不同意奥斯丁的“主权者命令说”，他认为“如果立法者不遵守公认的立法程序的基本规则，他们所制定的仍不 11能叫做法律”，哈特承认法律和道德之间存在最低限度的结合。在对待纳粹德国的战争罪犯时，哈特首先承认纳粹恶法的存在，进而认为“如果法律极不公正，那么抵抗与不服从便 12显然是一种道德义务”。但这种针对恶法的辩驳在哈特那里显然缺乏真正的解决办法，因为哈特的目的本就不在于对规则存在是否正当的关注，哈特急于为奥斯丁的主权者找到一个更为稳固和正当的立足点，以避免实证主义的法理学基础陷入到虚无主义的流沙当中。 这种寻求立足点的尝试在富勒那里得到了某种程度的补充。在富勒的八个内在道德的标准的强大火力下，纳粹的法连称其为法的资格都算不上。在论及实证主义者时，富勒谈到“实证主义者不承认在一个法律系统的运作中存在一个真正可以被称为‘社会维度(social dimension)’的层面，实证主义者眼中只看到法律被立法者颁布出来的那个瞬间以及法律对其适用对象产生影响的那个瞬间，也无法看到在立法者与公民之间营造出有效的互动是法律 13本身的一项基本要素”。他认为哈特忽略了这个问题，并列举了一些比较极端的例子来说明法律的内在道德的重要性，而哈特却认为富勒是在犯一种“迷醉于边缘”的法理学思想疾病，他认为我们应当将法理学的大厦建立在常规的或普遍的案件基础上。 如果说哈特是为了给法律一个独立资格，富勒也绝对不是在强调要把法律重新绑架给道德的僵尸。如果说哈特和富勒是两个共同建设法理学大厦的工人。那么哈特毫无疑问是理性而冷酷的大厦者，哈特要建立的是一座经济适用房。而富勒却更为注重购房者的体验，他充满激情的要求把房间的布局、采暖等一系列具体问题纳入到哈特的设计图纸中，我认为这种基于现实社会的体验反映在八个内在道德上恰恰为实证主义者的虚无大厦提供了一个正当和稳固的根基。 苏力曾说过“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思 14想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”。同样，将法律作为一门基础学科独立出来，为法律建立一套普遍的规则体系，作为一种静态的为人间立法的努力是必要的，但同时将法律作为一种雄心勃勃的事业和追求，也是一种动态上的现实目标。在这两者之间找到适当的平衡，正如富勒所说“在人类的每一种追求中，在我们穿越完全失败的深渊和人类卓越成就的巅峰之间的狭长山径的时候，我们总会遭遇平 15衡的难题”，无论是实然与应然的分离还是统一，无外乎立足点和研究方法上的区别，但这种争论无疑给我们提供了更为广泛的视野和思考的价值，这也是值得我们不断学习的地方。 11 哈特，《实证主义与道德和法律的分离》，翟小波译 12 哈特，《实证主义与道德和法律的分离》，翟小波译 13 富勒，《法律的道德性》，223，郑戈译，商务印书馆，2005 14 苏力，《法治及其本土资源》 15 富勒，《法律的道德性》，55，郑戈译，商务印书馆，2005 参考文献: 1、富勒，《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005; 2、强世功，《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》，法律出版社，2008; 3、哈特，《实证主义与道德和法律的分离》，翟小波译; 4、张文显，《二十世纪法哲学思潮研究》，法律出版社，1996; 5、博登海默，《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004; 6、冯象，《木腿正义》，北京大学出版社，2007。