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男女平等就业的法律思考

2017-09-21 22页 doc 70KB 43阅读

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男女平等就业的法律思考男女平等就业的法律思考 专科毕业设计(论文) 设计题目: 男女平等就业的法律思考 系 部: 专 业: 班 级: 姓 名: 学 号: 指导教师: 职 称: 20 13 年6月 南京 摘 要 女性在职场中生存却有着比男性更多的困扰与差异,这其中既有社会的因素,也与女性自身的价值观念有关。女性在职场生存,需要具备学历、能力、关系、容貌、金钱等资本,而事业与家庭之间的平衡则是摆在职业女性面前的又一道难题。当事业与家庭兼备时,工作的压力,竞争的激烈,感情的烦恼,家务的琐碎,对子女的操心以及对未来的担忧,各种困难如重重枷锁般...
男女平等就业的法律思考
男女平等就业的法律思考 专科毕业(论文) 设计题目: 男女平等就业的法律思考 系 部: 专 业: 班 级: 姓 名: 学 号: 指导教师: 职 称: 20 13 年6月 南京 摘 要 女性在职场中生存却有着比男性更多的困扰与差异,这其中既有社会的因素,也与女性自身的价值观念有关。女性在职场生存,需要具备学历、能力、关系、容貌、金钱等资本,而事业与家庭之间的平衡则是摆在职业女性面前的又一道难题。当事业与家庭兼备时,工作的压力,竞争的激烈,感情的烦恼,家务的琐碎,对子女的操心以及对未来的担忧,各种困难如重重枷锁般桎梏着职业女性。我国女性事业的发展态势是怎样的,如何改变就业中女性的弱势地位,实现两性在职场中的平等,促进社会文明和谐发展,本文将就这些问题进行探讨。 关键词 女性 职场 家庭 弱势地位 平等 I Abstract Women in the workplace survival has plagued with more differences than men, which both social factors, and the women’s own values about. Women in the workplace, need to have degree, ability, relationship, looks, money capital, and a balance between career and family is also a difficult problem in front of occupation women. When both career and family, work pressure, fierce competition, feelings of worry, the trivial housework, for their children to worry about and worry about the future, all kinds of difficulties such as heavy chains as the shackles of occupation women. The development situation of China's women’s career is what? How to change the employment of women in a weak position, to achieve gender equality in the workplace, and promote the harmonious development of society civilization? This paper will discuss these issues. Keywords Female workplace family the weak position equality II 目 录 摘 要 ................................................................. I 1 绪论 ................................................................ 1 2 男女就业的现状及女性就业所面临的问题 ................................ 1 2.1 男女就业的现状 ................................................. 1 2.2 目前女性就业面临的主要问题 ..................................... 3 2.2.1 双重角色转化的挑战 ....................................... 3 2.2.2 歧视性的就业待遇和就业政策 ............................... 3 2.2.3 女性的社会保障权益实现程度低 ............................. 3 3 中国男女平等就业问题的相关法律及其缺陷 .............................. 3 3.1 相关法律 ....................................................... 3 3.1.1 宪法性文件中的男女平等 ................................... 3 3.1.2 法律中的男女平等就业权 ................................... 4 3.1.3 政府其他的相关文件 ....................................... 4 3.2 现有的法律依据上的缺陷 ......................................... 4 3.2.2 对企业的要求过于苛刻 ..................................... 5 3.2.4 处理的机构不明确 ......................................... 7 3.2.5 程序繁琐,救济时效性差 ................................... 7 3.2.6 救济途径上的反思 ......................................... 8 4 促进男女平等就业的法律建议 .......................................... 8 4.1 设置禁止性别歧视的专门机构 ..................................... 8 4.1.1 国外平等就业法中的专门机构 ............................... 9 4.1.2 我国的男女平等就业委员会 ................................. 9 4.2 创立保障女性平等就业权的专门程序 .............................. 10 4.2.1 关于禁止就业性别歧视的专门程序与原有的司法程序衔接的问题 10 4.2.2 调查处理程序 ............................................ 11 4.3 男女平等就业法中的法律监督和违法责任力度应加大 ................ 12 结 论 ................................................................ 13 致 谢 ................................................................ 14 参 考 文 献 .......................................................... 15 III 1 绪论 近年来人们由于男女平等的问题上越来越关注,且女性的地位相对于过去而言提高很多。然而,在现实的角度来看,男女从先天条件上来看就是两类不同优势和劣势的载体。比如女性较男性的就业机会和职场地位处于劣势。 目前女性就业面临的主要问题。一是双重角色转化的挑战。二是歧视性的就业待遇和就业政策。我国女性事业的发展态势是怎样的,如何改变就业中女性的弱势地位,实现两性在职场中的平等,促进社会文明和谐发展,本论文将就这些问题进行探讨。 2 男女就业的现状及女性就业所面临的问题 2.1 男女就业的现状 社会主义市场经济在政府的强有力的宏观调控下,能够充分发挥社会主义制度的优越性,比资本主义市场经济能更好、更强地保证社会公正的实现,把男女平等提到基本国策的高度加以努力地实现。社会主义市场经济条件下,人流、物流、信息流的频繁联动,增强了人们普遍交往的需要和能力,各种提高劳动者素质的手段和就业机会的增多等等,这些因素为社会公正和男女平等的实现提供了历史上从未有过的有利条件。但同时也不能不看到,比起计划经济体制,市场经济体制下的利益驱动、市场机制(效率、效益机制,成本、产值机制等)的作用是冷酷无情的。 纵观每年一度的大学生就业市场就能看出存在性别歧视现象;不仅如此,在文化程度相对较低的农民工就业市场中,性别歧视现象也比较明显。少数用人单位在招聘时会直接对性别作出限制,而更多的用人单位则以工作辛苦、压力大、难以照顾家庭为由,或是在招聘各环节设置障碍,将女性排除在外。 此外,在一些如家政、幼教等传统意义上的女性就业“专区”,近年来也逐渐有了男性的身影,这也使得女性在求职竞争中进一步被边缘化。 据了解,目前就业市场中存在的性别歧视现象,仍旧更多地集中在女性身上。女性的生理特点,因婚姻和孕育而产生的抚育幼儿、照顾家庭等问题,是用人单位怕要女性的主要理由。一些用人单位的招聘负责人表示,企业追求的是利润,而不是理念上的“道德关怀”。 1 对于就业性别歧视,许多女性求职者表现出矛盾心理。一方面,她们认为企业从节约成本的角度,青睐于招募男性有一定合理性。但另一方面又觉得很不公平。除了一些需要强体力劳动的岗位之外,大部分工作男女的差别并不大,女性一样可以胜任很多工作,甚至要优于男性。不应当从起点处就设置障碍,让女性处于更加弱势的地位。 在就业领域,女性在第一、第二、第三产业都充分发挥自己的劳动力价值。中南财经政法大学2013年5月17日发布该校2012年就业“白皮书”,结果显示:男、女大学生在就业市场上的竞争力“难分伯仲”。白皮书数据显示,男生在就业中并无明显性别优势。该校2012届硕士毕业生中,男生签约就业率(指签订就业或劳动等正式到单位就业,不含短期、灵活就业及自主创业,也不包括升学和出国)为94.47%,女生为92.27%。本科毕业生当中,男生的签约就业率为68.07%,女生为60.89%。硕士研究生到金融单位工作的女生比例为26.67%,反高出男生1.43个百分点。本科生到金融单位工作的女生比例为21.20%,也高出男生2.67个百分点。由此可以看出在某些行业的两性就业日趋合理。特别是第三产业女性就业一直有上升的趋势,女性在第三产业的部分行业就业与男性的差距越来越小,有的甚至超过。但是若进行具体分析,纵观各个行业可以看出女性与男性在就业上仍然存在不可低估的差距,表现在:一是就业率男多女少。二是就业结构上的差异。女性一般从事与其传统角色相关的较低地位的职业和行业。在第三产业的各行就业中,女性就业比例依次从高向低是卫生、体育和社会福利业;批发、零售贸易和餐饮业;社会服务;教育、文化艺术和广播电影电视业等,这些都具有家庭服务性质。而在享有较高待遇的行业、具有较高职业和发展前景的行业以及享有权力的部门中,女性所占的比率一直较低。三是工资待遇基本低于男性。从行业职工平均工资来看,较多女性所从事的卫生、体育和社会福利业;批发、零售贸易和餐饮业;社会服务业;教育、文化艺术和广播电视业的四个行业,从改革开放以来其平均工资在第三产业中一直是最低的四项。在女性较少的行业中,女性一般不担任重要职务,她们的实际工资也必然低于平均工资,男性一般在这些行业中担当领导、管理职务,其实际收入相应很高。 而改革开放后,国有、集体企业将原有的社会服务功能剥离,作为女性就业保障的单位幼儿入托等福利均已市场化,从而将女性所承担的生育和家庭照料的责任成本完全转嫁给企业,加大了女性的就业成本。 2 2.2 目前女性就业面临的主要问题 2.2.1 双重角色转化的挑战 当女性逐渐从家庭领域走出来之后,他们面临着事业和家庭双重角色的困境。在传统的领域内,女性仍然无法避免生儿育女,家务劳动。同时,他们得兼顾职业,完成社会工作。在现实中,女性在确实无法处理家庭和事业的时候,通常选择是保住丈夫的事业,牺牲自己的事业,自己的追求。随着社会发展,男女在共同承担家务劳动方面有了变化,男性承担家务劳动不断增多,但是随着夫妻的相对收入增加,她们承担的家务份额并不是成比例减少。无论是哪个收入段的女性,她们所承担的家务都比丈夫高得多。所以,女性在取得社会领域工作权的同时,社会并没有及时减轻女性在家庭领域的重任,原有的家庭事务仍是由女性来承担。 2.2.2 歧视性的就业待遇和就业政策 女性在就业上不仅机会少、行业层次低,而且即使在同一职业、行业领域中,也存在同工不同酬的现象。还有,国家有关男女退休年龄及退休退休金的规定方面也存在不合理的地方。撇开延长退休年龄之事不提,事业单位男性是60岁退休,女性是55岁退休;在企业单位,男性是60岁退休,女性是50岁甚至更早。而工龄的计算和退休金的领取确是按照男女一样的要求。 2.2.3 女性的社会保障权益实现程度低 现有的各项社会保障项目对女性的覆盖率均低于男性。女性仍是家庭暴力、家庭虐待最主要和最大的受害者,她们利用法律手段保护自己权益的自觉性不高,直接影响她们自主解决自己的生存发展问题。 3 中国男女平等就业问题的相关法律及其缺陷 3.1 相关法律 3.1.1 宪法性文件中的男女平等 1949年9月29日,人民政协会议第一届全体会议通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》,在这部被称为新中国第一部宪法性文件中,关于女性平等就业权也有规定,其中第6条就规定:“中华人民共和国废除束缚妇女的封建制度。妇女在政治的、经济的、文化教育的、社会的生活各方面。均有与男子平等的权利。实行男女婚姻自由。”在第32条关于对私人经营的企业的规定中提出“保护青工女工的特殊利益” 3 的要求。在《中华人民共和国宪法》中,第42条规定了劳动权利,第48条规定“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。” 3.1.2 法律中的男女平等就业权 为了将宪法中的男女平等加以贯彻。在1978年6月2日第五届全国人民代表大会批准了《关于工人退休、退职的暂行办法》,对男女职工的退休年龄加以规定,1988年6月28日国务院发布了《女职工劳动保护规定》,1992年4月3日第七届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国妇女权益保障法》,并于2005年8月28日修订;1994年了月5日全国人大发布了《中华人民共和国劳动法》,2007年8月30日全国人大通过了《中华人民共和国就业促进法》,2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《中华人民共和国劳动合同法》,2008年9月3日国务院制定了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》。 3.1.3 政府其他的相关文件 除了法律之外,还有一些政策也体现了国家对女性就业权的高度重视,如在2001年5月22 日国务院发布了《中国妇女发展纲要( 2001-2010年)》,2009年4月8日国务院发布了《中国性别平等与妇女发展状况》白皮书等。 虽然我国对于女性就业权的法律政策数量上一直在增加,但不得不承认的是,我国至今未有一部专门的男女平等就业法。保障女性平等就业权的现有法律总体来说有以下三个方面的特征,一是法律条文较为分散,散见于诸部法律文本之中,而非自成一体;二是从保障女性的生理权益为出发点,基于生理性别的差异,希望给予女性一些特殊的保护,而不是以男性所享有的权利为参照,从社会性别出发,实现真正的男女平等就业的目标;三是将女性平等工作权等同为女性的劳动权,而且把法律保障的重点放在了保障劳动安全上,忽略了女性就业权的前期和后期阶段的保障监督。 3.2 现有的法律依据上的缺陷 直接体现禁止就业性别歧视的法律文本主要分布在《劳动法》、《劳动合同法》以及《妇女权益保障法》中,此外,上至《中华人民共和国宪法》,下到地方的具体政策法规,都对就业性别歧视的问题做了规定,这些看似数目繁多的法律文件却都面临着共同的问题:法律执行力不强,司法救济不完善,男女平等就业权难保障的现实。在此,笔者以《劳动法》、《劳动合同法》、《妇女权益保障法》为主要的研究对象,借此来分析现有法律制度在男女平等就业方面的缺失和不力。 4 3.2.1 立法逻辑混乱 在我国现有的涉及保障男女平等就业权最多的应属《劳动法》。而在笔者看来,《劳动法》在保障女性平等就业权方面不仅实效较差。而且还存在着立法逻辑混乱的弊端,这导致了女性就业权遭受侵害后难以寻求救济的困难局面。尽管《劳动法》的出发点是为了保护女性的劳动权益,但在实体规定上南辕北辙,试图依靠这部法律来保障女性平等就业权,实在是缘木求鱼。 在《劳动法》中,第二章第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第13条规定:“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用。”而第七章义用不少的篇幅,基于女性的生理特征规定了用人单位对女性诸多的“禁止”,如对女性孕期、产假、哺乳期的特殊规定,诚然这一出发点是为了保护女性,但是该法逻辑在法律的执行上却导致了这样的一个恶性循环的后果:即第12条、13条定下了女性保护的基调,为实现这一目标第七章规定了具体的措施,由于措施非常严厉甚至是苛刻导致了雇主畏于第七章的规定而不敢聘用女性员工的社会现实,从而使女性平等就业权遭到侵害,也就是说导致该法的第12条、13条无法执行。 另外,《劳动法》调整的是“劳动者”和“用人单位”之间的基于劳动合同所产生的法律关系,而第七章的用人单位的禁止性规定都是在用人过程中,也就是说只有当建立了劳动关系。雇主才会要履行第七章的诸多法律义务或者不履行时才一承担法律责任。如果没有建立劳动关系,雇主就可以完全规避这一风险。由此可以看出,《劳动法》扔给了用人单位两个选择,要么选择女性员工,但是要为此承担第七章违法责任的风险,要么干脆不选择该女性员工,而《劳动法》无从追究其责任。这个选择并不难,任何要追求利润降低风险的企业都会选择后者,这也就不难理解为何雇主乐此不疲地将优秀的女性员工拒之门外,《劳动法》的弦外之音被他们融会贯通,大打法律的擦边球。 3.2.2 对企业的要求过于苛刻 在《劳动合同法》中对于女性就业权的保障最为典型的要数42条第4款,规定女职工在孕期、产期、喃乳期的,用人单位不能基于本法的第40条、第41条(即用人单位可合理解聘劳动者的情况)的规定解除合同。如果一名女性员工,她不能胜任工作,这一切皆是因为她处于怀孕或者哺乳小孩等女性特殊生理期。这对追求利润最 5 大化得企业来说是不公平的,必然会造成企业在下次雇佣女性员工时变得更为谨慎甚至是抵触。在笔者看来,女性员工因为孕期、哺乳期等生理特征而使得她需要更多的暂时性的保护这本无可厚非,但是承担这一责任的应当是社会和和政府,政府作为公共事务的管理者,它有能力有义务来合理支配公共财富资源,对这一特殊时期的女性增加相应的社会保障和社会福利。在计划经济时代下,政企不分,企业承担了过多的社会重任,不仅要办学校,办医院,还要为妇女福利买单,这种思想虽然在改革开放的今天己有所消退,但在这里还是烙下了很强的印记。 在英国,一名女性职工,从怀孕到生产,所有的费用都是由社会福利来提供的,即使在这个时候女性在职场上遭遇了挫折,丝毫也不会影响到孩子的生存安全。相比之下,现在的中国,无论是从医疗改革推行困难重重,医疗费用居高不下的社会现实来说,还是从妇女基于自身生理特征的保护的社会福利制度健全的社会必要性来讲,其症结在于政府责任的缺失,社会组织的力量微薄,我们总是希望通过法律硬性地规定让企业来完成社会保障的重要使命,却忽视了一个客观性的现实:雇主热衷的是利润最大化,加上我国现有法律的不健全,即使法律有这样的强硬的规定,也只是徒劳,甚至导致了今天有这么多专钻法律空隙的雇主且女性平等就业权迟迟未能实现的社会难题。所谓上有政策,下有对策,这不仅不会有益于保障妇女平等就业权,反而会破坏法律的执行力,损害法律的威严。 3.2.3 性别歧视内涵不清 在《妇女权益保障法》中,保障女性拥有与男性平等的就业权是核心内容之一,但是整部法律对何为就业中的性别歧视未作只言片语的界定,既没有列举式的规定,也没有设定明确清晰的概念。其实,不仅仅是此部法律,在《劳动法》、《劳动合同法》等其他专业性更强的法律中也存在同样的问题。 此外,我国是大陆法系国家.法官对于法条的司法适用有很大的被动性,当法律规定含糊时,法官们往往会保守地拒绝受害人的诉讼请求。 相比之下,我国合湾地区在《两性工作平等法》( 2007年修改)中则由专门的一章对性别歧视这一概念加以了列举式的规定。如第7条规定“雇主对求职者或受雇者之招募、甄试、进用,分发、配置、考绩或升迁等,不得因性别而有差别待遇。但工作性质仅适合特定性别者,不在此限。”第8条规定“雇主为受雇者举办或提供教育、训练或其它类似活动,不得因性别而有差别待遇。”第9条规定“雇主为受雇者举办或提供各项福利措施,不得因性别而有差别待遇。第11条规定“雇主对受雇者之退 6 休、资遣、离职及解雇,不得因性别而有差别待遇。工作规则、劳动契约或团体协约,不得规定或事先约定受雇者有结婚、怀孕、分娩或育儿之情事时,应行离职或留职停薪;亦不得以其为解雇之理由。”正是有了这些具体直观的规定,使得法院在受理相关案件时有了最为直接的法律依据,让女性受损的权利能得到及时有效的救济,从而提高了法律的执行力和实效性。 3.2.4 处理的机构不明确 按照《妇女权益保障法》的规定,如果女性遭遇了就业歧视,有权要求有关部门依法处理,或者依法向仲裁机构申请仲裁,或者向人民法院起诉。这里的“有关部门”含糊不清,甚至根本没有一个专门的处理机构,这样的立法只会导致两种结果:要么政出多门,要么相互推诿,而可以肯定的是任何一种情况都不利于保障女性的平等就业权。 放眼纵观其他发达国家和地区,凡是在保障男女平等就业权方面做出了卓有成效的都有专门的机构来负责受理这类事务,使其在第一时间介入,并给与受害女性政策、法律、晋升等方面的支持。 美国在解决就业中性别歧视的问题时,规定只能由法律规定一些禁止性内容,由于成文法不可能穷尽所有就业中的性别歧视情况,所以法院有一定的自由裁量权。为了使得就业歧视能彻底杜绝,为了女性维护自身权利,美国根据《民权法》的规定成立了平等就业机会委员会,由它专门负责就业中由于性别歧视而产生的申诉、调节和诉讼。平等就业机会委员会是美联邦的一个独立机构,由五位委员组成,均由总统提名,经参议院同意后任命的。在1972年后,美国国会又在委员会中增设了执行相关事宜的法律总顾问室,主要负责该委员会的诉讼事宜。在地方上,该委员会在美国共设立了50个地区性机构,加上各州本身所设置的州级公平就业机构,美国对就业歧视形成了立体式的法律救济网络。 3.2.5 程序繁琐,救济时效性差 依据《妇女权益保障法》的规定,妇女的合法权益受到侵害的,可以向妇女组织投诉,而妇女组织所承担的法律义务却只是协助被侵害妇女向有关部门申诉。也就是说,女性在遭遇了性别歧视后,首先要得到妇女组织的支持。然而妇女组织的衡量和界定必定会花去一段时间,即便是得到了妇女组织的支持后,还必须向相关的行政部门提出主张,至于能否得到行政主管部门的支持那就另当别论了。再做一个假设,如果行政主管部门认为构成性别歧视的,那么受害人还得继续走诉讼之路,而劳动诉讼 7 在我国都是执行先裁后审的程序,最后,胜诉后还有个执行难的问题。这样一通繁琐的程序走下来,即便是受害人获得了赔偿,估计都难以抵充维权费用了。救济程序复杂,维权成本过高,反过来又会挫伤女性维权的积极性,而导致女性在遭遇性别歧视后忍气吞声,不敢言语,却又助长了这种不良风气。 《妇女权益保障法》虽然在2005年经过了大刀阔斧地修改,男女平等也被提高到了基本国策的层面,但是该法通过至今已近8年之久,它所起到的法律效力并没有当初修改时那么让人欢欣鼓舞。该法第四章用极大的篇幅对女性平等的劳动权利(可以理解为就业权)做了全方位的规定,如第23条规定各单位在录用职工时,不得以性别为由拒绝录用妇女;第25条规定在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面,应当坚持男女平等的原则,禁止歧视女性;第27条规定任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工;各单位在执行国家退休制度时,不得以性别为由歧视妇女„„。这些规定的出台无疑是女性同胞最愿意看到的,但是该法在相关的法律责任规定中却没有相应的有力保障。直接导致了这部法律跟前文所提到的法律一样难逃装饰之嫌。 3.2.6 救济途径上的反思 目前由于我国在保障男女平等就业权方面的专门立法的缺失,导致了这样的纠纷要么和其他劳动纠纷一样.走司法救济之路,如《就业促进法》第42条规定;“违反木法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。”或者作为社会问题,向相关的全体组织(主要是妇联)反映。先诉后裁的司法救济在前文中已经分析了其作为平等就业权保障时的不便。而妇联作为是一个群众性组织,它在保障女性就业权方面根本没有实质意义仁的解决纠纷的权利。 事实上,由于就业权关系到每一个劳动者的生存,它必然注定了需要一种及时有效的措施来加以救济和保障。而在一些发达国家和地区都设立的专门的途径和专业的机构,确保了女性的平等就业权的实现。 4 促进男女平等就业的法律建议 为实现男女平等,针对现行立法的漏洞,特提出以下建议: 4.1 设置禁止性别歧视的专门机构 8 4.1.1 国外平等就业法中的专门机构 在我国台湾地区的《两性工作平等法》中第5条规定了专门的机构,各主管机关应设立“两性工作平等委员会”,负责审议、咨询以及促进两性工作平等事项。该法第5条第2款规定工作平等委员会“应置委员五人至十一人,任期两年,由具备劳工事务、两性问题之相关学识经验或法律专业人士担任之,其中经劳工团体、妇女团体推荐之委员各二人,女性委员人数应占全体委员人数二分之一以上。”第4条规定“本法所称主管机关:在‘中央’为‘行政院劳工委员会’;在‘直辖市’为‘直辖市政府’;在‘县(市)’为‘县(市)政府’。”也就是说我国台湾地区的两性工作平等委员有准司法性质,能够做出具有约束力的裁决。 美国的就业机会均等委员会( Equal Employment opportunity Commission,简称EEOC ),已是联邦政府机构,负责执行联邦的就业歧视法,被民众称为“就业警察”。一般而言,对于投诉到EEOC的案件多数都会被受理,接着进行案件的调查和评估,这主要通过搜集证人证言、审核企业递交或者保存的一些文件等途径来进行。如果初步证据显示用人单位对员工造成了性别歧视,EEOC则会立即向雇主发出通知,要求其到案说明。在解决问题的过程中,EEOC可以组织调解,当然调解必须当事人自愿,只有当事人不愿调解或者调解失败时,EEOC才可做出是否控告雇主的决定以支持受害者寻求司法救济口而在美国,一般在EEOC的支持下法院很大程度上都会支持员工的诉求。 4.1.2 我国的男女平等就业委员会 在我国的男女平等就业法中。必须要建立一个专门的机构,负责来处理就业中的性别歧视问题的申诉和救济。一方面我国目前没有一个专门的保障两性平等的机构,虽然妇联在全国各地都有成立。但作为妇女社会性组织,本身定位就在于救济而非预防,它更多的承担的是社会公益职能,而不是专门的法律执行保障机构,缺乏专业性和权威性。除此之外,在我国还有劳动行政主管部门,由于劳动行政主管部门管理的事务较多,既要有行政职能还要肩负起一定的准司法职能,对于性别歧视的监管也只是其管理范团中的很小的一部分,其工作重心并非在保障男女平等就业上,而是在保障劳动安全和劳动监管上。所以依法享有劳动监管权的劳动行政主管部门在保障男女平等就业方面工作效率不高。加上它并不能为女性职业发展提供完整的保障和救济,因此就需要成立独立的、专业的机构,依法履行维护男女平等就业权的法律职能。 男女平等就业法中,专门机构的性质可以是准司法机构,也可以是一种社会组织, 9 不同的性质决定了它的处理结果的强制执行力的不同。这两种是其他国家和地区的主要做法,各有所长。如果是准司法机构,那么其处理结果具有了强制约束力,对于受害者利益的救济是更为直接、更为迅速、相应的维权成本就较低。但又存在一个问题,即这样的准司法机构如何与我国现有的两审终审制的司法诉讼制度相衔接,而如果是作为一个社会组织,负责出面调解,虽然没有强制执行力,但可以给与权利受损女性在后续的司法程序中提供支持和帮助。 在笔者看来,更倾向于前一种。一方面,我国妇联作为一个长久存在的社会组织, 它就己经有了支持和帮助女性抵制就业歧视的职能,可是在现实中由于中国人多地广,并不是每一位遭受就业歧视的女性都能获得这样的帮助。实践证明,在我国只有走第一条路,即设立一个准司法机构,如男女平等就业委员会,或者两性就业机会均等委员会等,赋予他们受理就业中的性别歧视问题,且对当事人具有强制执行力和法定约束力。“鉴于就业歧视的重要性和紧迫性,结合我国国情,可考虑在国务院下设立一个专门的公平就业委员会,而在各地设立分支机构,实行垂直管理,专门负责就业歧视事项的协调、处理。机构人员可采取三方机制,由劳动行政部门代表、工会代表和用人单位代表组成,并吸纳有关专家、顾问参与。同时,授予该机构在受害者不是特定人的情况下有权代表受害人直接提起诉讼之权利,还有权对特别的人或事进行调查,发布反歧视的通知或通过诉讼程序限制就业歧视。” 该机构的主要功能应当包括:(1)对性别歧视个案的受理、调查权。这种调查权的启动一方面是由受害人自动请求,到委员会主动申告,另一方面还包括该委员会的主动介入,由于有的女性对于法律的无知以及维权的茫然,或者胆小无奈,甚至遭到 )用人单位的威吓,这种情况下男女平等委员会的主动介入就显得非常有必要了。(2委员会有权决定该案是否构成性别的就业歧视,并做出相关的制裁。在前面调查的基础上,委员会在有确凿的证据后可以做出是否构成歧视的决定,并且做出用人单位的赔偿建议。 4.2 创立保障女性平等就业权的专门程序 4.2.1 关于禁止就业性别歧视的专门程序与原有的司法程序衔接的问题 在前文中笔者已经论述了,作为男女平等就业法中的救济范围是宽于劳动法规中的救济范围的,因此要切实的保障男女平等,实现两性平等就业,就必须有与其救济对象相匹配的专门程序.通过设定男女平等就业委员这一准司法机构,由其接受女性 10 的投诉和申请,并按照一定的程序立项、组织调查,最后做出具有强制执行力的处理决定。 有的人会担心这样的程序与我国现有的诉讼制度难以适应,但在笔者看来,该程序事实上是可以与我国现有的司法救济程序中做到良好衔接,二者并不矛盾。 笔者认为,当事人诉诸平等就业委员会的法定程序类似于劳动纠纷中作为先诉程序的劳动仲裁,但并不一定必须为诉讼的法定前置程序。如果是在就业机会上遭受的歧视,即职场的入口和出口,是不能走先仲裁后诉讼的程序的,而在设置了相关的性别歧视救济程序后,就可以使得其得以救济。如果是在职场的运营阶段产生的歧视,那么应该给与当事人一个自主选择程序的权利,即究竟是诉诸平等就业委员会还是直接走先裁后诉的司法救济之路,由于该委员会决定的强制力和有效性,可以使得当事人在较短的时间内解决纠纷,降低维权成本。换句话说,通过平等委员会虽然救济效力较低,但效率高,见效快,成本低,可以快刀斩乱麻;而作为先裁后诉的劳动纠纷,虽然程序复杂,耗时长久,成本较高,但救济的法定效力却较高。这两种救济方式可以说各有千秋,而对于不同情况的人可以做出更自由灵活的选择。当然,当事人对该委员会做出的决定不服,认为侵害了其利益的,可以向人民法院通过行政诉讼的方式来获得更高层面的救济。 4.2.2 调查处理程序 对于性别歧视的个案调查,男女平等委员会应该可以主动介入或者依申请介入,前者主要是为了防止遭受歧视的员工因为遭遇到了威吓不敢求助或者因为对法律不了解而不知如何求助的情况,对于遭遇性别歧视的员工的申请应当以书面的形式提交,当然在一些特殊的情形下可以以口头的方式申请。申请中应包括申请人姓名、被审查单位的名称、地址,申请的日期和原因,并提交必要的证据。 在委员会接到性别歧视个案申请后,应当在一定的工作时间内完成初步的调查,调查委员会可以要求有关主管机关提供相关材料,责令涉案雇主限期到案说明,委任一些相关领域的专家提供专业的评估意见,以及通过走访相关证人和实地核查等多种渠道开展调查。 在调查完后,男女平等就业委员会应当形成法定的书面材料,经过审议和评估,可做出性别歧视是否成立的认定。如果认为用人单位的违法行为构成性别歧视,那么 该委员会应组织调解,调解成功则应签订调解协议,参照我国民事诉讼法的相关规定,该调解协议对当事人双方具有法律约束力。当事人不愿调解或者调解不成时,该委员 11 会才作为国家强制力的代表依法做出裁决。之所以将调解前置是因为调解本身的灵活性,不仅可以降低维权成本,同时又能让雇主一方能在接受让步的前提下保障员工平等就业权,实现一定程度上的双赢。 4.3 男女平等就业法中的法律监督和违法责任力度应加大 对于任何一部法律,如果缺少了相关的法律监督和相应的违法责任的规制,就很难说这样的祛律有任何实际的社会约束功效,当然,像宪法这样的刚性法律并不在此处讨论的“法律”之内。试问,当一名遭受性别歧视的女性有如何能利用一部雷声大雨点小的法律来主张自己的权益呢,由此可见,男女平等就业法的约束力、执行力和有效性很大程度取决于这部法律中的监督和违法责任的追究力度上。 在韩国的《防止性别歧视及补偿条例》中就规定如果恶意妨碍、阻挠平等委员会调查的人员可能被判入狱两年或者一千万韩元的罚款,对于拒绝提交相关材料或者提供虚假材料的,无故缺席且拒不到案说明的人员也会被罚款一干万韩元,甚至对于提供专业意见的专家因为疏忽大意或者故意提供错误鉴定的也会追究其责任。正是有了诸多的责任追究制度,男女平等委员会才有了实际的权利,它的功能才能得以实现。 在笔者看来,男女平等就业法中对企业单位的监督应当给与专门成立的男女平等委员会以及政府的劳动保障部门来共同执行,实行双轨监督机制,力求全方位多角度地对女性平等就业权给与监督和保护。而在违法责任的追究上,一方面是民事赔偿,另一方面是行政责任。前者是指支付给受害女性的赔偿,这应当具有惩戒性,包括对女性的实际损失甚至是精神损失都应做出赔偿,而且赔偿金额应当以该类岗位平均月工资为基数,且没有上线的限制,具体个案有不同的赔偿数额.这主要是寄希望于大力度的赔偿来约束企业在招录用工中的行为,只有当企业意识到违法会支付沉重的代价时,才不会挺而走险,冒“法律”之大不韪。而对于一些企业的性别歧视如果涉及到违反《劳动法》等其他法律的规定时,应当由政府的相关部门对违法的企业给与一定的行政处罚,包括罚款、吊销执照、停业整顿等措施。 12 结 论 综上所述,我们不难看出,要使得男女平等就业权得以实现,专门的救济途径是必须的,由于这一事物的特殊性,如女性平等就业权利不容受损,保障女性平等就业权对维护社会稳定和谐的重要影响、女性就业权的高效、便捷的救济要求以及女性维权中的举证困难的现实等等,这都要求在现有的法律体制中有不同与一般劳动纠纷的处理途径。这样的处理途径必须有专业的机构行使专门的权利来帮助和支持遭受就业歧视的女性,或者是做出对用人单位具有一定强制执行力裁决的准司法机构,或者是富有调解功能的社会组织。除此之外,政府还需要鼓励一些社会科学研究机构或政府机构积极吸纳人才开展这方面的研究,成立专门的性别文化研究中心,用积极的理论成果指导实现两性平等与和谐发展的实现。消除性别歧视,实现“以人为本”,使法律上的男女平等变为现实社会中的男女平等,需要两性的共同努力和几代人的共同奋斗,而男女平等的宪法精神的实现以及两性的和谐发展,是社会文明与进步的真正体现。 13 致 谢 本课题《男女平等就业的法律思考》在研究过程中得到我的指导老师xxx的悉心指导,尤其在我对课题无从下手时,xx老师帮助我开拓思路,让我先从自己工作的行业出发,一步一步的深入,从而最后达到自己需要的结果,使我由原来看到论文就很烦躁的心情转变为一步步耐心的查阅整理资料,最终应用到论文之中。江老师严谨求实,一丝不苟的作风是我以后工作和学习的榜样。在xxx老师的指导下,我终于完成了论文的撰写。在此对江静波老师表示由衷的感谢。 同时我还要感谢在我学习期间给我极大关心和支持的各位老师以及关心我的同学和朋友。是你们伴我度过大学三年的美好时光。 另外本论文的书写参考了有关资料(见参考文献),在此对参考文献的作者们表示衷心的感谢。 限于本人的水平,加之时间仓促,本设计论文中难免有错误及不当之处,恳请各位老师给予批评指正。 14 参 考 文 献 [1]何黎萍.试论近代我国女性争取职业及职业平等权的斗争历程. 1998(2). [2]吕青,赵越鸣.改革开放以来我国的性别分化状况研究.江南大学学报、人文社科版,2002(4) [3] 刘德中,牛变秀.我国的职业性别隔离与女性就业.女性研究论丛,2000(4). [4] 祖嘉合.社会性别理论为女性研究展示新视角.河南师范大学学报,2001(2) [5]陶春芳,蒋永萍.《我国女性社会地位概观》.北京:我国女性出版社,1993 [6]蒋永萍.关注劳动力市场中的性别平等.女性研究论丛,2003(2) [7]潘锦棠.性别人力资本理论与我国女性劳动就业.我国人民劳动人事学院学术研究中心,2001-2002 [8][1990]2号[S] [9]伊兰伯格,史密斯.现代劳动经济学,第六版.北京:我国人民大学出版社,1999 [10]龙思琼.如今女性就业问题初探.重庆社科文汇,2000(3) [11]刘映.《女性就业率.生活时报,2003-03-26. [12]2007年我国新增就业1204万人失业人员再就业515万人.我国政府网,2008-01-22. 15
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